刷单炒信行为的可罚性界定与罪名选择

收稿日期：2024-02-18

基金项目：2023年度温州大学法学院“光正大”基金法学课题研究资助项目：法治营商环境下刷单行为的刑事违法性研究

（FX20230104）。

作者简介：葛惟翰（1996-），男，浙江嘉兴，硕士研究生，研究方向：刑法学，经济法学。

摘要：刷单炒信行为损害了我国的市场经济秩序，然而学界关于刷单炒信行为是否具有刑事可罚性还有争论，在实践中，刷单炒信在罪名选择上存在困境。应当借鉴可罚的违法性理论，只有在“质”和“量”都满足刑事可罚条件的刷单炒信行为才具有刑事可罚性。在罪名选择上，不宜以“口袋罪”定罪量刑，应对刷单炒信行为做类型化处理，确立以侵害法益为主、手段行为为辅的定性原则，先根据侵害的主要法益认定为经济犯罪，对于不能评价为经济犯罪的刷单炒信行为根据手段行为认定为网络犯罪，维护市场竞争秩序。

关键词：刷单炒信行为；可罚的违法性；经济犯罪；网络犯罪

中图分类号：D924.3" " "文献标识码：" A" " " 文章编号：2095-7734（2024）03-0097-05

1问题提出：刷单炒信行为的治理困境

1.1困境检视：刷单行为的社会危害与定性困境

" 刷单炒信行为，是指在电子商务中进行虚假交易或对商品做出虚假评价，以此作为手段进一步获取非法利益的行为。随着我国电子商务的发展，刷单炒信现象愈演愈烈，严重影响了我国的市场竞争秩序。另外，非法的账号交易、洗钱套现、电信诈骗等也与刷单紧密结合，业内人士表示，刷单炒信破坏的是整体的营商环境，污染的是数字经济的根基。

" 毋庸置疑，刷单炒信行为是违法行为，但是法律如何治理存在困境。一方面，目前的法律规范虽然比较完善，但不具体，缺乏实践中的可操作性。民事诉讼中，被侵权人需要举证刷单和损害结果因果关系，但在客观上存在极大的难度，在行政法层面，虽然《消费者权益保护法》《广告法》《电子商务法》《反不正当竞争法》对于刷单行为都予以规制，但是存在规定不够具体、主体难以适格、惩治力度不足等问题。另一方面，刷单炒信行为类型繁多，对其的法律定性也存在难题。从行为方式区分，可以分为正向刷单型和反向刷单型；从发起主体区分，可以分为商家自发型和刷单平台主导型；从行为目标区分，可以分为不正当竞争型和网络索财型。[1]因此，在司法实践中，针对刷单炒信行为适用非法经营罪、虚假广告罪、破坏生产经营罪、损害商业信誉、商品声誉罪、非法利用信息网络罪等罪名，相似的行为类型是应当统一罪名，还是运用类型化的方法分别评价也存在较大争议。

" 综上，目前多数学者认为，刑法有必要介入刷单炒信的治理。但是，刑法如何介入刷单炒信在理论上欠缺说理，选择何种路径介入众说纷纭，因此，刷单炒信行为的可罚性界定和罪名选择问题是值得研究的课题。

1.2解决思路：当前刑事立法的供给不足及其解决路径

" 尽管前置法对刷单炒信行为的规制是比较活跃的，但是在刑事立法上却存在对该行为规制的不足。现行刑法没有针对刷单炒信行为的具体罪名，造成司法实践中入罪标准不清晰，罪名选择困难等问题。

" 刑事立法供给不足存在三种可能的解决路径：其一是遵守罪刑法定原则，在刑事立法存在处罚漏洞的情况下，当前的刷单炒信行为不以犯罪论处，通过民法、行政法予以规制。[2]在迫不得已的情况下，适用立法论的方法解决这一问题；其二是适用兜底罪名，由于社会生活发展日新月异，犯罪手法和保护法益也随之变化，立法者设置了罪名抽象、罪状模糊的兜底罪名以弥补处罚漏洞，具体到规制刷单炒信行为，司法机关通常以非法经营罪定罪量刑；其三是先分析刷单炒信行为的刑事可罚性，剔除情节轻微、危害不大的刷单炒信行为，再通过检视刷单炒信行为的法益侵害性，采用法律解释的方法，适用相应罪名定罪处罚。

" 第一种路径存在明显缺陷。第一，刷单炒信行为的保护法益复杂，刷单炒信行为既会损害作为财产等具体的私法益，也会损害商业信誉这类相对抽象的私法益，还会破坏市场竞争秩序。因此，立法存在极大难度。第二，刷单炒信行为的社会危害性差别极大，罪刑配置的难度也极高。第三，在刑法存在一定滞后时，机械遵守罪刑法定原则不利于法益保护。

" 第二种路径也不合理。有学者指出，非法经营罪来自旧刑法中的投机倒把罪，如今已经沦为“口袋罪名”，过度适用该罪名只会导致这一现象恶化。将组织刷单炒信行为认定为非法经营罪，也违背了该罪的规范保护目的，虽然可以认为刷单炒信行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，但是兜底条款应当做同类解释，刷单炒信行为与明确列举的非法经营行为存在明显差异。[3]

" 第三种路径最为合理。一方面，并非所有的刷单炒信行为都具有刑事可罚性，在论证刑事可罚的同时，也是确定其入罪需要考虑的因素，有利于拆解识别刷单炒信行为的侵害法益。另一方面，通过解释而非立法的刑法教义学可以在立法上存在处罚漏洞的情况下，及时保护法益。

2理论供给：刷单炒信行为的刑事可罚性界定

2.1可罚的违法性理论基础

" 既然并非所有的刷单炒信行为都需要被刑法所规制，那么就需要甄别达到何种条件的刷单炒信行为需要被刑法所规制，可罚的违法性理论可以为此提供理论基础。

“可罚的违法性”一词肇始于黑格尔哲学，主张刑法的违法性与其他部门法的违法性存在区别，但是这与德国刑法学所主张的“违法一元论”相悖，所以可罚的违法性理论在德国并未受到重视。不过，1939年韦尔策尔提出了“社会相当性”这一概念，后也成为可罚的违法性的参考标准之一。

可罚的违法性理论在日本得到了极大的发展，最早可以追溯到1909年发生的“一厘事件”（一名烟农因违反旧《烟草专卖法》第48条第1款的规定，消费了本应向政府缴纳的价值一厘的烟草叶）。在该案中，法官认为烟农对于法益的侵害极其轻微，不认定为犯罪。随后，日本学者从不同维度构建完善了可罚的违法性理论。

" 宫本英修率先提出了“可罚的”这一术语，他认为可罚的违法性理论的理论基础是刑法谦抑主义，刑法必须对刑罚自身的强大力量予以反思，并非所有的违法行为都应作为犯罪处理，“可罚”成为决定是否动用刑罚的资格、衡量行为是否具有犯罪的标尺。佐伯千仞立足于缓和的违法一元论立场，将可罚的违法性从质和量两个层面进行阐释，“量”是指法益的侵害程度，“质”是指不同法域间的违法性不同，只有“质”和“量”都达到刑事可罚的程度，才可进行刑事处罚，该观点已经成为日本学界的通说。[4]具体而言，在“量”的要求上，日本区分两种意义的不可罚的违法性，即绝对轻微的和相对轻微的，前者是指法益侵害的程度轻微不值得科处刑罚的情况，后者是指侵害法益本身虽然难言轻微，但他只不过稍微地超越了保全法益，所以不值得科处刑罚的情况。[5]在“质”的判断上，涉及的是违法多元论和违法一元论的问题。[6]

综上，可罚的违法性理论对于设定入罪门槛、限缩犯罪圈等具有重要意义。不过，目前日本实务界对于可罚的违法性理论的态度越发保守，在“香火钱小偷事件”中，行为人窃取寺庙功德箱中的两日元，仍被认定为盗窃罪。[4]因此，如何借鉴、运用乃至反思可罚的违法性理论变得十分必要。

2.2可罚的违法性理论的中国方案

" 可罚的违法性理论距今已有百年历史，而刷单炒信行为是电子商务时代的产物，而且我国的刑事立法既定性也定量，与大陆法系的立法定性，司法定量存在一定的差异。将可罚的违法性理论运用于刷单炒信行为的定性必须结合中国的实际情况进行本土化的改造。

" 我国学界企图为可罚的违法性理论找到实定法的依据。主要分为两个方面，其一是对刑法第13条但书的规定展开解释，其二是对大量情节犯的入罪门槛予以应用。李翔教授认为，我国犯罪概念中要求行为性质严重的社会危害性就包含了可罚的违法性内容。刑法第13条但书中关于犯罪概念量的要求，以及情节犯成立上的罪量要求都是其重要体现。[7]王昭武教授认为，可罚的违法性理论作为限缩犯罪圈的理念可以指导我国刑法中但书的适用。“情节显著轻微危害不大”的行为不具有刑事可罚性。在具体判断时，可罚的违法性中的“量”可以转化为但书中的“危害”，而“质”可以与“情节”相对应。[8]尽管，这样的解读可能难以覆盖所有的情节犯，但是不失为一种可行的本土化解释途径。

" 可罚的违法性理论对于我国“犯罪情节”的研究具有重要意义。在“质”的层面，前置法的规范保护目的和刑法的规范保护目的可能存在差异，“从属区分说”具有一定的合理性，当刑法与前置法的规范保护目的相同时，则刑事违法的判断从属于前置法，当刑法与前置法的规范保护目的不同时，刑事违法的判断应当相对独立。在“量”的层面，情节严重作为情节犯的入罪门槛，其违法性应当高于一般违法行为。我国可以借鉴绝对轻微和相对轻微的区分模式，前者直接根据刑法第13条不认为是犯罪，后者需要结合时代变迁、政策调整等具体情况进行个别判断。

" 综上，可罚的违法性理论可以与中国刑法相结合，而且基于轻罪时代的治理需要和电子商务时代的客观现实，可以有条件地对相对轻微的刷单炒信行为予以出罪处理。

3纾困路径：可罚的违法性下刷单炒信的定性分析

3.1刷单炒信行为可罚的违法性界定

" 根据可罚的违法性理论，轻微的刷单炒信行为可以不被评价为犯罪，刷单炒信行为罪与非罪的边界应当从“质”和“量”两方面进行探讨。

在“质”的判断上，首先应当考察是否违反前置法律，然后考察是否侵害刑法具体罪名的保护法益。一般而言，刷单炒信行为违反前置法才可能进入刑事的评价视野，但是考虑到前置法可能存在处罚漏洞，在造成严重法益侵害的情况下，亦不排除直接适用刑法的可能性。最后，由于刷单炒信行为侵害的法益是复杂的，应当具体问题具体分析，但不论是破坏私法益，还是侵害公法益，都应得到刑法的保护。

在“量”的判断上，区分绝对轻微型和相对轻微型。绝对轻微型是指虽然在形式上符合具体罪名的构成要件，但是法益侵害性极小，没有达到实质违法性程度的情形。在生活中，电商零星邀请顾客刷单以获取信用评级的行为就不具有刑事可罚性，可以直接根据刑法第13条但书的规定，以情节显著轻微，危害不大为由不认为是犯罪。而相对轻微型则是指形式和实质上均评价为违法，但是基于刑事政策的需要或者存在超法规的违法阻却事由，而不评价为犯罪的情形。比如，新生的电商平台为获取竞争机会而实行的刷单炒信行为，如果没有造成重大的法益侵害后果，可以根据缺乏期待可能性而不构成犯罪。

综上，刷单炒信行为入刑应当具有严重的社会危害性，需在“质”和“量”两方面达到刑事可罚的程度。如果未达到刑事可罚的程度，应当选择前置法予以规制。

3.2刷单炒信的类型化定性方案

" 可罚的刷单炒信行为之所以存在罪名选择困境，本质是由于刷单炒信行为的侵害法益复杂，难以笼统适用某一罪名。本文认为对于刷单炒信行为可以通过类型化的定性方案，通过四个步骤确定其定性。

" 首先，刷单炒信行为应当在“量”和“质”上达到入罪的标准，需注意区分“脱轨”轻微的商业行为和刑事犯罪的区别。

" 其次，将刷单炒信行为予以类型化。刷单炒信可以被分为“刷单”和“炒信”，“刷单”行为是手段，而“炒信”是目的。“炒信”可以分为正向炒信和反向炒信，正向炒信是通过刷单提高己方（自己或服务对象）商品的声誉，获取交易机会或者得到平台奖励。反向炒信则是通过刷单对竞争对手的商誉进行侵害。这里的侵害既可以是贬损他人的商誉，也可以是刷取数据或者恶意吹捧，导致竞争对手被平台制裁，因此可以再细分为反向差评刷单和反向好评刷单。

" 再次，根据上述分类，以法益保护为主、行为手段为辅的基本原则进行刑事定性。针对正向刷单行为，学界普遍认为宜认定为虚假广告罪，本文也赞同这一观点，不过就“广告”的理解应当做扩大解释而非类推解释，扩大解释可以将刷单所获得的好评解释为《广告法》中的“广告”，这也符合当下的交易习惯，但是不可将仅刷取销售数据已获得交易机会的刷单行为也认定为虚假广告罪，因为这属于类推解释，同样也超出了《广告法》的规范保护目的。针对反向差评刷单行为，可以认定为损害商业信誉、商品信誉罪，但是应当把握重大损失和其他严重情节，着重考察行为与损害结果之间的因果关系，避免该罪名的适用泛化。而反向好评刷单的定性则存在一定的争议，因为这本质上将平台规则作为打击竞争对手的工具。司法实践中以“破坏生产经营罪”定性较多，但也有学者指出，只有采取故意毁坏财物的方法破坏生产经营，才能构成破坏生产经营罪，而反向刷单只是通过不正当竞争的方法，不能认定为破坏生产经营罪。[9]本文认为，一般情况下的反向好评刷单不构成犯罪，因为其目的的实现需要平台规则和算法的配合，否则只会增加竞争对手的交易机会。但是造成特别严重的法益侵害后果，或者造成例如侵犯公民个人信息、洗钱套现、电信诈骗等等次生犯罪的，应当构成相应罪名。

最后，为填补刑法存在的处罚漏洞，对于造成重大法益侵害的刷单行为，可适用网络犯罪予以兜底规制。例如组织刷单行为可以构成帮助信息网络犯罪活动罪，经营刷单平台行为可以构成非法利用信息网络罪。这一方案的正当性来源于既来源于刑事政策的需要，也符合刑法教义学的要求。在刑事政策方面，网络刷单炒信行为可能引发大量的次生犯罪，例如侵犯公民个人信息、洗钱套现、电信诈骗等。刷单炒信行为可以基于“打早打小”的理念，通过网络犯罪的罪名予以制裁。在刑法教义学的层面也不存在解释障碍，帮助信息网络犯罪活动罪和非法利用信息网络罪的保护法益是公共秩序，将无法评价为经济犯罪的刷单炒信行为评价为公共法益具有合理性。总之，可以将刷单炒信行为的类型化定性方案总结为下表1。

" 值得注意的是，刷单炒信行为成立网络犯罪有扩张犯罪圈的可能性，有学者认为《刑法修正案（九）》增设的非法利用信息网络罪属于“预备行为实行化”，[10]而帮助信息网络活动罪则是“帮助行为正犯化”的典型罪名。因此，适用网络犯罪规制刷单炒信行为应当采取非常审慎的态度，在形式上，行为应当完全符合构成要件，应当特别注重对行为人主观认识的考察，需要行为人明知自己的行为和所产生的危害结果，否则容易造成该罪名的滥用。在实质违法性的判断上，原则上将绝对轻微和相对轻微的刷单炒信排除出网络犯罪的犯罪圈。

" 综上，对刷单行为类型化的定性方案可以基本满足当前我国针对刷单炒信行为犯罪定性的需求，既有效打击犯罪，保护法益，又不至于将犯罪圈扩大，产生负面效益，具有积极意义。

4结语

" 治理刷单炒信行为是一项跨法域、多主体参与的系统性工程，刑法作为最后法，既不该缺席，也不应越俎代庖。基于现行刑法框架，文章引入可罚的违法性理论，通过解释而非立法的刑法教义学，为各类的刷单炒信行为设计了分类清晰、层次分明的刑事定性方案，以期为司法实践的准确定性提供一些参考。

参考文献：

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[3]" 王华伟.刷单炒信的刑法适用与解释理念[J].中国刑事法

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[4]" 陈少青.可罚的违法性：刑民关系的本土化阐释[M].北

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[10] 梁根林.传统犯罪网络化：归责障碍、刑法应对与教义限

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The Definition of Punishment and The Choice of Charges for Click Farming

GE Weihan

（School of law， Wenzhou University， Wenzhou 325035，Zhejiang，China）

Abstract：The act of scalping and speculation damages the market economic order of China， but there are still arguments in the academic field on whether the act of scalping and speculation is criminally punishable. In practice， there are difficulties in the choice of charges for scalping and speculation. We should draw lessons from the theory of punishable illegality. Only when both \"quality\" and \"quantity\" meet the conditions for criminal punishment can the act of writing orders and speculating letters be criminally punishable. On the choice of charges， it is not appropriate to conviction and sentencing the crime of \"pocketing\"， and we should deal with the acts of scalping and speculation in types， establish the qualitative principle of mainly infringing upon legal interests and supplemented by means， first identify them as economic crimes according to the main legal interests of infringement， and then identify them as network crimes according to means that cannot be evaluated as economic crimes， so as to maintain the order of market competition.

Keywords：the behavior of brushing orders and speculating on letters; punishable illegality; economic crimes; cybercrime