新公司法下，监事会岂是虚设？

公司的情况千差万别，不同的公司可以选择不同的监督机制。这既符合新公司法的立法理念，又符合公司发展的客观实际。在对监事会价值的再认识基础上，如何进行取舍，如何精进运作，考验着公司股东、实控人以及诸多利益相关者的智慧与决心

2024年6月28日，在香港上市的北京京客隆商业集团股份有限公司发布公告称，由于新公司法中规定股份有限公司可以按照公司章程在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使监事会的职权而不设监事会，经股东于2023年股东周年大会批准修订公司章程事项后，公司自2024年7月1日起不再设立监事会。各监事已提出辞任，一名股东代表董事经职工民主选举后调任职工董事。同日披露的修订后的公司章程规定，“公司在董事会中设置审计委员会。公司不再设监事会及监事”。

这是见诸媒体的第一家依照新公司法取消监事会的上市公司。虽然境内上市公司须依照现行的中国证监会《上市公司章程指引》等规章要求设立监事会，但新公司法施行后，公司治理体系中监督机构设置的选择权已交给公司，监管机构和各类型公司如何理解、应用新公司法关于监事会的相关规则，如何面对公司监事会的存废与运作，已成为公司治理中不得不直面的现实问题。

是谁造成了监事会“形同虚设”？

多年来，监事会在公司治理体系中“形同虚设”，对公司的财务检查、对董事与高管的监督均难以开展或者没有实际作用，徒增管理成本，因而一直饱受诟病。监事会作用为何难以发挥，业界存在两种主流看法：一种归因于公司治理体系中监督机构的职权重叠；另一种认为，相较审计委员会在董事会运作过程中的事前、事中监督，目前监事会是在事后、事外监督，存在价值实在寥寥。以上两种看法大可商榷。试问：连续多年财务造假的上市公司，哪家没有符合规定的审计委员会？大量没有审计委员会、只有一名监事的有限公司，又是如何解决公司的监督与控制问题的？

监事会作用难以发挥，笔者认为有着社会、法律、执行三个层面的原因。

首先，监事为股东代表和职工代表，作为社会动物和情感动物的人，不可能在公司履职过程中完全以纯粹的“职业人”存在。监事会的虚化在中国是一个社会现象，是多年来已被各方基本认同的现实。我们甚至看到，有公司监事依法主张检查权并诉之于法院，却被法院以股东知情权被侵害而立案。监事会要重新焕发活力，需要从监事、公司、股东开始，逐步转变社会认知，如同中国证监会强力压实上市公司独立董事责任，从而改变其在公司的弱势地位，真正发挥出独立判断和监督作用一样。

其次，中国公司的治理体系存在着大陆法与英美法两个传统的冲突，中国公司法的监督机构设置源于法国模式的监事会，而上市公司治理体系又借鉴了没有监事会的美国模式，在公司设立了独立董事与审计委员会。当各界把注意力投放到独立董事的作用发挥时，更为普遍的监事会问题却被边缘化。法规体系中，公司监事会履职的法律规定相当原则，规范性指引极少。新公司法依据公司自治原则将监事会的存废交给了公司股东，而选择了监事会的公司该如何发挥监事会作用，却并无指引与要求，仍然迷雾重重。

再次，法律所规定的监事会对公司财务的检查、对董事和高管的监督纠偏，真正落实起来面临相当大的难度。上市公司审计委员会对于财务报告的审核与年度审计的深度参与，是因为中国证监会提出了全面全程、具体明确的要求。监事会的财务检查在执行层面实际是无标准、无要求的。由于检查的不到位，对公司信息的掌握不及时、不全面，监事会也就无法发现问题，也就不存在对董事与高管的问题纠正、追究解职和起诉了。从更深层次来说，由于旧公司法未明确监事履职方面的法律责任，在抽逃出资、财务资助、违法分配等多项涉及损害公司利益的情形中，未规定董监高人员的个人责任。新公司法已全面明确了监事的忠实与勤勉义务，明确了董监高人员对公司利益受损事项负有责任时的赔偿责任，划出了监事履职尽责的“红线”，监事会不发挥作用的局面必将根本改变。

新公司法下监事会的价值何在？

在公司治理结构中，监事会究竟有怎样的独特价值？

监事会作为一级治理机构的存在价值，对股东会或者股东而言，主要体现在三个方面：监事会作为公司常设机构，可以解决股东们对公司日常监督的需要，可以解决股东会作为会议型组织难以及时和全面落实股东意愿的现实问题；监事会是与董事会并列、由股东会直选的监督机构，与容易被大股东、高管人员控制的董事会和由董事会选举的审计委员会相比，监事会路径失效的可能性更低；股东们都希望有维护自身利益的代表在公司中任职，监事会相对职责范围小、监督权力大，股东有权提名和选举自己认可的监事，监事会的存在为股东之间的相互监督与权力制衡提供了一个抓手。

监事会作为一个专司监督的机构，对于董事会，也有三个方面的重要价值：监事会职责聚焦监督，董事会是公司治理中心和管理中枢，与监事会天然存在着一大一小、一正一副的机构定位，各司其职，有助于监督到位；新公司法转向“董事会中心主义”，董事会职权多元且扩张，来自同级的监事会的监督，其有效性理应高于董事会内部的审计委员会；公司法规定了监事会对董事履职监督的职权，例如对违反法律法规和公司章程或者股东会决议的董事建议解任、当其行为损害公司利益时要求董事予以纠正、依法对董事提起诉讼等情形，我们很难设想由董事会下设的审计委员会去行使对董事和董事会失职渎职的纠偏与起诉。

对于高级管理人员，监事会的价值则主要体现在这三个方面：经理职权在新公司法中没有明确规定，公司自治空间扩大的同时意味着监督方面要求的提升，公司治理体系对高管人员履职的监督责任不是减弱而是增强了，职责相对聚焦的监事会相比董事会及其审计委员会更有优势；高管人员是由董事会及其提名委员会审核并聘任的，两者天然地存在认可、信任甚至合作关系，监事会不参与高管人员任职决策，对其进行监督理应强过董事会及其审计委员会；监事会专司检查监督之责，不参与经营管理与决策，与高级管理人员交集往来少、共同利益少，在对高管人员的履职纠正、解职建议、依法起诉等方面，其执行力也高于董事会及其审计委员会。

新公司法施行后，对监事会的价值如何再认识？

关于监事会的职权，新公司法基本沿用了原法条的内容，监事会的职权主要是检查公司财务、股东会会议的提议提案和召集主持、监督董事和高级管理人员，监督包括了对违法违规者的解任建议、要求损害公司利益者纠正、依法起诉等内容。除法律中列明的监事会职权之外，新公司法保留了旧法关于监事的质询建议权和监事会的调查权条款，新增了要求董事和高管人员提交执行职务报告的权利。

同时，新公司法在第八章“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”中，在忠实义务的行为要求、自我交易和关联交易的要求、利用公司商业机会的要求、竞业限制的要求、违反前述法规的收入归公司所有等条款中，均将监事与董事和高管人员并列为适用主体，全面压实了监事履职的责任。

新公司法新增了对股东抽逃出资负有责任的董事、监事、高管人员承担连带赔偿责任，还新增了股份公司违法财务资助、公司违法分配利润、公司违法减资等情形下，负有责任的董事、监事和高管人员应承担赔偿责任。新公司法为了保护公司利益，增强董监高人员的忠实勤勉履职意识，将监事与董事、高管一视同仁，全面强化相关法律责任，也倒逼监事严格依法履职。

必须指出的是，新公司法关于监督机构“二选一”的规定，更多是在“董事会中心主义”理念下加大监督机制设置的灵活性和可选性，让股东更多地发挥主观能动性，结合公司的具体情况确定适合的监督机构，而非简单以董事会审计委员会来替代监事会。正如新公司法所明确的，无论是设置董事会审计委员会还是监事会，都属于公司自治范畴，都是公司股东的选择。

适合自己的监督才是有效的监督

公司治理结构中，存在着股东对董事会和监事会的监督、董事会对管理层的监督、独立董事对执行董事和实际控制人的监督、监事会对董事会和管理层的监督等。一家稳健发展的公司，其公司治理的监督机制必然是股东与相关方基于现实选择与博弈的结果。大量的中小型公司中，真正发挥作用的是股东对董事、监事、高管的直接监督。

不同的公司可以做出不同的监督机制选择。如果重在股东的直接监督，全面参与经营管理的大股东、实际控制人的监督与检查，其强度远高于监事会和董事会，专职监督机构的实际意义就不大了，其主要问题在于实控人的工作能力与效率的可持续性，我们在那些创业型企业家中可以看到大量的范例。如果股权高度集中，例如一人公司或者国有独资公司，基于股东利益多元的监督就无必要，其监督机制更多须着眼于公司业务与管理层。作为一部面向现实的法律，在监督机构的创制方面提供多一些选择，应该才是立法者的初心。

虽然公司是资合性的组织，但投资一家公司是各方投资者即股东们的一份共同事业，即使在资合性最强的股份公司，也存在投资者对既有股东和管理层是否认可的人合因素。在公司居于主导地位的控股股东和实控人，应当推动公司从全体股东角度即股东整体结构选择适合本公司的监督机构设置方案。凭借持股优势决定公司章程内容，选择己方掌控的监督机构，忽视其他股东对公司的知情和监督的合理诉求，必然会削弱甚至丧失公司稳健发展所需的人合基础。

公司法施行30余年的现实结果说明，对公司治理事务一味强调公司自治，并非公司法实践的上策。基于新公司法倾向的以董事会为公司治理中心、公司经营管理中心的格局，需要对公司监督机制做出更宏观、更有针对性的安排。

正如你永远叫不醒一个装睡的人，我们不能寄希望于公司治理体系中的强势者来真心实意地建立健全监督机制。以监事会为代表的监督机构如何设置，必须基于股东全面且真实的意愿，不能被控股股东或者内部人所左右。市场监督机构、中国证监会等相关机关应当关注监事会的设置和运作，对公司监督机制建设给予外部引导，保障中小投资者的合法权益，维护市场的公平与正义。

无论是监管机构，还是公司的各类股东，都需要关注如何界定监事会与董事会审计委员会的监督职责，避免监督机构之间的职责重叠与交叉，关注监事会履职保障体系的建设，对监事的任职资格和履职评估、对监事会检查财务和监督董事、高管的工作机制，做出切实和具体的指引，把监事会的实际运作水平提到一个新的高度。

任何一项法律都是在规则的实践中不断发展的，公司监督机制的选择最终是由现实的经济生活所决定，新公司法下的监事会要赢得公司治理体系中应有的地位，仍有很长很长的路要走。