“回流药”产业链中参保人法律风险及管控
2024-09-24栾时春蒋荪
近些年“回流药”黑色产业链日益壮大，涉案金额动辄千万，甚至上亿。2024年1月27日央视“焦点访谈”节目播出云南普洱警方查处的“回流药”案值达2亿元。2019年牡丹江警方查处的“回流药”案值达1.5亿元，非法销售网络辐射全国。“回流药”案件不仅诈骗国家医保基金，而且“回流药”质量问题对人民群众的生命健康构成重大威胁。“回流药”案件已经引起相关司法部门的重视，陆续出台了“回流药”案件治理的司法解释和意见。医保参保人的参与是“回流药”产业链中不可忽视的一环，没有参保人员的购、售药行为，“回流药”的产业链难以形成，因此有必要对参保人员的购、售药行为进行研究，斩断“回流药”产业链。本文将从“回流药”产业链中参保人行为性质入手，分析其法律风险，在此基础上进一步讨论如何从源头管控“回流药”现象。
“回流药”产业链及参保人的行为性质
“回流药”是指行为人使用他人医疗保障凭证，或参保人利用医保报销从定点医药机构购买药品，在个人实际支付购药费的基础上加价销售给药品回收人，药品回收人销售给有资质的医药机构，医药机构再销售给患者。“回流药”产业链是由骗保加非法药品交易行为连接而成。由于“回流药”的主要来源是参保人从定点医药机构购买的药品，因此与来源主要为临期或过期药的“二手药”有明显区别。“回流药”自1998年我国建立医保制度起就已存在，彼时医保药品目录收载药品范围小，医保报销比例低，“回流药”并未形成产业链。然而随着医保报销药品种类增多，报销比例加大，“回流药”形成了黑色产业链。随着对药品实施电子监管，越来越多的“回流药”案件被揭露。2016年1月26日，国家食品药品监管总局发布通告称，陕西某药业有限公司等7家企业存在购销非法回收药品或为购销非法回收药品企业违法提供发票等严重违法行为 ，这应是首次公开发布“回流药”专案。此后，黑龙江、浙江、重庆、北京、云南等地均通报过重大“回流药”案件。
在“回流药”黑色产业链中参保人居于产业链前端，其违法行为主要表现为：1.本人将家中囤药非法销售给药贩子获取经济利益。2.本人持卡超量、超频次开药，并将药品加价销售给药贩子牟利。3.医保卡转交他人，由他人持卡开药，本人从中非法牟利。实践中，第一种情况由于成本高利润低，在“回流药”案件中所占比例较小。第二、第三种情况是“回流药”的主要来源，其中慢特病患者因其所用药品市场需求大而成为“回流药”犯罪链条的另一方参与者。治疗心血管、高血压、高血脂、糖尿病等慢性病的处方药，处在牡丹江查处的“回流药”药品销售排行榜前十名。
“回流药”产业链中参保人的法律风险
在“回流药”案件中，药贩子无疑是国家重点打击的对象。2024年两高一部联合印发的《关于办理医保骗保刑事案件若干问题的指导意见》（以下简称《意见》）第10条明确规定“依法从严惩处医保骗保犯罪，重点打击幕后组织者、职业骗保人等”。2022年两高出台的《关于办理危害药品刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）未明确指出医保参保人应负的刑事责任，表明“回流药”案件中医保参保人涉案存在复杂性，对其追责须慎重。从责任性质角度，医保参保人所涉法律风险包括刑事风险和行政风险。
（一）涉案医保参保人的刑事法律风险
超量、重复配药并转卖的行为定性。无论是本人亲自还是将卡转交他人，超量、重复配药的医保参保人主观方面均是非法占有。2022年《解释》没有明确规定医保参保人应负的罪责。实践中，一些涉案金额巨大，情节恶劣者以诈骗罪被追究刑责。以两高公布的胡某良、张某红诈骗案为例，2020年浙江金华医保局发现参保人员胡某良利用血友病患者的身份，伙同他人使用本人及其他血友病患者的医保卡，在多家医院以医保报销的方式虚开血友病治疗药物，后通过病友群进行销售，最终被认定为诈骗罪。2024年《意见》明确“回流药”案件中参保人的刑事责任，“利用享受医疗保障待遇的机会转卖药品、医用耗材等，接受返还现金、实物或者获得其他非法利益”的行为认定为诈骗罪。由此可见，国家已逐渐加大对“回流药”产业链前端的参保人虚开药品行为的打击力度。
参保人转卖精麻药品的行为定性。精麻药品指国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品，兼具药品和毒品的双重属性，如果参保人转卖精麻药品还可能涉嫌贩毒。《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中将向走私、贩毒的犯罪分子或者吸毒人员贩卖精麻药品的行为认定为贩卖毒品罪，如参保人在明知自己转卖的药品系精麻药品，且知晓收购药品的是毒贩或吸毒人员的情况下，可以认定为贩卖毒品罪。如国家医疗保障局通报的一个案例，福建龙岩的黄某染上了毒瘾却没有收入，为了吸毒走上了“以贩养吸”的道路。她通过寄送、直接送货、在其租住处直接兜售等方式多次向在校生和社会青年贩卖精麻药品牟取暴利，后被公安机关抓获归案。
参保人转卖过期药、变质药的行为定性。药品的储存需要一定的温度和湿度条件，不常用药品和过度囤积的药品往往容易过期或变质。根据《药品管理法》变质药为“假药”，过期药为“劣药”。根据刑法第141条规定销售假药罪是行为犯，在明知自己转卖的药品是变质药的情况下，参保人的转卖行为就构成销售假药罪。参保人明知自己转卖的药品已经过期，客观上又造成他人健康严重受损的后果，其行为就已经触犯了刑法第142条的销售劣药罪。在实践中，转卖劣药的参保人可能辩称自己只是想赚一点钱，并没有“对人体健康造成严重危害”的主观故意，但实际上构成销售劣药罪危害结果具有双重性，既危害药品监管秩序，也危害公众人体健康，其中“对人体健康造成严重危害”是指轻伤害以上的实害结果。另外因劣药本身的危险性低于假药，其危害后果呈现间接性特征，所以该实害结果不宜作为本罪的主观明知内容，即使参保人有此辩解也不影响销售劣药罪的认定。
（二）涉案医保参保人的行政法律风险
《意见》与《解释》均规定“对实施医保骗保的行为人是否追究刑事责任，应当综合骗取医疗保障基金的数额、手段、认罪悔罪、退赃退赔等案件具体情节，依法决定”。然而在刑事法律风险之外，涉案参保人还存在来自医保部门和药品监管部门的行政法律风险。一方面参保人使用医疗保障的权益会减损，根据《医疗保障基金使用监督管理条例》（以下简称《医保条例》）第41条参保人员“利用享受医疗保障待遇的机会转卖药品，接受返还现金、实物或者获得其他非法利益”，医疗保障部门将暂停其医疗费用联网结算3个月至12个月。另一方面参保人还可能被行政罚款，根据《医保条例》以骗取医疗保障基金为目的的参保人还将受到骗取金额2倍以上5倍以下的罚款。同时参保人转卖药品的行为，根据《药品管理法》也可能面临高额罚款。
“回流药”管控对策和建议
对“回流药”的管控除了继续保持对药贩子的打击力度外，也要加强源头治理，引导参保人合法购药、理性购药，斩断“药贩子”的货源。
（一）开启责任明确的协同治理机制
打击“回流药”黑色产业链不能仅靠医保部门，还需要多部门协作。2021年国家医保局会同国家卫健委、公安部开展的打击欺诈骗保专项行动开启了“回流药”协同治理模式。2023年国家医保局邀请最高人民检察院、财政部加入专项整治，2024年又邀请最高人民法院加入，行政执法与刑事司法进一步有效衔接，部门监管合力逐渐形成。为更好地发挥协作效能，还需明确各部门在防范、打击“回流药”案件中的职责。
卫健部门在职责范围内帮助医院建立针对“回流药”源头的内控机制并监督实施。在药品追溯机制的设立上，联合医保部门构建既能保障参保人隐私同时又能实现参保人购药数据互联互通的医保购药数据信息化共享平台。市场监管部门健全智慧监管台账，及早发现药品经营企业非法购销药品的行为。公安、检察机关与医保部门联合研究针对参保人的行刑衔接机制，及时介入取证。
（二）构建“回流药”案件数据研判模型
随着国家药品信息化追溯体系的建设，作为药品唯一身份标识的“追溯码”在查处“回流药”案件中所起的作用越来越大。通过扫描“追溯码”可以第一时间感知药物的二次销售。榆林市医保局利用自建的“追溯码”体系在不到一年的时间内拦截定点药店同一药品二次支付7578次，涉及金额80.91万元。“追溯码”成为查处“回流药”案件的重要抓手。在查处中可以围绕“追溯码”搭建“回流药”案件的数据研判模型。对“回流药”案件露头就打，打早打小以保护医保基金和人民群众生命健康。
“回流药”研判模型的开发和使用以医保部门为主，公安、检察为辅。医保部门在打击“回流药”案件的一线，通过在全国基金智能监管体系中植入“回流药”研判模型实现案件的及早发现。公安机关已有的案件研判模型可以为“回流药”研判模型的开发提供思路。公安、检察参与研判模型的开发还可从刑事司法的角度固定证据，为之后可能的刑事衔接打下基础。
（三）健全售出药品的回收机制
售出药品作为“回流药”的重要货源，要想使其不流入药贩子手中就需要给药品持有人提供合适的回收渠道。售出药品包括未过期、临期和过期药。目前我国尚未建立法定的药品回收管理机制。仅对过期药的处理方式在《药品管理法》第83条有所体现，“对过期药应当由药品监督管理部门监督销毁或者依法采取其他无害化处理等措施”。据统计，我国每年产生1.5万吨过期药品，国民对于过期药品的危害意识不够高，只有部分人会将其单独分类或送至专业回收处理点。民间有大量售出但不再使用的药品，没有健全的药品回收机制，家庭大量不再使用的药品成为药贩子的“回流药”。为掐断“回流药”的源头，必须健全药品回收管理机制。
药品回收管理机制的建设需考虑如下因素：首先是明确药品回收的公益性，但应给予适当财政、税收等层面的支持。其次要提升药品回收的便捷性，如在社区内设置药品回收点，或居民下单后由专人上门取药，部分药企可开展以旧药换新药的活动提高居民参与的积极性。最后，药品回收后不能直接焚烧了事，应加强对过期、临期药品再利用的思想，如最早开展药品回收的法国就采用提取过期药内还可再次利用成分的方式对药品再次利用，有一定的借鉴价值。
（栾时春，华东政法大学刑事法学院讲师，法学博士）
