公序良俗原则在婚外赠与案件中的司法适用

随着社会经济不断发展和婚姻家庭观念的不断变化，婚姻家庭成员发现配偶存在赠与第三者财产的情况时，越来越愿意运用法律武器维护自己的合法权益，所以法院审理的婚外赠与纠纷案件数量不断增多。在婚外赠与案件中公序良俗原则大量地被运用，但是研究发现公序良俗原则适用存在随意性、公序良俗原则理解存在差异性、公序良俗原则对相关合法权益的救济不够全面等问题。通过对上述问题进行分析，从明确公序良俗原则的适用条件和适用侵权损害赔偿制度两方面提出建议，以期完善公序良俗原则在婚外赠与案件中的司法适用。

四川泸州遗赠案发生后，虽在中国引起较大争议，但该案件也是打响了公序良俗原则在婚外赠与案件中适用的第一枪，故四川泸州遗赠案被称为“中国公序良俗第一案”。随着第一枪的打响，在众多涉及婚外情的赠与纠纷案件中，不论是生前赠与行为还是以遗嘱的方式进行死后的赠与，法官们大多直接采用公序良俗原则来否决赠与行为的效力，进而判决第三者全部或部分返还赠与财产。但是根据本文研究，在许多婚外赠与案件中直接简单适用公序良俗原则存在不妥之处，容易导致审判不公。

典型婚外赠与案件评析

本文以中国裁判文书网中涉及公序良俗原则的具有代表性的婚外赠与案件为例，进行讨论分析目前我国在此类案件中的裁判现状。

（一）杨某、陈某遗赠纠纷案

本案为杨某、陈某遗赠纠纷案，[1]本案中的当事人刘某某先后立有两份遗嘱，将自己位于深圳南山区的三套房产遗赠给同居了十七年的保姆杨某。是否承认刘某某遗赠行为的效力，一审法院和二审法院有不同的意见。一审法院对于遗赠行为效力的认定是从遗嘱是否有效出发，通过确认遗嘱是刘某某的真实意思表示进而判断遗赠行为有效。虽然刘某某与杨某的婚外同居行为违背公序良俗，但是婚外同居行为和遗赠行为是两个不同的法律行为，不能混为一谈。[2]婚外同居行为并不能直接导致遗赠行为的无效，且一审法院认为因刘某某遗嘱中所赠为夫妻共同财产，所以该遗赠行为不是全部有效而是在刘某某死后对夫妻共同财产进行区分后处理其个人财产部分有效。最终一审法院判决杨某分得一套房产，原配陈某分得两套房产。而二审法院则是首先通过对刘某某和杨某的同居行为进行否定性评价，认为刘某某的行为违反了婚姻法中的忠诚义务，其次对刘某某遗嘱中支配夫妻共同财产的行为进行否定，认为该行为剥夺了陈某对夫妻共同财产平等处理权和陈某对刘某某的合法财产继承权，最后通过“违背公序良俗的民事法律行为无效”的法律规定认定刘某某的赠与行为无效。一审法院和二审法院在维护法定婚权、保护合法婚姻家庭和尊重遗赠遗嘱、尊重个人的遗嘱自由之间进行权衡和选择不同。[3]

虽然最后二审法院通过运用公序良俗原则对本案进行了改判，使得本案符合了婚外赠与案件的一般判决逻辑，即对婚外情的否定、对一夫一妻制的正确婚姻家庭观念进行弘扬、对社会道德的保护。但是二审法院判决并没有对赠与行为如何违反公序良俗进行明确说理，致使逻辑接洽不通，似有利用原则条款兜底的嫌疑。反观一审法院的说理部分则更加使人信服。此外，此案件引起热议的原因还在于法院改判遗赠行为无效是否真的维护了公序良俗。本案中的二审判决的受益人为刘某某的原配妻子，但根据法院认定的事实，刘某某与其原配陈某早在1981年就因陈某沉迷麻将、不顾家庭以及产生了婚外情而感情破裂分居，陈某不仅没有履行夫妻间的扶助义务而且对感情破裂还存在过错。分居将近四十年，遗嘱人刘某某不愿意将遗产留给其原配也情有可原。二审法院却以公序良俗原则限制了遗嘱人的意思自治，使得其遗产最终还是归属于其妻子。法院在维护一夫一妻制婚姻家庭观念的善良风俗的同时，需要考虑这样倡导的结果是否符合善良风俗。站在保姆角度，杨某照顾遗嘱人刘某某十七年之久，却因婚外同居者这个身份，使其想要履行刘某某遗嘱的诉讼请求得不到法院的支持。遗嘱自由是自然人生前享有通过订立遗嘱处分自己身后财产的自由权利，[4]我国法律并没有对受赠人的身份和主体资格进行限制性规定，二审法院却因本案中受赠人的身份违背了公序良俗，否认了赠与行为的效力。

本文认为法律行为不应考虑目的和动机。婚外同居与婚外赠与是两个独立的行为。婚外同居行为的确违反了善良风俗，应当对其进行谴责和否定性评价，但是基于婚外同居而产生的赠与行为，却不能因为赠与的目的和动机影响其法律效力，法律不可具有强制实现道德规范的功能。

（二）马某某、黄某某赠与合同纠纷案

本案为马某某、黄某某赠与合同纠纷案，[5]在本案中对黄某婚外赠与行为效力的认定一审法院和二审法院也有着不同的意见。一审法院以黄某赠与的是夫妻共同财产为理由，认定黄某为无权处分，需要其妻子追认。显然其妻子并不会追认，故黄某的赠与行为无效，马某某应当返还全部赠与财产。而二审法院则以马某某对黄某是否单身知不知情为分界线，在马某某不知情时，作为善意第三人接受的赠与予以肯定，无需返还。在马某某知情后作为恶意第三人接受的赠与予以否定，需要返还，且将马某某明知黄某在为有配偶者后接受赠与的行为评价为违背公序良俗。在本案中，一审法院保护了黄某在妻子黄某某的合法权益，却使得实施欺骗行为的黄某在这段具备过错的婚外情中没有付出任何代价。而二审法院的判决虽然保护了婚外者马某某的利益，使过错方黄某在付出了代价，但使得黄某在妻子黄某某的合法权益没有得到保障，却保护了婚外者马某某的利益。

在此类案件中，似乎存在一个悖论：如果第三者主张其不知情对方有配偶，将得到法律的保护从而取得赠与财产，不免有鼓励他人做第三者之嫌且出轨者配偶的合法利益得不到保护，也不为社会伦理所容。但是如果法律一律要求第三者返还受赠财产，那么不仅不知情对方有配偶的第三者的相关权益得不到保障，且这是否会在社会上鼓励情感道德低下的人发展婚外情却不用付出任何代价。本案中的马某某在这段婚外情中是处于“被小三”情形。“被小三”也就是指婚外第三者与出轨方建立恋爱关系时，并不知道出轨方存在婚姻关系。在“被小三”的情形下，第三者是没有任何过错的善意第三人，在这段婚外情中和出轨者原配一样是属于受害者，出轨的那一方才是具有过错的加害方，在这样一种情形下，第三者的权益保护和原配的权益保护就成了两个合法、正当权益的规制问题。

婚外赠与案中适用公序良俗原则存在的问题

（一）公序良俗原则适用存在随意性

如前文所述，许多法官都会援引公序良俗原则进行说理判决，而一项法律原则得以在裁判中适用应当满足穷尽其他法律规则的前提。[6]由于部分法官对法律规则与原则的适用不准确，实践中往往没有论证穷尽规则的过程就直接简单地用公序良俗兜底性地解决问题。在前文杨某、陈某遗赠纠纷案中，一审法院运用了继承法中的具体法律规定进行判决，但二审法院却越过继承法中的具体规定直接运用了公序良俗原则进行裁判。此外，法院运用公序良俗原则进行兜底时的裁判理由也阐释得十分模糊，裁判所评价的法律行为也模糊不清，时常将婚外情行为与赠与行为杂糅在一起评价。在前文杨某、陈某遗赠纠纷案中，二审法院在运用公序良俗原则时缺乏论证说理，并没有详细的论证过程，只是简单一笔带过，这样使得裁判结果缺乏说服力。二审法院还将婚外同居行为和基于婚外同居行为所发生的赠与行为混为一谈，同时进行否定性评价。本文研究认为婚外赠与行为与婚外同居行为是两个独立的行为，法律行为不应考虑目的和动机，所以虽然婚外同居行为违反社会伦理道德，但是婚外赠与行为不应连带理解为违反社会伦理道德，这样模糊了赠与行为本身的独立性，我们应该避免这种混为一谈的模糊评价。赠与合同符合合同生效要件即可，对于赠与夫妻共同财产的行为，其中赠与人处分属于配偶部分财产应属无效，但是处分其中属于其个人所有的部分应当有效。

（二）公序良俗原则理解存在差异

公序良俗作为一种道德要求在立法中的体现，其要求与内涵本就随着不同的社会发展水平与不同地域的风土人情等不断改变，且不同个体由于各自生长背景和受教育程度不同，对公序良俗都有自身的理解与认知。[7]加上法律中并未阐明其定义与适用条件等导致实践中缺乏统一评价体系，出现了许多前后矛盾的判决与说理。例如在前文马某某、黄某某赠与合同纠纷案中，一审法院和二审法院的判决就几乎全然相反。马某某作为“被小三”一方，被黄某在欺骗真实的婚姻状况的情况下，一审法院仍认为其不是善意第三人，要求其对于赠与财产进行返还。而二审法院则不这么认为，将马某某认定为善意第三人，认为其是受害方，接受完全民事行为能力人的自愿赠与是符合公序良俗的，不需要返还赠与财产。因此不同裁判者对婚姻家庭中道德、善良风俗的理解的差异，会直接影响公序良俗原则在不同个案中的适用。这种对公序良俗理解的差异性加上公序良俗原则没有统一的适用条件使得在婚外赠与案件中运用公序良俗原则缺乏统一评价体系。此外，理解差异导致的同案不同判从某种程度上会使得司法公信力削弱。司法裁判需要考虑裁判结果的价值引领作用，没有统一的裁判标准，人们无法从不同的裁判中找到统一的价值指引。

（三）公序良俗原则对相关合法权益的救济不够全面

据分析，在婚外赠与案件中适用公序良俗原则会出现两种判决结果。第一种是判决赠与财产全部返还，例如季某某、刘某返还原物纠纷一案。[8]第二种是基于以下三种原因考虑判决赠与财产部分返还：第一种是出轨方与婚外异性存在日常生活消费和回赠款项，此部分款项与赠与财产进行抵消，例如郝某某与李某某、童某某赠与合同纠纷案。[9]第二种是出轨方存在较大过错或婚外异性对婚外情不知情、无主观恶意，例如在潘某某与郭某、薛某某赠与合同纠纷一案，[10]以及在前文所述马某某、黄某某赠与合同纠纷一案中，二审法院因马某某认定其对与其是婚外第三者不知情、无过错判决马某某在不知黄某在为有配偶者前所接受赠与的277983.3元不予返还。第三种是出轨方与婚外异性育有未成年子女，从返还的财物中扣除抚养费，例如宋某与宋某某、陈某某赠与合同纠纷一案。[11]

通过分析不同的判决结果，可以发现在一些婚外赠与案件中适用公序良俗原则并不能对第三者和原配的合法权益同时进行救济。在婚外赠与财产全部返还的情形中，第三者的合法权益往往得不到保护。例如在前文所分析的杨某、陈某遗赠纠纷案中，根据继承法的相关规定，保姆杨某有权继承遗嘱中属于刘某某个人财产的部分，这是保姆杨某的合法权益却没得到二审法院的支持。在此类案件中，出轨方不仅没有受到财产损失并且对婚外情也不用负任何责任，这种判决所展现出来的价值导向是否会在另一方面引导更多道德低下的人抱着不用付出任何代价的态度去开展婚外情。在婚外赠与财产部分返还的情形中，出轨方配偶基于上述三种原因只能要求第三者返还部分受赠财产。这意味着作为婚内无过错的一方不仅夫妻间感情遭到破坏，多数都因配偶的婚外情受到情感创伤，而且还要遭受夫妻共同财产的损失，自己的合法财产权益都无法受到保护。不管是受赠财产全部还是部分返还，对于明知对方有配偶仍与对方进行婚外恋爱行为并接受赠与财产的第三者，如此恶劣的破坏他人婚姻家庭的行为如果只需要将返还部分受赠财产即可，并不用承担其他责任是否也会产生不好的价值导向。故基于以上分析，本文认为不宜在婚外赠与案件中直接简单适用公序良俗原则，而是可以从侵权的角度出发对相关合法权益进行救济。

完善公序良俗原则在婚外赠与案件中适用的建议

（一）明确公序良俗原则的适用条件

如前文所分析的，公序良俗原则的适用存在随意性。在一些案件中法院不仅没有穷尽具体法律规则来分析案件中不同的法律关系就直接运用公序良俗原则，也没有对公序良俗原则所评价的法律行为进行区分，在论证说理部分也十分模糊。公序良俗本身就具有不确定性，不同法官对于公序良俗原则理解又存在差异。为了避免法院在裁判时出现向一般条款逃逸、为了个案的正义，[12]也为了避免法律成为强制实现所谓道德规范的武器，我们需要明确公序良俗原则的适用条件。即使四川泸州遗赠案是适用了公序良俗原则进行裁判，但是该案件到如今也存在许多争议，最高人民法院也没有关于这类案件的处理意见，仅在《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》一书中表示：有配偶者擅自将夫妻共同财产赠与婚外同居者，显然超出了日常生活需要的范围，侵犯了另一方的财产权利，该赠与行为无效，且赠与行为全部无效，而非部分无效，夫妻中的另一方有权以侵犯共有财产权为由请求婚外同居者予以返还。最高人民法院也不是将赠与行为认定为违背公序良俗，所以在婚外赠与案件中公序良俗原则需要审慎适用。[13]

（二）适用侵权损害赔偿制度

通过前文分析，公序良俗原则并不能对第三者和原配的合法权益进行全面救济。本文认为可以通过侵权损害赔偿制度来对第三者和原配的合法权益进行救济。配偶权是法律赋予的合法婚姻关系中的夫妻享有的配偶身份权利，[14]包括夫妻间贞操忠实义务、夫妻相互扶养义务、夫妻相互继承遗产的权利。配偶权是对世权，其他人负有不得侵犯的义务，不得实施干扰、妨害、侵犯配偶权的行为。对于婚外第三者破坏一夫一妻忠实义务、破坏夫妻感情造成精神上损害、侵犯夫妻共同财产的行为、侵犯夫妻相互继承遗产的权利，出轨方配偶可以以侵犯配偶权、夫妻共同财产权提起第三者侵权之诉，要求侵权损害赔偿。此外，因出轨方是侵害配偶权、夫妻共同财产权的共同侵权人，是出轨方和第三者两者共同的行为导致的侵权行为和损害后果，故可以在侵权之诉中将第三者和出轨方列为共同被告。

在侵权损害赔偿制度中可以适用过错责任原则对第三者合法权益进行救济。一般侵权行为的成立要求侵权主体存在着主观过错，或者符合法定的无过错情形。如果第三者明知其恋爱对象存在婚姻关系仍坚持发展婚外情，则认定其存在主观过错，给无过错方配偶造成精神损害和财产损失的，需要承担返还财产、赔偿损失等责任。如果第三者存在不知情其恋爱对象存在婚姻关系或被欺骗等无过错情形，则不构成侵权。因为在婚外赠与中，出轨方往往是过错方，所以在第三者不构成侵权时，出轨方则承担全部侵权责任，由出轨方的个人财产对其配偶的精神损失和财产损失进行赔偿。但是考虑到实践中复杂繁多的情况，在认定侵权责任时法官也应当考量出轨方配偶是否需要对现状负责、是否对婚姻感情破裂存在过错，依据过错程度综合判定三方应当承担的责任比例。例如在前文所分析的杨某、陈某遗赠纠纷案中，法官需要对保姆杨某、原配陈某以及出轨方刘某某三人的过错进行综合认定。

结 语

综上所述，本文对婚外赠与案件中两个典型案例进行分析，发现公序良俗原则在婚外赠与案件司法适用中公序良俗原则适用存在随意性、公序良俗原则理解存在差异、公序良俗原则对相关合法权益的救济不够全面等问题。通过对上述三个问题进行具体探讨，进而从明确公序良俗原则的适用条件、适用侵权损害赔偿制度两方面对公序良俗原则在婚外赠与案件中的司法适用提出建议，以期为司法实务中公序良俗原则的司法适用的完善提供有益思路。

参考文献

[1]《广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终21725号民事判决书》。

[2]李想：《论宪法视角下公序良俗原则的适用——以“遗赠非法同居人案”为例》，载《中国法律评论》，2022（05）：119-133页。

[3]余净植：《旧案重提：“泸州遗赠案”两种分析路径之省思》，载《法学论坛》，2008（04）：139-144页。

[4]王利明等：《民法学》（第四版），北京：法律出版社，2015：681页。

[5]《广西壮族自治区贵港市中级人民法院（2020）桂08民终3143号民事判决书》。

[6]蔡唱：《公序良俗在我国的司法适用研究》，载《中国法学》，2016（06）：236-257页。

[7]刘练军：《公序良俗的地方性与谦抑性及其司法适用》，载《求索》，2019（03）：118-127页。

[8]《江苏省无锡市中级人民法院（2020）苏02民终2361号民事判决书》。

[9]《青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2017）青28民终516号民事判决书》。

[10]《江苏省苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初9255号民事判决书》。

[11]《厦门市翔安区人民法院（2019）闽0213民初3461号民事判决书》。

[12]戴孟勇：《法律行为与公序良俗》，载《法学家》，2020（01）：17-31+191页。

[13]于飞：《〈民法典〉公序良俗概括条款司法适用的谦抑性》，载《中国法律评论》，2022（04）：52-61页。

[14]魏振瀛：《民法》（第八版），北京：北京大学出版社，2021：883页。

作者简介

左天奕 湖南师范大学民商法学在读硕士研究生