网络平台数据刑事调取的理论反思与规制路径

摘 要：

向网络平台调取数据是公安司法机关面对犯罪结构和案件特征变化的因应之举。数据调取的制度依据以概括授权的面貌散落在刑事诉讼规范体系和数字监管专门立法中，大型网络平台发布的具有指引属性的行业规范增强了数据调取的操作性，并在实践中形成了“基于公私合作的直接调取”与“面向数据共享的间接调取”两种模式。从国家与网络平台的关系格局来看，

为网络平台设置强制性的

数据调取配合义务是公安司法机关顺应形势的理性选择。这一过程使侦查权力在技术的赋能下迅速扩张，并使数据调取背后的公民信息权利隐忧逐渐浮现。在《刑事诉讼法》第四次修改之际，为对调取措施予以有效控制，应当增设调取为一项独立的侦查措施，以信息数据的敏感程度层级化地设置启动审批权限，从调取人员数量、调取的目的性限制，以及调取的告知义务三个方面完善数据调取的执行程序，并适时引入检察机关作为调取的外部监督主体，为数据安全提供有效的司法助力。

关键词：网络平台；证据调取；刑事诉讼法修改；数字侦查

中图分类号：DF73 文献标志码：A

一、引言

信息技术飞跃式进步所带来的社会数字化和智能化转型，使人类进入被比特环绕的“数字化生存”状态。①在这之中，作为社会基础设施的网络平台扮演着如同高速公路、下水道管网、电力系统一般的关键角色。

See van Dijck， J. & Nieborg， D. & Poell， T. ， Reframing platform power，8 Internet Policy Review 1，9（2019）.而附着在平台之上的，“伴随用户活动生成的海量数据，以及通过算法等工具对数据进行动态分析的预测产品”参见贾开、胡凌：《合作的互联网》，商务印书馆2024年版，第101-102页。更成为各国数字经济发展的核心动力。数据储量和处理能力的优势共振使网络平台在社会治理，尤其是在犯罪治理中发挥着日趋重要的作用。

与人类社会的数字化转型趋势一致，以互联网为手段或对象的网络犯罪已渐成全球安全新的威胁。触网型刑事案件数量的迅速增加，带来证据生成环境和具体形态的数字化，电子数据成为新的“证据之王”。

参见刘品新：《电子证据的基础理论》，载《国家检察官学院学报》2017年第1期，第151-159页。据统计，2016年至2022年，美国联邦检察官在犯罪调查中收集和保存的电子数据数量增长了十倍。

Ben Penn：《Prosecutors Drowning in Data Urged to Collect Less Evidence》，载彭博新闻社网，https：//news.bloomberglaw.com/us-law-week/evidence-avalanche-prompts-less-is-more-pivot-by-us-prosecutors，2024年5月18日访问。刑事侦查取证的新需求提升了我国公安司法机关对从网络平台调取相关数据的期待。从公开报道来看，互联网平台已通过配合调取证据逐渐成为打击犯罪的重要参与力量。例如，滴滴出行网络平台技术有限公司所成立的“警方调证对接工作组”可以通过客服专项对接的方式，在10分钟内完成对警方调证需求的高效响应

参见《滴滴强调安全保障：客服配合警方完成调证不超过10分钟》，载新浪财经网，https：//finance.sina.com.cn/china/gncj/2018-10-04/doc-ihkvrhps4260690.shtml，2024年6月30日访问。，其仅在2019年上半年，就配合警方完成调证6500多次，协助破获黑产案件12宗。

参见《滴滴上半年配合警方调证6500次》，载人民网，http：//it.people.com.cn/n1/2019/0723/c1009-31249743.html，2024年6月30日访问。可见，通过调取，网络平台在数据收集、保存和分析等方面的优势能够转化为对侦查机关查办案件和收集证据的有效赋能，对于犯罪追诉和秩序维护显然具有积极意义。但惩治犯罪的成就不足以完全证成刑事数据调取的合理性，要对其予以整体性检视，还需要回归刑事诉讼法作为人权保障法这一基本定位。

党的二十届三中全会强调，要“健全网络综合治理体系”“加强网络空间法治建设”。网络平台嵌入犯罪治理，带来刑事侦查向“办案机关—平台—公民”三元结构转型的显著变化，原有的侦查互动过程被平台所影响，使公民的权利保障诉求难以得到国家的有效回应，而侦查权力却可以通过向网络平台这一媒介调取数据，潜移默化地对公民权利产生深刻影响。有鉴于此，本文对数据调取的制度表征、生成逻辑及背后的权利隐忧予以重新审视，并以《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下称《刑事诉讼法》）第四次修改为契机，提出制度化的可行建议。

二、网络平台数据刑事调取的制度表征

描摹数据调取的制度面孔和基本样态，是进一步展开讨论和分析的前提。下文从对规范文件的梳理和办案实务的观察着手，对平台数据调取的规范支撑和实践表征进行梳理。

（一）平台数据刑事调取的规范支撑

推动数据要素的多层级流通，是激活其作为全球数字经济竞争战略性资源价值的重要方式，因而调取作为流通的表现形式之一也并非刑事司法领域的专属。从立法沿革来看，其规范依据散见于我国多部法律文件中，并呈现不断完善的发展脉络。

在刑事司法领域，《刑事诉讼法》第54条第1款规定，“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据”。“所谓单位，在中国独特的社会结构中，几乎和每一个人生存和活动的方方面面都具有紧密的联系”李路路、李汉林：《中国的单位组织：资源、权力与交换》（修订版），生活书店出版有限公司2019年版，第1页。，作为一个非法律术语，其在刑事诉讼中一般被理解为“公司、企业、事业单位、政府机关、社会团体或其隶属部门”赵文艳：《刑事诉讼中单位作证问题研究》，载《法律适用》2015年第4期，第79页。，而网络平台自然被囊括其中。基本法律层面的简要概括带来对调取操作性的疑虑。因而，2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下称《电子数据规定》）第13条对数据的调取增加了形式意义上的程序性要求，即“应当制作调取证据通知书，注明需要调取电子数据的相关信息”。在此基础上，2019年《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下称《电子取证规则》）第41条除对调取中的手续事项予以细化外，又进而规定“调取电子数据，应当经办案部门负责人批准”，突显了一定的权力监督与制约色彩。刑事司法领域对数据调取的需求，也得到了数字发展领域相关立法的积极回应。例如，2021年《中华人民共和国数据安全法》（以下称《数据安全法》）第35条规定，公安机关和国家安全机关因依法维护国家安全或侦查犯罪的需要调取数据……有关组织和个人应当予以配合。作为数字发展领域的基础性法律，其首次从规范层面明确侦查机关拥有调取数据的权力，对实现我国电子数据调取规范化、法治化具有重要意义。

参见谢登科：《论侦查机关电子数据调取权及其程序控制——以〈数据安全法〉草案第32条为视角》，载《环球法律评论》2021年第1期，第53页。2022年

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第14条第2款及第17条则规定，互联网平台跨地域向公安机关提供数据时，可以采用数据电文的形式在线提供，同时应使用电子签名、数字水印等方式确保其完整性，进一步丰富了数据调取的程序内容。从条文分布上看，调取作为我国刑事诉讼中的一项获证方式，其具有一定的规范基础，但从内容上看，笼统抽象的表述削弱了其实践中的操作性，易使办案机关和网络平台无所适从，也给予前者过大的裁量空间和变通幅度，为程序失控埋下隐患。

为此，除官方层面的法律法规文件外，作为数据关键来源的互联网平台也通过出台具有指引属性的行业规范，来规范办案机关的数据调取行为，“较之于法律规范粗疏、滞后的静态制度安排，这种动态的规则能够更为细致地兼顾各方利益，并可以按需灵活调整”。

贺娇：《网络综合治理体系下网络平台证据提供义务的优化路径》，载《证据科学》2023年第2期，第223页。从域外实践来看，美国第二大互联网服务供应商COMCAST就针对侦查人员的获证行为制定了详细的规则。如侦查人员首先必须确定特定的IP地址为COMCAST所有，并根据数据种类的不同提供不同的司法令状，同时详细提供所需数据的相关情况（如日期、电子邮箱地址等）。

参见冯姣：《互联网电子证据的收集》，载《国家检察官学院学报》2018年第5期，第40页。从我国实务来看，抖音、美团、携程、支付宝等大型平台也均出台了类似的指引性文件。如在2023年，抖音平台发布的《抖音调证与协助执行指引3.0》就对调取证据的范围、所需各项文书及送达和反馈的方式予以明确。由此可见，我国已经基本形成跨越数字发展和刑事司法两大领域，以及覆盖国家法律法规、专门性规范文件和企业内部指引手册三个层级的平台数据调取规范群。

（二）平台数据刑事调取的实践样态

1.基于公私合作模式的直接调取

为与网络犯罪的产业化、链条化、脱域化等特点相适应，一种将公共治理职能向社会私主体延伸以实现职能共享的“公私合作治理模式”已渐成共识。例如，针对网络暴力行为，2022年《中央网信办秘书局关于切实加强网络暴力治理的通知》就强调，为切实加大网暴治理力度，要进一步压实网站平台主体责任。继而，2024年出台的《网络暴力信息治理规定》就从网暴信息的预防预警、信息和账号处置、对当事人的保护机制，以及网络平台应承担的法律责任进行了系统的规定。这种由网络平台作为治理主体分担犯罪风险控制职能的公私合作模式，是私主体与公共部门所共同负责监管与提供服务的混合“监管体制”在网络空间治理的延伸

参见敬力嘉：《网络暴力公私合作治理模式的反思与调试》，载《江汉论坛》2023年第5期，第137页。，有助于形成针对网络犯罪的共建、共用和共享机制

参见裴炜：《数字正当程序——网络时代的刑事诉讼》，中国法制出版社2021年版，第9页。，有效激活了网络平台作为“守门人”（gatekeeper）在网络治理中的重大作用。

参见王华伟：《网络暴力治理：平台责任与守门人角色》，载《交大法学》2024年第3期，第55-57页。

当公私合作的治理范式投影到数据调取领域，自然产生了基于“办案机关—平台”直接互动关系的调取模式，这种模式可以进而被分为两种类型。一是针对具体案件办理的委托调取。在这种类型下，办案机关可以由办案人员持所要求的《调取证据通知书》、办案人员的工作证件或执行公务证件，也可以通过线上发送数据电文的方式，向网络平台发出数据调取的请求，进而由平台根据调证需求对服务器所存储的相关数据进行筛选和复制。对于异地调取的，还可以通过向当地网安部门发送《办案协作函》及相关材料，再由该部门与当地平台联系获取数据，从而形成一种

基于个案侦办的委托调取模式。比较典型的，如2023年〈最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》（以下称《惩治网暴意见》）第11条就规定，针对网络侮辱、诽谤案件，网络服务提供者应当依法为公安机关取证提供必要的技术支持和协助。委托调取模式作为对调取的狭义理解，是数据调取最典型的样态，也是目前相关规范性文件所主要规制的对象。二是基于系列案件的协同调取。例如，为遏制电信网络诈骗犯罪的高发态势，公安部持续部署“长城”“断卡”“断流”等专项行动，使相关犯罪发案数量连续下降，专项行动的成果和效能突显。在此类针对系列案件的专项行动中，由于侦查机关需频繁启动取证工作，因而以个案侦破为目标的委托调取模式难以符合规模化、持续化的数据调取需求。因此，在司法实践中，出现了办案机关与平台企业等商业部门，通过签署合作框架协议或者备忘录，以协同调取的方式常态化获取平台数据的现象。例如，2019年公安部联合阿里巴巴等网络科技公司、银行等共同组建反诈骗预警数据平台；又如，2023年江苏常州公安与北京反侵权假冒联盟（CAASA）签署“警企联动合作备忘录”以推动在知识产权领域中就案件线索推送等环节开展深度合作。通过协同调取，办案机关缩短了向网络平台调取数据的程序进程，提升了数据调取的便利性和及时性。

2.面向数据共享战略的间接调取

“与商业互联网走向大数据化几乎平行，数据化公共治理（digitized governance）也呈现普遍化的态势，这使政府不断收集与存储的公民个人信息，成为极为重要的公共治理资源”

戴昕：《信息隐私：制度议题与多元理论》，北京大学出版社2024年版，第121页。。这些信息数据一方面来自行政机关主动向公民收集，另一方面则更有赖于“监管部门主动要求平台定期向其报送或要求平台接入端口以便实时获取”

马允：《政府获取平台数据权力的构造与边界》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》2024年第2期，第49页。。前者如《数据安全法》第30条就规定，重要数据处理者应对数据处理活动的风险评估向有关主管部门报送评估报告，报告应包含数据的种类、数量以及处理情况和所面临的安全风险以及应对措施。后者则如2022年交通运输部印发的《网络预约出租汽车监管信息交互平台运行管理办法》第7条和第8条规定，网约车运营服务数据应当直接接入行业平台，并由行业平台实时转发至相关省级平台及城市平台，该办法在第三章还对数据传输的完整性、规范性、及时性及真实性提出了细致的要求。可见，公安司法机关既可以直接向网络平台调取数据，也可以通过与其他国家机关签订“数据共享安全保密协议”共同搭建数据共享平台

王仲羊：《监控型侦查权的扩张趋势与规制路径》，载《中国刑警学院学报》2022年第6期，第72页。，来间接实现向平台调取数据的目的。事实上，这种平台数据的间接调取模式也有政策层面上的支持与提倡。例如，从国家发展路径的具体设计来看，工信部于2021年发布的《“十四五”大数据产业发展规划》就将“带动全要素生产率提升和数据资源共享”，作为数字经济产业发展的一项基本原则。从党和国家机构改革的基本方向来看，2023年成立的国家数据局则将“统筹数据资源整合共享和开发利用”作为其核心职能。通过间接调取，实际上形成了“公安司法机关—行政机关—网络平台”的贯通式数据流通渠道，使公安司法机关调取数据的数量、质量及便利程度大大提升。

三、网络平台数据刑事调取的生成逻辑

“现实中的制度变革往往并非在真空中构图，而是大多具有更为迫切的问题意识，更为直接的现实指向和更为明确的针对性，有着自身的实践逻辑”。参见王若磊：《论监察体制的制度逻辑》，载《法学评论》2021年第4期，第72-74页。对网络平台数据刑事调取的生成逻辑予以分析，意在以一种整体性进路为揭示其背后的风险和隐忧进行前提性思考。

（一）顺应权力的流散：数据调取的概括授权

1.网络平台“中心化”与权力流散

在信息时代，网络平台的出现和扩张实际上形成了以平台为中心的网络社会“再中心化”。这种再中心化实质上构成数据调取生成和运行的基本生态，其形成机理可以从两个方面予以讨论：

一是互联网生产方式的变化，使网络平台可以用低成本获取海量数据。2006年，本科勒（Yochai Benkler）提出了“基于共域的同侪生产”（Commons-based Peer Production）的概念，后被作为互联网信息生产方式的代名词。其指出，“数字共域中的任何特定资源都不能被一个人排他性地控制，相反这些资源可以被任何人依据‘任意’规则进行处置和使用”

See Yochai Benkler， The Wealth of Networks：How Social Production Transforms Markets and Freedom， Yale University Press， 2006， p.61.，即“同侪生产是指信息、知识和文化生产的非市场部门，应是一种开放共享、自我管理和拥有固定资本的同侪之间的合作伦理”。张钟萄：《公地悲剧、知识共享与集体行动的伦理：数字共域刍议》，载《社会科学研究》2023年第4期，第200页。由此，个人习惯、财产状况甚至经营交易情况等海量信息数据，伴随用户活动的渐趋频繁而低成本地生成于网络平台之上。如果将数据称为信息时代的“石油”，那么平台就是网络社会中的“加瓦尔油田（Ghawar）”。

二是超级网络平台在数据资源占有上的极大优势，带来社会权力分布结构的变动。根据2021年国家市场监督管理总局发布的《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》第3.3条，“具备超大用户规模、超广业务种类、超高经济体量和超强限制能力的平台”被定义为“超级平台”。如今，占据最多数字资源的超级网络平台已经将自身的影响力扩散到社会的各个方面，极大地改变了公共服务、商业服务及个人生活的具体方式，加速了“平台的社会基础设施化”。有学者指出，“（平台）通过控制社会基础设施对使用基础设施的人拥有直接的支配能力，同时对整个社会具有某种支配性的影响力”。

刘金河：《权力流散：平台崛起与社会权力结构变迁》，载《探索与争鸣》2022年第2期，第122页。这种支配力和影响力最初来自平台基于自身目标而制定的规则体系，也被理论研究称为“私权力”。

参见刘权：《网络平台的公共性及其实现——以电商平台的法律规制为视角》，载《法学研究》2020年第2期，第42页。

2.刑事数据调取对权力流散格局的顺应

从我国《刑事诉讼法》的体系结构来看，诸多独立的侦查取证措施均在第二编第二章的第二至九节予以特别规定，而其中对调取的程序事项却付之阙如。前文提及，调取在《刑事诉讼法》层面的规范支撑主要来自“证据章”的第54条第1款和第115条关于侦查的“一般规定”中，可见《刑事诉讼法》并未明确承认调取是一种独立的侦查取证措施，而更偏向于将其视为一种依照法定程序获取与刑事案件有关证据的“行为”

参见田博博、蔡艺生：《刑事数据调取措施的要素分析及其概念证成》，载《警学研究》2023年第6期，第14页。或“动作”。过去那种将调取证据作为“在侦查过程中，发现有关单位和个人持有与案件有关证据时，经审批，由侦查人员持工作证件和手续证明向证据持有人调取证据的一项侦查取证措施”

闾刚：《论侦查实务中的调取证据》，载《四川文理学院学报》2014年第1期，第43页。的观点是完全与立法原意相悖的。

以总括性条款作为数据调取的规范支撑，实际上是一种一般性的概括授权。德国法上也有类似的概括授权规定。《德国刑事诉讼法》第163 条第1款规定：“警察机关和警察公务人员为防止案情晦暗不明，应该对犯罪开展调查并作出一切不容迟延之决定。为达此目的，苟无其他法律对职权有特别规定的，他们有权要求一切公务机关提供答复，以及开展一切形式之侦査。”［德］维尔纳·薄逸克、［德］萨比娜·斯沃博达：《德国刑事诉讼法教科书》（第15版），程捷译，北京大学出版社2024年版，第667页。此款第2句即表明，除重大的基本权干预外，其余各种侦查手段均可因概括授权而启动。这种授权方式与侦查活动所需要的灵活性和变动性相适应。不同于刑事审判所针对的是已知的对象，刑事侦查的认识活动主要是针对未知的对象

参见王敏远：《一个谬误、两句废话、三种学说》，中国政法大学出版社2013年版，第143-144页。，这就意味着不能过多地对刑事侦查予以捆绑，而应当贯彻侦查程序之自由形成原则，为查明案件事实与全面收集有罪和无罪证据充分赋能。帕克（Herbert L. Packer）指出，“如果将犯罪控制模式比作流水线，那么正当程序模式看上去就非常像障碍赛，它的每一个阶段的设计，都对将被告人带入下一个阶段构成强大障碍”。

参见［美］赫伯特·L.帕克：《刑事诉讼的两种模式》，载［美］虞平、郭志媛编译：《争鸣与思辨：刑事诉讼模式经典论文选译》，北京大学出版社2013年版，第12页。《刑事诉讼法》对法定侦查措施在启动条件、审批程序及行动规范等方面的诸多门槛性规定，实际为刑事侦查的实践运行设置了一个明确的约束性框架，而概括授权的方式则可以为调取行为“松绑”，使其充分契合刑事侦查的灵活性需求。

在此背景下，平台所具有的数据优势地位和穿透式管理能力，使其自然成为公安司法机关办理案件的重要倚仗。那么，从犯罪追诉的角度来看，如何更加顺畅地与网络平台对接从而全面获取数据资源，推动刑事侦查提质增效就成为办案机关面临的重要问题。《刑事诉讼法》的概括授权，极大地减轻了调取在运行过程中的程序负累，使其可以充分根据案件情况启动此种“公私合作模式”为刑事侦查赋能，因而可以将数据调取视为顺应权力流散格局的一种理性的办案策略。

（二）流散权力的回拢：数据调取的配合义务

网络平台的本质是企业，其获得数据授权来自与用户订立的契约关系，因而也必须承担相应的义务，其中最重要的就是信息隐私保护义务，因而有研究指出，我国实际上规定了“侦查协助义务与个人信息保护义务一对存在内在冲突的义务范畴”。

参见唐云阳：《网络服务提供者“双重义务”的内在冲突及协调路径》，载《西安交通大学学报（社会科学版）》2023年第4期，第162页。平台自主性的提升使其往往会对多重义务进行选择性主张以规避其他义务的履行，而信息隐私保护义务则正是这样一块“万能的挡箭牌”。

资本主义国家的政治经济结构决定了科技金融复合体比政府具有更深远的社会影响力。在2015年的美国圣贝纳迪诺枪击案（ San Bernardino attacks）中，联邦地区法院法官要求苹果公司为联邦调查局解锁嫌犯持有的iPhone手机提供“合理的技术援助”（reasonable technical assistance）

Arjun Kharpal：《Apple vs FBI： All you need to know》，载美国全国广播公司消费者新闻与商业频道网站，https：//www.cnbc.com/2016/03/29/apple-vs-fbi-all-you-need-to-know.html，2024年9月8日访问。。苹果公司以保护数据安全和用户隐私为由拒绝执行此项命令，这进而引发双方的长期博弈和美国各界的广泛讨论。在诸如此类的案件中，我们可以发现，依据信息隐私保护义务而隔离外部因素的影响已经成为平台的惯用主张，频频举起的用户信息保护的大旗已经对刑事侦查活动的顺利进行造成负面影响，因而在博弈关系中，国家必须通过建章立制，遏制平台自主性膨胀的势头，重新收拢流散的权力，从而保证“办案机关—平台”关系的均衡发展。

回归法律规范和司法实践，我们发现，数据调取实际已显现为对网络平台所规定的一种强制性侦查协助义务。如《刑事诉讼法》第54条第1款规定，面对公安司法机关的证据调取行为，有关个人和单位应当如实提供。除此之外，《电子数据规定》第13条也明确，“调取电子数据，应当通知电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门执行”。在数字发展立法领域也有相似规定。如《中华人民共和国网络安全法》（以下称《网络安全法》）第28条规定，网络平台应对国家安全机关和公安机关的执法活动提供技术支持和协助，并在第69条规定拒不提供技术支持和协助的且拒不改正或情节严重的，应当由主管部门进行行政处罚。司法实践也对此予以佐证，“相较于直接搜索互联网服务提供商的服务器，侦查人员更青睐强制要求其披露所存储的信息，因为侦查人员可以简单地将传票的副本传真到互联网服务提供商的总部，等待相关文件的数据包或回传即可”。

See United States v. Bach， 310 F. 3d 1063， p. 1067-1068 （8th Cir. 2002）. 转引自［美］Orin S. Kerr：《数字证据和新刑事诉讼程序》，郭至立译，载《师大法学》（总第10辑），法律出版社2023年版，第69页。

而作为近年来最受关注的领域，对网络平台等网络服务提供商设置强制性的协助义务在全球互联网法制中其实并不鲜见。如2013年联合国毒品与犯罪问题办公室在《网络犯罪问题综合研究报告（草案）》中就强调，“世界各国和地区在打击和预防网络犯罪的过程中，要积极寻求与强化同网络服务提供者的合作”。

参见梁坤：《网络犯罪国际公约中的跨境调取数据条款》，载《当代法学》2024年第2期，第127页。2018年通过的《澳大利亚电信和其他法律修正（协助和访问）法案》

在刑事方面就增强了“情报部门和执法机构在计算机和数据方面的搜查、调取权力，提高了对不予配合行为的罚金标准”。

洪延青：《澳大利亚“协助和访问法”——双重标准的又一次例证》，载《中国信息安全》2019年第4期，第74页。强调侦查协助义务的优位性，压缩了平台在多重义务下的自主选择空间，削弱其基于数据和技术优势而产生的主体性特质，突出其服务于刑事侦查的工具性底色，进而逐步回拢了流散至网络平台的权力。

实际上，数据调取的义务性质还是网络犯罪治理中平台的主体责任在证据供给层面的体现。前文已述，规范性文件将压实网络平台主体责任作为应对网络暴力现象频发的重要抓手，实际上遵循“以技术治理技术”的思路，意图通过平台的技术优势和管理便利快速、准确、有效地对网络暴力进行识别、预警和处置，保证网络秩序的稳定。因而，相关法规文件对平台设置了详细的义务清单，而如若未能妥善履行主体责任则根据《惩治网暴意见》第6条，可能因涉嫌拒不履行网络安全管理义务罪而受到刑事处罚。然而，根据学者的统计，“截至2024年3月底，在中国裁判文书网上，以拒不履行网络安全管理义务罪为关键词，仅检索到7份判决书，其中以本罪名予以判决的仅2份”。

杜小丽：《社会治理视角下拒不履行信息网络安全管理义务罪再审视》，载《中国法律评论》2024年第3期，第87页。虽拒不履行网络安全管理义务罪的出现可能“侧重于表达立法者的某种姿态、情绪和立场，而并不追求刑罚规范的实际效果”

刘艳红：《象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评》，载《政治与法律》2017年第3期，第36-37页。，但不可否认的是，刑法罪名的设立给予网络平台认真履行主体责任以规范上的威慑。可见，数据调取对应的是平台在网络治理中对相关信息数据的实时监测、存储保管及披露报告义务。对不配合调取施以惩罚符合网络犯罪治理的一般权力逻辑。

四、网络平台数据刑事调取的权利隐忧

在办案机关与网络平台的互动过程中，形成了以侦查协助义务为底色的数据调取活动，对刑事侦查的高效开展提供助力。然而，当我们将公民视角嵌入办案机关与平台的关系格局，其背后潜藏的公民信息权利保障风险就逐渐浮现出来，而其根源正在于数据调取赋能下，侦查权力的快速扩张和由此产生的权力监督制约体系失衡。

（一）侦查权力体系的失衡

1.侦查权力的快速扩张

虽调取作为一项侦查取证措施无法从对《刑事诉讼法》的体系解释中得到证立，但侦查机关却仍将其作为一项独立于搜查、扣押的特定获证方式而在实践中广泛适用。如2016年公安部印发的《公安机关执法细则（第三版）》（以下称《执法细则》）第21-01条就专门对调取证据的适用条件、审批程序和执行规范予以详细说明，并将其与扣押、查封置于并列的体系地位，因而也可将调取视为侦查权力的重要组成部分。前文已述，通过在数据调取中强化网络平台的侦查协助义务，侦查机关回拢了流散至平台的权力。在海量数据和技术优势的加持下，侦查权呈现快速扩张的态势。具体表现为两个方面：

一是侦查节点前移导致初查功能异化。启动刑事侦查以立案为标志，因此，侦查机关在立案之前就所收到的线索进行调查核实，即启动所谓初查程序，是发挥立案过滤职能和谨慎使用强制手段的理性选择。对于初查可以采取的措施种类，《公安机关办理刑事案件程序规定》第174条第2款将调取证据材料也囊括其中，但问题在于，传统的初查措施在技术赋能下所带有的强制性侦查色彩逐步显现。侦查机关通过发出调取通知而要求网络平台或其他公共管理部门共享其所存储的信息数据，实际上是通过初查措施，使不具有侦查功能的主体代行侦查权力，因而造成侦查权的外溢。这种外溢所带来的后果就是，侦查措施的启用不再独属于立案之后，而是可以让具有技术优势的第三方通过协助侦查的名义实际行使侦查权力，进而模糊初查和侦查的界限，使侦查取证的时间节点提前到初查阶段，造成侦查权力在诉讼阶段层面的扩张。

二是数据全域收集导致取证对象泛化。从网络平台的运行机制来看，平台所储存的数据当中，既有能够足以对用户主体构成识别的基础数据，也有根据用户的网络活动进行归类、分析后产生的诸如用户使用习惯、潜在用户群等增值数据

参见丁道勤：《基础数据与增值数据的二元划分》，载《财经法学》2017年第2期，第7-8页。，可谓纷繁复杂。但对于数据调取的范围，《刑事诉讼法》并未予以足够关注。《执法细则》仅在第21-01条第1款第1项规定，侦查过程中，发现与案件有关的证据时，应当调取。将相关性这一证据的根本属性参见张保生、阳平：《证据客观性批判》，载《清华法学》2019年第6期，第51页。作为是否调取的判断基准，明显缺乏程序规制意义。除此之外，《895488a226b40c75579c13aebfefc83c执法细则》第21-01条第2款第2项、《电子数据规定》第13条，以及《电子取证规则》第41条第1款也仅是宽泛地要求在《呈请调取证据报告书》和《调取证据通知书》中注明调取证据的种类、特征及相关信息，难以对数据调取的范围给予明确有效的指引。事实上，侦查机关在案件办理之初因难以了解案件全貌，因而全域调取相关数据也符合人类的认知能力特征。刑事诉讼的核心目标在于对嫌疑人的定罪量刑问题作出判断，因而所收集的证据应当围绕嫌疑人而展开，但数据的全域收集显然使大量无关的信息进入侦查机关的视野，从而导致取证对象的泛化。

2.制约机制的虚化

面对侦查权力的扩张，制约机制的虚化也是侦查权力体系失衡的一个重要表现。一方面，规制证据调取的规范效能较差。一是适用范围的部分错位。《刑事诉讼法》第54条第1款和第115条分别属于证据收集概括条款和侦查概括条款，因而其“只能是干预较轻微的侦查取证措施的法律授权依据，而不能成为严重干预基本权的侦查措施的法律授权依据”

艾明：《刑事诉讼法中的侦查概括条款》，载《法学研究》2017年第4期，第157页。。这表明，数据调取所谓的规范支撑只能为那些权利干预轻微的行为提供依据，而无法作为大规模调取平台数据行为的正当性基础。二是规范位阶的层级较低。《中华人民共和国立法法》（以下称《立法法》）第11条规定，事关诉讼制度的事项只能制定法律，调取作为办案机关获取证据的方式，自然属于诉讼制度的重要内容。然而，《刑事诉讼法》对调取的概括性授权，致使其具体的程序规定散落在司法解释和部门规章等文件中，呈现出一种赋权性指引，对数据调取的规制欠缺刚性。三是程序启动的平级控制。《刑事诉讼法》对技术类侦查取证措施的启动一直秉持审慎的态度，比较典型是对技术侦查启动的提级审查。但《电子取证规则》第41条第1款则规定，“向有关单位和个人调取电子数据，应当经办案部门负责人批准”，这种依靠内部平级控制的制约模式，可能使侦查机关以数据调取规避技术侦查的程序控制。另一方面，办案机关与网络平台之间的关系格局出现失衡。在数字时代形成的“国家—社会—个人”三方参与的新型侦查主体分布模式中，作为社会力量的平台在其中发挥着越来越重要的作用。

参见程雷：《大数据侦查的法律控制》，载《中国社会科学》2018年第11期，第161页。这种作用，一方面体现在其作为侦查权的延伸，对犯罪追诉提供了有效助力；而更重要的在于另一方面，其作为市场经营主体所承担的信息保密义务，有效阻隔了侦查权力对个人权利的不当干预。但数据调取的配合义务面向，使信息隐私保护义务让位于侦查协助义务，从而出现网络平台掌握海量数据，却无保护信息隐私不受外部主体获取的制度抓手的吊诡现象。

（二）对公民信息权利的过度干预

“拥有强制要求平台提供证据的权力，相当于拥有同时披露成百上千名用户完全保密的在线资料的权力，也就相当于拥有强制披露用户的整个线上世界的权力”。［美］Orin S. Kerr：《数字证据和新刑事诉讼程序》，郭至立译，载《师大法学》（总第10辑），法律出版社2023年版，第67页。截至2022年3月，我国国内市场上监测到的移动应用程序数量为230万款《2022年一季度互联网和相关服务业运行情况》，载中华人民共和国工业和信息化部官网，https：//www.miit.gov.cn/gxsj/tjfx/hlw/art/2022/art_4a3e741e8fc443fa82f15d87a554eb3b.html，2024年5月18日访问。，“掌上生活”成为移动互联时代的日常生活的代名词，数据主体不断让渡个人信息以换取更为便利的生活体验，网络平台存储了海量公民信息。因而数据调取的广泛适用，无疑会对数据背后蕴含的公民信息权利带来负面影响。但从影响力案件的视角来看，我国公民信息权利受不当干预的风险，在刑事司法程序的场域内尚处于“隐而不显”的状态。反观域外国家的法制发展历程，刑事司法机关与公民在信息权利上的碰撞与调和，已形成了诸多具有广泛影响力的判例成果，因而可以成为我们观察公民信息权利受过度干预的一个实践窗口。

以美国为例，在1967年的“卡茨案”中，警方在被告人经常使用的电话亭后安装窃听器，截获其参与跨州赌博的通话内容。哈兰

大法官指出，“（是否受宪法保护）应当遵循双重标准，一方面，相对人应当表现出对隐私存在主观期待；另一方面，这种期待必须得到社会的认可，也就是应当是‘合理的’”See Katz v. United States，389 U.S. 347（1967）.，因此认为卡茨在电话亭内的通信活动受到第四修正案的保护，这一标准后来也被称为“合理隐私期待原则”

或者“卡茨测试”。美国司法界又通过1976年的“米勒案”和1979年的“史密斯案”将“第三方原则”作为合理隐私期待原则的例外，即当公民自愿向第三方披露其私密信息时，因不存在对该隐私的主观期待，而不受合理隐私期待原则的保护，因此警方在获取这些信息时无须取得令状。在上述两个案件中，美国联邦最高法院已经判定公民提供给银行的账户信息See United States v. Miller， 425 U.S. 435， 443 （1976）.和向电信公司发送的电话拨号信息See Smith v. Maryland， 442 U.S. 735 （1979）.不受第四修正案的保护。但在信息让渡更加普遍的大背景下，第三方原则可能面临“滥用”的风险。虽然在“卡朋特案”中，美国联邦最高法院对第三方原则作出了一定程度上的限制。首席大法官罗伯茨在多数意见中指出，“（相较于GPS数据）手机基站定位信息可能带来更大的隐私风险，因为手机的普及可以使政府‘近乎完美地监视’个人行踪，因此根据第四修正案，政府必须获得令状才能访问相关数据”，但同时其也强调，“卡朋特案的裁决范围十分狭窄，并不影响第三方原则其他部分的适用，也不妨碍在紧急情况下或出于国家安全问题而在无搜查令的情况下收集基站定位信息”。See Carpenter v. United States， 585 U.S. 296， 138 S.Ct. 2206 （2018）.可见，第三方原则仍具有广泛的适用空间，办案机关向网络平台调取公民个人数据，一般难以受到第四修正案的规制。

在我国，《刑事诉讼法》第137条规定，任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料等证据。相比于第三方原则，这种“责令交出”的强义务性设置，或许对公民信息保护的规范架构具有更为显著的冲击。“告知—同意”是公民信息保护领域的核心原则，其要求公共管理部门或商业机构对信息数据的处理，必须要征得信息权利主体的同意。然而，法律明定的强制侦查协助义务，意味着公安司法机关可以绕开信息权利主体，直接向作为信息控制者的第三方网络平台获取信息，从而使“数据主体同意与否在其中并无意义”。

参见郑曦：《侦查机关调取公民个人数据的规制》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2023年第3期，第55页。“告知—同意”原则的失效使数据主体对个人信息的控制能力不断衰退，又使建立在该原则之上的诸多信息隐私保护权利处于“冷藏”状态。

五、网络平台数据刑事调取的规制路径

如前所述，以证据合法性审查为基点规制侦查机关的数据调取活动，是美国“以庭审为中心”刑事诉讼构造的制度投影。但如承袭美国思路，即在我国刑事诉讼“线性构造”的语境下，强调处于“程序后端”的法院应加强和优化对所调取数据的审查，以期“拦截”不规范的侦查活动，实难符合对公民权利保障的期待。一方面，我国“刑事诉讼程序所具有的程序惯性使公安机关作出的侦查结论往往左右乃至决定着法院的最终判决结果”

刘计划：《刑事诉讼法总则检讨——基于以审判为中心的分析》，载《政法论坛》2016年第6期，第34页。，在这种惯性的作用下，侦查机关所调取的数据及由此所产生的结论，法院倾向于“照单全收”，因而难以实现控制侦查活动的目的；另一方面，数据调取所指向的证据种类是电子数据，其所具有的技术性外衣，与我国裁判者所普遍具有的传统经验知识存在明显的鸿沟。此外，“由于合法性审查标准基本为真实性标准所吸收，且证据排除规则无法提供有效的制裁措施，我国刑事诉讼电子数据合法性审查的制度框架基本处于虚化状态”。

参见吴洪淇：《刑事诉讼电子数据合法性制度框架的虚化与矫正》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2022年第6期，第92-95页。可见，一些司法机关实际上也难以对调取的数据予以有效审查。

有鉴于此，笔者认为，在强化法院电子数据审查能力之外，还要回溯至刑事侦查制度这一程序惯性的“起点”，以期对数据调取所蕴含的权力扩张风险和权利干预隐忧实施有效的“前端”控制。因而在《刑事诉讼法》再修改之际，笔者主张应当在基本法律层面将调取作为独立的侦查措施进行规定，并对其条文内容和配套制度予以完善。

（一）调取措施的独立性证成

我国《刑事诉讼法》传统理论，强调其打击犯罪的功能，而自“尊重和保障人权”入法后，我国《刑事诉讼法》就进入向权利保障法转型的新阶段

参见魏晓娜：《从工具法到保障法：刑事诉讼法的功能转型》，载《河北学刊》2024年第3期，第9页。，对公权力予以有效控制是其不可或缺的重要内容。前文已述，《刑事诉讼法》的概括授权与规范性文件对侦查属性的肯认，使数据调取以“不是侦查的侦查”的面貌处在刑事诉讼规范体系规制范围之外。由此，应当从基本法律层面刺破“数据调取的面纱”，将其纳入侦查程序的规制范畴，即在《刑事诉讼法》的第二编第二章“侦查”增设“调取”为一种新的侦查措施。理由如下：

一是符合法律保留原则的要求。法律保留要求某些领域重大事项的合法实施，需以法律授权为先决条件。因而，数据调取作为干预公民信息权利的诉讼制度重要内容，属于《立法法》规定之法律保留事项。调取虽能以《刑事诉讼法》第54条第1款为概括授权依据，但特别授权的缺失造成其程序规则的空白，给《刑事诉讼法》带来体系性张力，因而难以有效遏制其扩张势头。有学者指出：

“向有关单位和个人收集、调取证据，乃法律赋予法院、检察院和公安机关的职权，调取证据的具体程序和规范，本法在侦查、审查起诉和审判章节进行了规定”。

郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第110页。可见，在其后的“侦查章”对调取进行特别授权的制度设计符合立法原意。

二是符合法律明确原则的要求。对于法律明确原则的内涵，有学者认为，“明确性包括确定性，即不仅法条表述要明白确切，且法条内容也应当确实固定”

陈兴良：《刑法的明确性问题：以〈刑法〉第225条第4项为例的分析》，载《中国法学》2011年第4期，第115页。。而对于作为刑事司法权力重要组成部分的侦查权所具有的明确性，应当在于侦查程序的具体内容、适用范围必须具体明确，以保证被追诉人对刑事侦查活动的可预见性和可观察性。从条文数量上看，调取在《刑事诉讼法》中仅有1处条文予以支撑，虽不可说完全违背法律明确原则的要求，但从具体程序规则缺失来看，调取的法律明确程度是远远不够的。奥斯丁指出，“准确意义上的法或规则都是一类命令，其主要特征在于，施加命令的一方在自己的要求没有被服从时，可以对另一方施加不利的后果”参见［英］约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，商务印书馆2022年版，第18-19页。。规则的模糊给司法实践带来诸多困境，如非法证据排除将非法的侦查取证行为作为适用的前提条件之一，但实际上，由于调取程序规则的缺失，法官无法判断通过调取所获得的证据是否为“非法取证所得”。

三是符合数据调取的实践样态。有学者参照德国的“提出命令式扣押”，进而提出“应当将调取视为扣押措施的一种特殊形态，在立法层面将调取整合进扣押措施，而不应将其视为一项独立的侦查措施”

参见艾明：《调取证据应该成为一项独立的侦查取证措施吗？——调取证据措施正当性批判》，载《证据科学》2016年第2期，第164-165页。，具有一定合理性。但笔者认为，“整合论”不符合我国数据调取的实践样态。具体而言，整合论观点实质是将调取作为扣押的前置预告程序，而将扣押作为调取的强制保障措施，其在办案机关和网络平台之间预设这样一种场景，即面对办案机关的调证通知，平台有可能予以回绝。但前文已述，在数据调取的实践中，办案机关和平台大体呈现出两种关系。在具体案件的委托调取中，

由于如实提供证据的强制协助义务约束，以及《网络安全法》等法律对不履行相关义务的处罚威慑，对于办案机关而言，网络平台处于协助者的角色定位；在系列案件的协同调取中，

办案机关与平台处于“合作伙伴关系”，因而办案机关也无调取受阻的可能。有学者经过实证调查也指出，“一般情况下，只要出具证据调取通知书，国内的互联网公司都会在互联网电子数据证据收集过程中起到积极配合的作用”。

冯姣：《互联网电子证据的收集》，载《国家检察官学院学报》2018年第5期，第37页。可见，由于我国数据调取实践极具义务性特征，因此不存在将调取与扣押置于阶梯化规范构造的空间，应当将其明确为一种独立的侦查措施。

有必要指出的是，在调取措施独立化的同时，还应当去除《刑事诉讼法》第54条第1款中的“调取”字样，仅保留“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集证据”。原因在于，收集与调取的语词并列，意味着二者具有类似甚至相同的规范预设，但收集只是一种办案机关的“行为”或“动作”，并无特定的制度指向，在“侦查章”中，讯问犯罪嫌疑人、询问证人都可以被视为是收集证据，调取自然也是收集证据的手段之一，二者的内涵范围并不一致，因而不应当并列使用。

（二）数据调取措施的制度设计

1.调取的审批权限

比例原则要求我们根据信息数据的具体层级，适配性地构建相应的审批权限。可能有观点认为，《数据安全法》第35条规定办案机关调取数据应当“经过严格的批准手续”，此表述与《刑事诉讼法》第150条第1款对技术侦查审批的表述一致，因而认为数据调取的审批应当参照技术侦查，从而完全由设区的市一级以上公安机关负责人批准。

笔者认为，这种“一刀切”的作法并不符合数据调取的实际，而应当根据所调取数据的敏感程度予以层次划分。事实上，从比较法的角度来看，层级化构建调取行为的审批制度具有较为成熟的立法参照。例如，美国在《存储通讯法》中就以调取行为对隐私权的干预程度为标尺规定了传票、法院命令、搜查令状等申请难度依次递增的法律令状。参见刘文琦：《冲突与弥合：个人信息刑事调取的数字转型与法律因应》，载《兰州学刊》2024年第5期，第116-117页。我国亦有层级化设置审批权限的规范基础。《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）第二章第二节专门规定了“敏感个人信息的处理规则”，因而我们可以参照地将调取的数据划分为“敏感信息数据”和“一般信息数据”。根据《个人信息保护法》第28条，前者包括生物识别、宗教信仰、特定身份、行踪轨迹、金融账户及医疗健康等一旦泄露或非法使用，容易导致自然人的人格尊严受到侵害或人身、财产安全受到危害的个人信息，而此类信息必须要在具有特定目的和充分必要性，并采取严格保护措施的情形下，才可以处理。由此，为贯彻“严格”之要求，敏感信息数据的审批权限应当高于一般信息数据。除此之外，《个人信息保护法》第13条还规定，紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全所必须时，可以不经个人同意而处理个人信息。在紧急情况下先行调取数据固然是顺应案件形势的必要之举，但为防止权力滥用，应对紧急情况进行明确划分，并予以必要的规制。

综上，《刑事诉讼法》此次修改应当以专门条文规定，侦查人员向有关单位和个人调取数据的，应当由县级以上公安机关负责人批准，但调取生物识别、行踪轨迹、金融账户等敏感信息数据则应当由设区的市一级公安机关负责批准。对于有下列情形之一，情况紧急的，侦查人员可以持工作证件先行调取数据：（1）重大嫌疑分子，有毁灭、伪造或篡改数据可能的；（2）重大嫌疑分子，犯罪后企图逃避诉讼的；（3）其他可能妨碍侦查的情形。侦查人员先行调取数据的，应当在三日以内补办审批手续。

2.调取的执行程序

从基本法律层面明确数据调取的程序与方式，有助于增强规范的可操作性和规制效能。实际上《中华人民共和国监察法实施条例》（以下简称《监察法实施条例》）已在第四章“监察权限”中用6个条文对监察案件中的证据调取程序和方式进行了较为细致的规定，其合理的部分应当得到吸收和借鉴。

一是在调取人员数量方面。《监察法实施条例》第120条第1款规定“调取证据材料时，调查人员不得少于二人”。 实际上，对于讯问、勘验检查、搜查、查封、扣押等侦查措施，我国刑事诉讼规范体系均规定由不少于二名侦查人员进行执行。调取作为一项侦查措施在调取人员数量方面应予沿用。二是在调取目的性限制方面。前文提及，《个人信息保护法》第28条第2款要求处理敏感个人信息应当遵循特定的目的，但实际上，在侦查过程中，调取任何种类的数据都应当遵循犯罪追诉的目的，不允许挪作他用。例如《监察法实施条例》第119条就规定，监察机关可以向有关单位和个人调取用以证明案件事实的证据材料，因而将调取目的限定在用以证明案件事实之中。三是在调取的告知义务方面。数据处理者就相关调取活动的情况告知所涉数据的相关权益人，是其信息数据权利的基本内涵。但秘密性的刑事侦查毕竟有别于一般的司法活动，因而为兼顾刑事侦查有效性和信息权利保障，可以采取推迟告知的方式。

综上，《刑事诉讼法》此次修改应当规定，执行数据调取的侦查人员不得少于二人。调取时，侦查人员应当依法出具《调取证据通知书》并载明数据调取的理由和法律依据。必要时，侦查人员可以附《调取证据清单》并注明需调取数据的相关信息。侦查机关应当向数据的相关权益人告知调取的理由和法律依据，以及相关数据的基本信息。认为告知极大可能妨碍侦查活动的，也可以在侦查终结之后及时告知。

3.调取的外部监督与数据安全

数据调取所具有的义务面向，使办案机关和网络平台处于协同配合的关系之中，在快速惩治犯罪的目标导向下，内部审批机制难以有效遏制权力滥用的倾向，因此引入外部主体予以监督十分必要。检察机关是我国的法律监督机关，对刑事诉讼全流程享有监督和纠正违法的权力，其客观中立公正的立场预设，使其作为数据调取的外部监督主体具有天然的价值优势。刑事诉讼是检察工作的主战场，因而相较于数据和网络监管部门的跨领域性，由检察机关对调取必要性进行审查和监督

参见郑曦：《论检察机关在刑事司法领域的个人信息保护职责》，载《中国政法大学学报》2022年第1期，第121-122页。还具有业务分工和实践经验上的优势。

除此之外，《刑事诉讼法》此次修改应就调取中数据安全问题作如下规定：一是数据真实性保障，即规定被调取单位、个人应当按照侦查机关提出的《调取证据通知书》或《调取证据清单》如实提供办案所需的数据，不得隐匿、伪造或篡改数据。二是数据特定性保障，即规定侦查人员应当及时对被调取单位提供的数据予以检查和核对，对于超出办案所需范围的数据应当立即退回或删除，并通知数据提供单位。检察机关对超出办案目的调取数据，或将数据用作刑事追诉以外的行为，应当落实法律监督职能。三是数据秘密性保障，平台所提供的数据往往数量巨大，通过算法挖掘会对个人隐私、商业秘密甚至国家秘密保护带来风险，《监察法实施条例》第120条第2款规定，“有关单位和个人配合监察机关调取证据，应当严格保密”，在此基础上，《刑事诉讼法》此次修改应当进一步规定，对所调取的数据以及在调取过程中知悉的国家秘密、商业秘密及个人隐私，公安司法机关和有关单位及个人，应当严格保密。

Theoretical Reflection and Regulatory Path of

Criminal Retrieval of Data from Online Platforms

WU Ziyue

（China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China）

Abstract：

Accessing data from online platforms is a response by public security and judicial authorities to changes in the structure of crime and the characteristics of cases. The institutional basis for data access is scattered in the criminal procedure normative system and digital regulatory legislation in the form of general authorization， and the industry norms issued by large network platforms with the attribute of guidance have enhanced the operability of data access， and formed two modes of direct access based on public-private cooperation and indirect access for data sharing in practice. In practice， two modes of “direct access based on public-private cooperation” and “indirect access oriented to data sharing” have been formed. From the perspective of the relationship between the state and online platforms， it is a rational choice for the public security and judicial authorities to comply with the situation by setting up mandatory data retrieval cooperation obligations for online platforms. This process has led to the rapid expansion of investigative power empowered by technology， and has gradually brought to light the hidden concerns of citizens' information rights behind data access. At the time of the fourth revision of the Criminal Procedure Law， in order to effectively control access measures， access should be added as an independent investigative measure， the sensitivity of information and data should be cascaded to set up start-up approval authority， and the implementation procedures of data access should be improved from the number of access personnel， purposeful restriction of access， and notification obligation of access， and procuratorate should be introduced in due course to act as an external supervisory subject of access to provide effective judicial assistance for data security. Provide effective judicial assistance for data security.

Key words：

online platforms; access to evidence;criminal procedure law amendment; digital investigations

本文责任编辑：董彦斌

基金项目：中国政法大学博士创新实践项目“抽样证据的可靠性审查”（Z2023BSCX39）

作者简介：吴子越（1998—），男，湖北咸宁人，中国政法大学司法文明协同创新中心博士研究生。

① 参见［美］尼古拉·尼葛洛庞帝：《数字化生存》，胡泳、范海燕译，电子工业出版社2017年版，第228-232页。