健全董秘制度：完善公司治理的关键一环

在许多向董秘追责的案件中，监管机构深感案件的复杂和处理难度，尽管对相关董秘进行了不同处罚，但监管法理与执法实践之间仍然缺乏逻辑联系。随着公司治理领域“董事会中心主义”的确立，以及资本市场监管的强化，健全我国的公司董秘制度，对公司董秘的地位和功能全面法定化，已经不容延宕

近些年来，我国监管部门在治理上市公司信息披露监管方面频频出招，其目的在于谋求构建一套严密而高效的信披法治体系，试图有效遏制信息披露领域的违法违规行为，切实保护投资者利益。尽管如此，上市公司信披违法违规的现象仍然层出不穷，例如财务数据的虚假粉饰、关键信息的刻意隐瞒或者遗漏、误导性陈述以及重大事项的延迟披露等。之所以会出现这样的情况，主要是因为公司董秘制度在设计时功能界定模糊、信息披露的主要责任人分类不明确，以及上市公司董秘在公司治理中的具体定位与作用在法理层面尚待进一步厘清等。

公司董秘制度的法律地位、功能及其演变

公司董秘法律制度的最初设计与应用始于英国。其主要法定功能是：为方便公司股东与监管部门（英美法系包括法院法官）之间联系以及高效运作，公司法、证券法等相关法律法规做出强制性规定，每家公司尤其是公众公司必须设立公司董秘职位，作为公司生存必要充分条件。它的主要功能是为公司股东和公司董事会等治理主体提供合法合规运作，包括但不限于公司治理结构的设计与运作、监督公司合法合规地披露应披露的相关财务信息、公司治理机构的设立及运作。由于专业化和法治化的要求，在英国及具有类似法律传统的国家或地区，公司秘书一般由专门依法设立的企业法人即公司秘书有限公司来担任。

后来，由于科技发展和企业现代化浪潮的出现，公司管理或者治理活动由股东会中心主义逐渐向董事会中心主义转移，公司秘书就演变成了现在的公司董事会秘书（简称“董秘”）。至此，公司董秘法律制度开启了新的一页：设置公司董事会秘书成为上市公司的一项法定义务。公司秘书尽管日渐式微，英联邦的一些国家或地区相关立法、执法和司法仍然坚持保留。

所以，公司秘书或者董事会秘书在公司治理法律制度中的定义及主要法定功能没有变弱。其中，作为公司信息披露主要责任人的法定义务甚至有所加强，其角色定位和责任担当更为明确。例如，在我国涉及信披违规的公司董秘，一般会受到监管机构的严厉问责。

当然，也有少数例外。例如在上海宏达矿业案中，该公司及其原实际控制人颜静刚在信息披露、规范运作方面本来存在多项违规行为，包括重大关联交易未及时履行决策程序及披露义务、对外担保中未履行决策程序和披露义务等。中国证监会认为，公司时任董秘未能勤勉尽责，对违法违规行为负有相应责任。然而，考虑到相关违规行为系公司原实际控制人指使并实施，且时任董秘在履职过程中存在客观障碍，中国证监会最终决定对其从轻处理，予以通报批评（行政处罚中最轻的一种）。

不过，这带来三个疑问：第一，因董秘辩称其违规行为的根源是受公司实控人的指使，履职过程中面临障碍，所以他获得从轻处罚，但是法理依据何在？第二，对公司董秘的信披违规行为追责的法理基础，是遵循无过错原则还是有过错原则？第三，除公权力的处罚外，公司董秘在公司内部治理框架内，其权责机制又该如何配置？

董秘历来是公司信披的高位阶主要责任人

从成熟市场国家或地区立法、执法实践及其演变看，第一个问题其实不难回答。根据信赖义务理论，公司董秘历来是公司信披高位阶主要责任人。对于信披等事项，公司董秘甚至与实控人或大股东，以及公司董事、监事、总经理等位阶的公司高管，负有同等重要的职责和义务。一般来说，法理上奉行的是无过错原则，即只要发生信披违法违规行为，无论主观是否故意或者客观不能，都不能作为免责或者减轻责任的理由。

我国监管机构对华讯方舟信息披露违法违规的处罚便是如此。华讯方舟全资子公司南京华讯方舟存在严重财务造假行为，危害很大，影响极坏。在案件处理过程中，时任华讯方舟董事会秘书作为涉案人面临处罚。该董秘辩称，其任职时间仅为半年，在发现该公司存在内控问题后即刻辞职；其在任职期间已积极履职、勤勉尽责，并不参与公司日常经营决策和管理，无法知晓违法违规实施。监管部门针对当事人的申辩意见，综合考虑其任职期限、履职表现、配合执法等情况，予以部分采纳，最终酌情对时任董秘从轻处罚。

深入剖析上述典型案例后我们可以发现，我国监管机构在判断董秘的责任归属时，灵活性较大，即追责时不仅关注董秘个人行为本身，还重视行为背后的原因、动机及实际控制能力，从而实现了责任认定的精细化与差异化。而董秘申辩成功的关键在于，将个人责任与公司整体或者特定高层的责任进行有效区分，但这样也会存在执法漏洞。

需要指出的是，我国现行有关公司董秘信披违法违规处罚制度框架和司法执法实践，缺乏相关法理支撑，与国际惯例和成熟市场通常做法存在差距。我国有关信披违法违规行为立法、执法和司法体系还有改善空间。

目前我国资本市场不成熟、不健康的因素较多，要尽量杜绝或者减少公司信披的违法违规行为，重要的一步是科学合理地构建与配置公司尤其上市公司董秘的地位及功能，从而做到相关权责法定化。

我国公司董秘地位、功能亟待全面法定化

从我国公司法体系演变，以及成熟市场国家或地区的实践与立法趋势看，公司治理法律制度体系中关于公司董秘的功能和地位正在发生历史性的变化。其中主要的一点是，逐步减少公司董秘的法定义务，转而寻求在公司章程制定和构建内部治理视角下，以“自由”或者“议定”方式来界定公司董秘的功能、地位和合规情况。

如此一来，我国公司法或者公司治理法律制度似乎“进步很快”，并在不断追赶或者引进境外先进做法，即做到公司董秘制度的市场化、法治化和国际化。然而，其中是存疑的，因为我国无论是公司治理结构或者机制，还是公司董秘的职能或者职责，其强制性或者法定定位与所依赖的资本市场特征及演变之间，出现了严重的水土不服情况。

因此，在上海宏达矿业、永安林业和华讯方舟等向董秘追责的案件中，监管机构深感案件的复杂和处理难度。面对复杂的公司治理结构与多变的市场环境，监管机构并未简单、机械地套用法律规定，而是根据具体情况、其他相关或者间接的法理进行推理。例如对上述案例的查处，所依赖的最重要法理就是过错原则，并以此试图割除我国资本市场的最大毒瘤，即上市公司信息造假尤其是财务造假。虽然监管机构最终对相关董秘进行了不同处罚，但其监管法理与执法实践之间仍然缺乏逻辑联系。

对公司董秘无论是从轻处理还是免予处罚，虽然都旨在实现法律效果与社会效果的统一，即维护资本市场的秩序与公正，进一步保护公司治理结构中相关董事和不确定的潜在市场主体例如中小投资者的合法权益，并且取得了积极进展，但从整体看，上市公司信息披露违法违规的治理效率还不高，尚缺乏公平性。

因此，在适当的时机，我们有必要在遵循客观规律的基础上，对我国公司董事会秘书的职能或者职责进行适度的调整，以更加明确其强制性或者法定定位，使之更加贴近社会主义法治国家的实际情况（包括事实和立法）。

健全董秘制度是完善公司治理的关键一环

董秘在处理董事会执行职权所涉及的事务中起着不可或缺的作用。新公司法扩张了董事会的经营权力，呈现出董事会中心主义的倾向，为了健全公司组织机构，更好地发挥董事会职能，要认识到公司董秘制度的完善，是我国公司治理结构和治理机制完善的关键一环。

首先，我国公司董秘制度构建与运转只在上市公司成为必要充分条件，而非上市公司是否设立董秘，公司法、证券法等基础法律中没有统一明确规定。即便是新公司法，也未详细规范董秘在公司治理结构中的法定地位及权限。目前，该问题的规制只在中国证监会等部门规章、沪深北证券交易所的相关自律规则中有所体现，而上市公司董秘制度所涉及的董秘设置、董秘属性、董秘的职位位阶以及责权利配置等重要内容都未有充分体现，且法律效率和效力十分有限。

应当尽早将相关法律效力层次较低的部门规章及三大证券交易所的所有自律规则中，涉及公司董秘有关责权利之规范纳入新公司法、证券法等效力级别较高的基础法律条款中。继而，强制性规定凡依照新公司法所成立的公司尤其股份公司，以及一些国有控股公司等，都应设立董事会秘书，并明确其作为公司高级管理人员的法律地位。

其次，在完善董秘追责法理基础的过程中，引入“无过错原则”，以替代原有的“过错原则”，这一变革旨在强化董秘信息披露方面的责任。根据无过错原则，公司董秘在信披违规方面，无论基于何种原因，都将面临严格的责任追究，没有免责的余地，仅存在过错轻重的客观计算。这一原则不仅体现了对董秘作为信息披露技术执行者的严格要求，更强调了其作为公司治理结构中关键参与者和监督者的核心价值。董秘若试图以职责分工的细化为由推卸责任，将是对其职责的误解和轻视，与其作为“看门人”的角色定位相悖。

然而，在强调无过错原则的同时，我们也应认识到，董秘在履行职责过程中可能面临各种复杂的情况。新公司法对公司董事及包括上市公司董秘在内的高管的权责进行了相应调整，追责机制更加严格。在此基础上，必要时，相关法律法规和公司章程可以设计出合理的“职责界限”机理，以作为确实尽责尽职的董秘在特定情况下进行责任减轻或者免责辩护的依据。这里的“职责界限”机理并非为董秘提供逃避责任的借口，而是基于其职责认知和专业判断，对其在特定情境下行为合理性的认可。

因此，无过错原则确保了董秘在信披违规方面没有免责的余地，而“职责界限”机理则是在特定情况下，对董秘尽责尽职行为的合理认可和保护，两者并不矛盾，共同构成了对董秘职责的全面、严谨规定。

再次，在公司内部治理框架内，公司董秘的权责机制又该如何配置？在构建董秘权责机制时，我们需要明确董秘在公司治理结构中的定位的同时，进一步完善其职责范围与履职保障。以信息披露为例，为确保董秘能够有效履行职责，公司应赋予董秘必要的职权，例如查阅公司文件、参与重大决策、提出合规建议等。公司还应建立健全沟通机制和协作流程，确保董秘能够及时获取相关信息和资源。

然而，仅有履职保障并不足以构建一个完善的董秘权责机制，我们还需要关注董秘的责任界定与问责机制。在公司治理中，董秘的责任既包括对公司信息披露的合规，也包括对公司治理的完善和优化。董秘的责任界定应基于其角色定位与公司治理的实际需要，涵盖信息披露、合规管理、“三会”运作等多个方面，确保其在公司治理中发挥积极作用。

在问责机制方面，可以构建一套严格、公正的责任追究体系。要明确董秘在信息披露和合规管理中的具体职责，并形成制度性约束。当董秘未能履行职责或者履行职责不当导致公司信披违规、合规风险增加时，应依据相关法律法规和公司章程进行问责。

值得一提的是，为了实现权责平衡、赏罚分明，在构建董秘权责机制时，健全董秘的激励机制不容忽视。公司应设立合理的薪酬体系和激励机制，吸引和留住优秀的董秘人才，激发其工作热情和创造力。

综上，公司董秘是否应当受到处罚及其责任大小的判定，需要综合考虑多方面因素，包括违规行为的根源、董秘的主观恶性与履职表现、证据链的完整性和公司内部责任分担的复杂性等。尽管公司董秘制度建设和实践层面的完善并非一蹴而就，但随着公司治理法律制度的逐渐完善，许多问题处理起来会更容易。

万国华教授供职于南开大学法学院/公司治理研究院公司治理法律制度研究室，贾珺系南开大学法学院法学硕士研究生