论国家对海底电缆和海底管道的投资保障义务与中国因应

刘子珩　高之国

摘要：作为通讯和能源传输领域的基础设施，海底电缆和海底管道的重要性得到了国际社会的广泛承认。由于私人投资者控制着绝大部分海底电缆和管道，因此国际投资法对海底电缆和管道保障具有无法替代的现实作用，《联合国海洋法公约》等亦为投资保障的落实提供了部分国际法层面的依据。然而因海底电缆和管道自身的独特跨界属性，以及国际法和各国国内法就海底电缆和管道法律制度供给的短缺，使得海底电缆和管道能否获得国际投资协定（ＩＩＡｓ）的保障，以及东道国对海底电缆和管道肩负哪些具体保障义务，均存在较大的不确定性。中国应重视国际投资法与海底电缆和管道保障的其他法律规则之间的联动关系，并以此为基础在现有国际投资协定、国际法和各国国内法与规则中就海底电缆和管道作出针对性的法律制度设计，以实现对海底电缆和管道的有效保障。

关键词：国际投资协定；《联合国海洋法公约》；海底电缆；海底管道；域外管辖权

中图分类号：Ｄ９９６．４ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００４－８０４９（２０２４）０４－００８９－１８

一、问题的提出

海底电缆和海底管道（以下简称海底电缆和管道）的历史分别可以追溯到１８５０ 年和１９５４ 年。①尽管能源、通讯领域有越来越多新技术涌现，但两者始终有不可替代的地位。当今海底通信电缆承载着全世界超过９７％的数据传输任务，①海底管道则被认为是现阶段最快速、最安全、最经济和最可靠的持续性能源传输方式。② 然而两者的现实保护状况却不容乐观。因海底电缆和管道相对脆弱的物理特征，无论是自然灾害还是一些寻常的海洋活动，都可能导致两者遭受严重破坏而无法有效运营；③更有甚者，因两者均为重要的基础设施，亦使其频繁成为偷窃和恐怖袭击的目标和对象。④ 因此，如何依托现有法律体系保障海底电缆和管道的安全，已经成为事关人类社会发展的重要议题。

国际社会早已意识到和平时期海底电缆和管道保护的重要性。⑤ 然而时至今日，尽管全球范围内海底电缆和管道的总长度都超过了１００万千米，⑥海洋法领域亦早已演化出了被誉为“海洋宪章”的《联合国海洋法公约》，但大量与海底电缆和管道保障相关的重要问题却缺乏必要的机制设计。如董世杰认为当前日渐兴盛的国际海底区域采矿活动就会对海底电缆的铺设和运作造成干扰；⑦王秀卫强调《联合国海洋法公约》就海底电缆和管道铺设自由与沿海国主权性权利之间的冲突没有作出明确应对，也缺乏有效的保障措施；⑧王金鹏等进一步指出在《联合国海洋法公约》下就海底电缆和管道破坏的国家责任追究存在一定困难。⑨ 此外，考虑到《联合国海洋法公约》中就海底电缆和管道保障的具体规定均为“非自执行条款”（ｎｏｎ－ｓｅｌｆ－ｅｘ?ｅｃｕｔｉｎｇ ｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ），因此其法律效力最终需要通过各国国内法加以实现，然而当前依然有相当数量的国家在国内法层面就海底电缆和管道的保障只字未提。 一些在国内法层面表现良好的保障制度，如澳大利亚和新西兰存在的“海底电缆保护区”制度，也因缺乏更多国家实践，进而难以形成习惯国际法对海底电缆的保障起到更大助益。 因此对于多数海底电缆和管道破坏案件，海底电缆和管道的所有人在其资产受到破坏后只能通过国内侵权诉讼等寻求救济，而一旦破坏海底电缆和管道的主体没有被明确，所有人往往只能自行承担损失，无法获得有效的赔偿。

然而《联合国海洋法公约》等专门性国际法规则并非海底电缆和管道保障的唯一途径，考虑到当前多数海底电缆和管道均由私人国际投资者所修建和运营，将海底电缆和管道泛化为一种“投资”，进而寻求以国际投资协定（简称ＩＩＡｓ）为核心的国际投资法体系的适用，同样是海底电缆和管道保障上极为重要、但容易被国际社会所忽视的路径。只要满足国际投资协定的领土联系要件、合格投资要件等基本要求，位于专属经济区、大陆架甚至国家管辖范围外水域的海底电缆和管道依然有资格寻求国际投资协定的保障。若东道国没有尽到对应的投资保障义务，投资者便有望直接通过国际投资协定的规定寻求救济。除去国际投资协定直接规定的一系列实体待遇外，《联合国海洋法公约》等国际法规则，以及各国国内法的规定，也将作为东道国是否有效履行部分投资保障义务的重要判定依据。此外，相较于寻求投资者母国通过公法途径实现救济，国际投资法中特有的“投资者—国家争端解决机制” （ ｉｎｖｅｓｔｏｒ － ｓｔａｔｅｄｉｓｐｕｔｅ ｓｅｔｔｌｅｍｅｎｔ）更是具有无可替代的优势。①可以说，国际投资协定不仅在《联合国海洋法公约》等国际法规则以外对海底电缆和管道提供了一套有针对性的保障方案，还进一步强化了《联合国海洋法公约》等国际法规则中海底电缆和管道制度对各国的现实约束力。然而因海底电缆和管道所具有的独特的跨界属性，以及复杂的所有权现状，使得国际投资协定下海底电缆和管道能够获得怎样的保障，依然有待检验。此外，因不同法律制度之间的深层联动关系，《联合国海洋法公约》等国际法规则供给的不足，以及各国在国内法中缺乏对海底电缆和管道保障的重视，也会对国际投资协定下东道国履行投资保障义务造成一定的现实困难。

对于中国而言，重新审视国家基于国际投资法视角下的海底电缆和管道的保障义务具有格外重要的现实意义。一方面，在“一带一路”倡议等多边机制的推动下，以中国海洋石油、中国电信、华为海洋网络、中天海缆为代表的中国投资者早已开展在全球范围内的布局海底电缆和管道，由此面临的投资风险也愈发突出；②另一方面，随着中国参与的海底电缆和管道投资活动的不断增加，过往缔结并生效的大量国际投资协定也导致中国不得不面对海底电缆和管道保障的潜在争端压力。为厘清国家基于国际投资法体系对海底电缆和管道承担的保障义务，本文将从规范和实施层面判定现有国际投资协定能否在海底电缆和管道上加以适用，并梳理海底电缆和管道在适用国际投资协定保障中存在的困境。在此基础上，本文尝试对现有问题提出有针对性的解决方案，以此作为中国和国际社会为海底电缆和管道提供更加有效的保障，进而完善现有法律制度的参照。

二、海底电缆和管道能否作为国际投资协定的保障对象？

当前多数海底电缆和管道的所有权和运营权并非在各国政府手中，而是由私人投资者所掌握，例如信息科技巨头谷歌公司便拥有全球范围内约８．５％的海底电缆，总长度超过１０ 万公里，③中国投资者亦在全球范围内有规模庞大的海底电缆和管道投资布局。④ 这使得在海底电缆和管道的法律保障上，以国际投资协定为核心的国际投资法体系将成为不容忽视的重要一环。若海底电缆和管道能纳入国际投资协定的效力范围之中，国际投资协定的一系列实体待遇，诸如公平公正待遇、充分保障与安全待遇、征收与索赔，以及国际投资协定所规定的争端解决机制等均有望为海底电缆和管道提供基本和有效的保障。因此，首先明确在规范层面，海底电缆和管道投资活动能否满足领土联系要件、合格投资要件，以及合格投资者要件，进而寻求国际投资协定的保障。

２．１ 海底电缆和管道适用国际投资协定保障的领土联系判定

在海底电缆和管道往往会跨越多个国家管辖水域以及国家管辖外水域的前提下，①首先需要厘清海底电缆和管道能否满足国际投资协定投资保障的领土联系要件（ｔｅｒｒｉｔｏｒｉａｌ ｎｅｘｕｓ）。领土联系要件在多数国际投资协定中均被视为合格投资的判定前提。② 若无法被认定为位于缔约国的“领土”以内，便难以满足“合格投资”的条件。此外，该要件也决定着国际投资协定中许多具体待遇能否适用于海底电缆和管道。换言之，若无法满足领土联系要件，则海底电缆和管道则难以得到国际投资协定的有效保障。③

（１） “领土定义条款” 就领土联系要件的界定

根据《维也纳条约法公约》，除非缔约国有不同表示，否则条约的效力范围不应超出缔约国的领土范围。④ 国际投资协定的空间效力范围主要有两种界定方式，其一是笼统地以“领土”（ｔｅｒｒｉｔｏｒｙ）一词界定合格投资以及实体保障的空间效力范围，但并没有在条约中直接就领土一词加以定义。此种情况下，应认为国际投资协定的效力范围只能及于一般国际法所公认的缔约国领土组成部分———即缔约国领陆、领空、领水（内水和领海）及其下覆底土之中。

另一种情形则是国际投资协定专门通过“领土定义条款”对“领土”作出了额外的界定，并使国际投资协定在其单独界定的空间效力范围内加以适用。⑥ 即便一些投资位于缔约国领土组成部分之外，只要可以纳入领土定义条款规定的空间范围之中，便有资格进一步作为合格投资得到国际投资协定的保障。如在中国—尼日利亚双边投资协定中，领土定义条款规定“两国内水、领海、专属经济区和大陆架均视为协定中的‘领土”。⑦ 值得注意的是，当前一些国际投资协定采用了较为复杂的复合式领土定义条款，在这类领土定义条款下，“领土”一词对不同缔约国的定义和适用可能存在显著的差异。如加拿大—斯洛伐克双边投资协定中，领土定义条款“对加拿大而言，包括加拿大领土组成部分以及加拿大可以行使主权性权利的水域；对斯洛伐克而言，则仅指其领土组成部分”。⑧ 因此位于加拿大专属经济区和大陆架的投资便有机会获得该双边投资协定的保障，而在斯洛伐克对应水域的投资则不能获得双边投资协定保障。

因海底电缆和管道具有天然的跨界属性，多数国际投资协定的领土定义条款很难将海底电缆和管道完整地置于其空间效力范围之内。即，若国际投资协定没有领土定义条款或领土定义条款不允许在一般国际法上领土范围以外加以适用，则位于内水、领海、群岛水域等国家领土范围内的海底电缆和管道有条件被进一步判定为“合格投资”；若国际投资协定的领土定义条款将专属经济区和大陆架同样纳入其中，则位于专属经济区和大陆架的海底电缆和管道有条件被进一步判定为“合格投资”。此外，一些国际投资协定的领土定义条款范围更大，如在韩国—葡萄牙双边投资协定中，“任何两国可以依据国际法行使（ｅｘｅｒｃｉｓｅ）管辖权的区域（ａｎｙｏｔｈｅｒ ｚｏｎｅ），都被视为领土”，⑨类似的条款同样被规定在中国—阿联酋双边投资协定、沙特阿拉伯—瑞典双边投资协定等国际投资协定中。仅依据文义解释，尽管公海和国际海底区域均被视为“国家管辖范围外水域” （ａｒｅａｓ ｂｅｙｏｎｄｎａｔｉｏｎａｌ ｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎ），但无论是《联合国海洋法公约》还是一般国际法，均没有否认各国在这些水域有权行使一些非属地性质的管辖权。事实上，各国在公海、国际海底区域甚至其他国家管辖水域可以行使包括船旗国管辖权、保护性管辖权和普遍性管辖权等多种域外管辖权，因此公海等东道国管辖范围外水域完全有条件被归入领土定义条款之中。这些国际投资协定有望在更大空间范围内对海底电缆和管道提供保障。

鉴于无论海底电缆和管道延伸到哪里，其在物理属性上是不可分割的，因此有学者提出直接将海底电缆和管道视为一项完整的投资加以保障，从而部分规避领土联系要件的限制。①尽管这种观点能部分得到“ＳＧＳ 公司诉菲律宾案”②以及“乔伊矿业诉埃及” 案等仲裁的支持，③但两案均是针对缺乏对应实体资产的合同权利所适用的，对于仅涉及实体资产的投资保障争端，尚无抛开领土定义条款而直接依托整体性视角适用国际投资协定保障的先例。④ 此外，这种整体性视角也会在相当程度上违背领土定义条款设置的目的。至少在现阶段，应认为领土定义条款的规定依然会制约着海底电缆和管道适用国际投资协定，而不能简单地认为海底电缆和管道可以直接以整体为单位获得特定国际投资协定的保障。海底电缆和管道特有的跨界属性已经揭示出当前国际投资协定对其整体加以保障存在的现实困境。

（２）海底电缆和管道与东道国是否存在“真实联系”

除去依托领土定义条款判定外，因《联合国海洋法公约》明确各国有权在沿海国领海以外自由铺设海底电缆和管道，①因此若国际投资协定明确允许其在国家领土范围以外适用，则可能同时纳入大量各国基于铺设自由所建造的海底电缆和管道，这些标的尽管可以满足领土定义条款的规定，东道国却无法有效管辖。因此还需要进一步明确海底电缆和管道与东道国之间是否存在真实联系（ｇｅｎｕｉｎｅ ｌｉｎｋ），否则适用国际投资协定便可能对东道国施加超出其管辖权范围的保障义务。

尽管专属经济区和大陆架均为国家管辖范围内水域，但本质上却属于域外，因此只有少数的域外连接点能够明确使沿海国实现对位于其专属经济区和大陆架上的主体、客体和行为加以管辖。超出这些基于一般国际法和《联合国海洋法公约》授权的管辖范围的事项，沿海国并不当然拥有对应的管辖权，而是可能归属于不明确的剩余权利，抑或其他国家的自由权利范畴。② 若海底电缆和管道并不来源于东道国（沿海国），则除去《联合国海洋法公约》第７９ 条的规定外，《联合国海洋法公约》与一般国际法并未提供任何有明确依据的管辖权。因此尽管其他国家铺设的海底电缆和管道可能会途径东道国的专属经济区和大陆架，但东道国可能并无管辖权依据，进而也就无法实现对海底电缆和管道的有效掌控。

对于超出东道国掌控范围的经济活动，显然不应要求东道国履行国际投资协定中的各项投资保障义务，事实上东道国亦无法有效履行多数国际投资协定下的义务。因此真实联系进一步限缩了能够适用国际投资协定保障的海底电缆和管道的范围。若与沿海国无实际联系的海底电缆和管道遭到沿海国的破坏，则应当通过《联合国海洋法公约》等国际法规则解决争端。因此在真实联系的基础上，可以明确哪些海底电缆和管道能够有效满足领土联系要件，进而判定其是否属于国际投资协定下的合格投资并寻求相应的保障。

２．２ 海底电缆和管道适用国际投资协定保障的合格投资判定

对于满足领土联系要件和真实联系要件的海底电缆和管道，则需要进一步判断其是否有资格被视为国际投资协定中的“合格投资”。

无论是双边投资协定（ＢＩＴ）还是含有投资条款的条约（ＴＩＰ），投资定义条款均为其必不可少的一环。③ 为了能够更好地适应日新月异的国际投资实践，当前许多投资定义条款直接采用了“开放式条款＋负面清单”的模式，从而获得了较大的外延，如影响最为广泛的两个区域性国际投资协定———《北美自由贸易协定》以及《区域全面经济伙伴关系协定》中的投资章节便是如此。④ 作为典型的实物资产，海底电缆和管道无疑能够较好地满足多数投资定义条款的要求。

除去国际投资协定自身投资定义条款以外，国际投资争端解决中心（ＩＣＳＩＤ）仲裁庭在实践中还演化出独立于条约规定、专门用以判别投资是否合格的一些客观标准。最为知名的便是在“萨利尼诉摩洛哥”案中所衍生出的“萨利尼测试标准”（Ｓａｌｉｎｉ Ｔｅｓｔ），即任何一项投资在原则上均应当满足“实际投入”“一定的合同履行期限”“风险”“对东道国经济发展的促进作用”四项基本的、独立的特征。⑤ 这一标准在实践中得到了广泛运用。但应当指出，“萨利尼标准”的四个基本特征的内涵并不明确。尤其是“对东道国经济发展作出贡献这一要件”面临较大的争议。① 即便认同此要件，对于一些经济贡献微弱，或者在经济层面以外具有突出贡献的经济活动（如历史文化层面具有贡献），是否能够契合这一标准依然存在极大的不确定性。

尽管这些特征均存在较大的待解释空间，但对于海底电缆和管道而言，其契合却不存在太大的争议。首先，海底电缆和管道铺设需要相当高昂的前期投入和动辄数十年的规划、修建、运营和维护期限。③ 其次，海底电缆和管道面临的风险也更加多样化，既包括极为突出的自然灾害风险、意外损坏风险和政治风险，还因其跨界性和基础设施的属性使其极易受到恐怖袭击的威胁。最后，作为重要的基础设施，一旦成功运营，显然能够在信息传输、能源运输等业务上为东道国发展做出突出的经济贡献；此外，即便没能实现成功运作，海底电缆和管道在规划、铺设、维修等过程中也能进一步为东道国带来其他的收益。

毫无疑问，在满足领土联系要件基础之上，海底电缆和管道能够有效符合多数国际投资协定关于合格投资的定义，也能有效契合主流客观标准下的合格投资的要求。尽管在特定案件中，仲裁庭还可能会采用更加细化的合格投资认定标准，如在“凤凰诉捷克”案中，善意原则（ｂｏｎａ ｆｉｄｅ）也被视为合格投资的判定条件，⑤但这些并不会对多数海底电缆和管道被视为合格投资造成阻碍。

２．３ 海底电缆和管道适用国际投资协定保障的合格投资者判定

虽然海底电缆和管道本身作为国际投资协定保障的客体能够在很大程度上得到投资定义条款的支持，但在主体方面，海底电缆和管道的所有者和运营者能否被国际投资协定评价为合格投资者，将同样决定着海底电缆和管道能否适用国际投资协定而得到保障。

与领土联系和合格投资相同，国际投资协定通常会对投资者专门加以定义，一般而言，自然人、法人或者不具有法人资格的企业和其他社团都可以被视为合格投资者，其中最关键的便是基于哪种标准确定“国籍”这一连接点。⑥但对海底电缆和管道而言，情况却较为特殊。因海底电缆和管道的规划、铺设、运营和维护等都需要极高的成本，因此其所有者几乎无一例外都是规模庞大的跨国公司和财团，甚至有相当数量的海底电缆和管道是由多个跨国公司共同所有和经营。⑦ 此外，这些跨国公司本身还拥有数量庞大的股东，这些具有独立地位的股东同样有条件被视为要求东道国履行海底电缆和管道保障义务的适格主体。因此在海底电缆和管道的合格投资者判定过程中，所有者数量较多且国籍难以确定，以及大量间接投资者的存在使判定问题进一步复杂化。

国际法协会（Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｌａｗ Ａｓｓｏｃｉａｔｉｏｎ）曾直言：复杂的私人主体参与使国际法层面海底电缆的保护难上加难。⑧ 尽管这一表述是针对海底电缆和管道专门性国际规则而作，但对国际投资协定的适用，情况亦是如此。不过投资者身份构成复杂的问题并非在海底电缆和管道领域单独存在，也存在于其他的一些投资争端，如在“阿巴科拉特等诉阿根廷”案中，最初便有超过１８ 万名间接投资者通过意大利—阿根廷双边投资协定向阿根廷提起政府违约索赔要求。① 为应对这一难题，国际投资协定可以通过利益拒绝条款避免一部分不合格投资者利用国籍筹划等方式享受国际投资协定的保障。② 此外，仲裁实践中还可以采用一些客观标准加以辅助，如这些投资者在参与海底电缆和管道修建、运营等活动的过程中，其持股比例和是否拥有决定权、管理权，以及东道国与主体之间是否就适用国际投资协定具有明确的协议，都将对相关主体能否被视为国际投资协定下的合格投资者起到决定性因素。

海底电缆和管道独有的跨界属性，以及复杂的所有权现状，使得海底电缆和管道在一定程度上存在国际投资协定的适用困境。毫无疑问，能够满足领土联系要件、合格投资要件和合格投资者要件的海底电缆和管道是有资格要求东道国依照国际投资协定的规定提供对应保障待遇的，东道国也需要肩负对应的保障责任。而三个基本要件在适用中存在的问题也部分揭示出国际投资协定在现阶段缺乏对海底电缆和管道这一类特殊投资的专门制度设计，其中如何满足领土联系要求的争议和现实困难最为突出。考虑到海底电缆和管道的极端重要性，如何有效将海底电缆和管道置于其效力范围之下加以保障，也是国际投资协定未来应加以考量并完善的发展方向。

三、国家对海底电缆和管道的投资保障义务与主要问题

若海底电缆和管道能够满足上述要件，投资者自然有权要求东道国承担国际投资协定所规定的各项保障义务。这里面既包括实体性待遇，也包括在出现投资争端后，投资者有权依照国际投资协定规定的争端解决机制寻求救济。对于海底电缆和管道这一类特殊资产，一些与《联合国海洋法公约》等国际法规则存在密切联系的实体待遇标准，包括公平公正待遇标准、全面保障与安全待遇标准等，集中体现了国际投资协定与其他法律制度之间的联动关系，是投资者和东道国应格外加以关注的。在这些实体待遇的要求下，东道国除去应遵从国际投资协定的专门规定外，还需要避免违反自身在《联合国海洋法公约》以及一般国际法下所肩负的义务。此外，如《能源宪章条约》（Ｅｎｅｒｇｙ ＣｈａｒｔｅｒＴｒｅａｔｙ）等就海底电缆和管道的实体待遇作出专门规定的国际投资协定，投资者以及东道国也应对这些特殊保障规定予以关注。

３．１ 公平公正待遇下的海底电缆和管道保障义务

在国际投资协定众多实体待遇条款中，公平公正待遇（ｆａｉｒ ａｎｄ ｅｑｕｉｔａｂｌｅ ｔｒｅａｔｍｅｎｔ）是与海底电缆和管道保障存在最广泛联系的一项重要基本待遇。在不同国际投资协定以及仲裁实践中，公平公正待遇的具体内涵和理解可能存在一定差异，但相较于其他待遇标准，公平公正待遇被认为是一项“绝对的”“无条件性的”标准，此外还往往与习惯国际法中的“最低待遇”（ｍｉｎｉｍｕｍ ｓｔａｎｄａｒｄ ｏｆ ｔｒｅａｔｍｅｎｔ）相结合适用，④这使得只要国际投资协定设置这一标准，无论面对怎样的情势，原则上东道国都应当承担公平公正待遇中一些公认的投资保障义务。

对于公平公正待遇的内涵，正如在“泰克美德诉墨西哥”案中仲裁庭的论述，当前国际社会就“无歧视”“满足投资者的合理预期”“东道国不应采取武断行为”等基本已达成共识。⑤ 这些共识也是东道国在公平公正待遇下就海底电缆和管道保障所肩负的基本义务形式。如“ＣＭＳ公司诉阿根廷”案中，因阿根廷后续出台的政策和法律导致投资者就天然气运输的投资在事实上无法持续，便构成对公平公正待遇的违反。①在公平公正待遇的要求下，东道国应当赋予海底电缆和管道一个相对稳定、公平和合理的投资环境。东道国就海底电缆和管道反复变动的许可标准、高昂的年费和其他过于严格的限制，均可能直接视为对公平公正待遇的违反。近年来因美国在全球范围内对中国海底电缆投资不断施加压力，导致一些中国投资者在东道国的无端干预下不得不弃标或者被强迫电缆重新布线、放弃铺设，进而导致沉重的经济损失。② 若中国与对应东道国之间存在生效的国际投资协定，中国投资者便可援引公平公正待遇寻求赔偿。

为了更好地兼容各国就具体投资活动所肩负的其他法律义务，使投资者就对应的投资活动能够产生合理和准确的预期，东道国在一般国际法以及自身所缔结的条约中所肩负的针对具体投资的保障义务被越来越多仲裁庭在公平公正待遇的解释中重视。③ 在“迈尔斯公司诉加拿大”案中仲裁庭强调“确定东道国是否遵从了公平公正待遇，则必须充分考虑案件中任何可以特别加以适用的国际法规则”。④ 在“Ｔｏｔｏ 公司诉黎巴嫩”案中，仲裁庭同样表明“与投资相关的国际法以及国内公法规范都是公平公正待遇的判定基准”。⑤ 近年来缔结的大量国际投资协定，如太平洋联盟—新加坡自由贸易协定、以色列—阿联酋双边投资协定等，亦直接明确与投资相关的国际法规则均可作为争端解决的法律依据。⑥ 因此除去国际投资协定就公平公正待遇的专门规定外，若作为东道国的缔约国违反了所肩负的与海底电缆和管道相关的国际法义务，将可能被直接视为违反公平公正待遇，进而导致国家责任的产生，这使得公平公正待遇成为国际投资协定与其他法律规范实现联系的一座重要桥梁。具体而言，《联合国海洋法公约》以及至今对缔约国依然有效的《１８８４ 年保护海底电缆公约》（Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎ ｆｏｒｔｈｅ Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ｏｆ Ｓｕｂｍａｒｉｎｅ Ｔｅｌｅｇｒａｐｈ Ｃａｂｌｅｓ，又称《巴黎公约》）等国际法规范将对公平公正待遇是否被东道国有效履行起到关键作用。

在《联合国海洋法公约》中，海底电缆和管道的法律制度主要集中在两方面：其一是肯定各国在沿海国领海以外铺设海底电缆和管道的自由，以及群岛国对途径其水域的既有海底电缆的尊重。其二则是各国就海底电缆和管道应尽的主要保护义务，这部分义务主要集中在《联合国海洋法公约》“公海”章节之中，但《联合国海洋法公约》明确规定公海制度中任何与专属经济区内容不相违背的制度，都可在专属经济区等国家管辖水域内加以适用。⑦ 因此海底电缆和管道的保护在《联合国海洋法公约》中形成了一个基础性的框架，即在领海以及各国领土组成部分内，沿海国基于属地连接点承担着海底电缆和管道保护的主要义务；在领海以外，各国亦有责任基于属人连接点和《联合国海洋法公约》的其他规定，通过国内立法制定和实施对所有海底电缆和管道的保障制度。由于这些《联合国海洋法公约》中的规定是否被执行将直接决定着投资者能否产生合理预期，以及避免东道国采取专断或歧视的手段，若各国没有在国内法层面制定和实施就海底电缆和管道保障的法律规范，抑或各国法律无法有效涵盖《联合国海洋法公约》规定的空间效力范围，⑧则均有可能被视为违反国际投资协定下的公平公正待遇，进而引发东道国与投资者之间的争端。

在《联合国海洋法公约》以外，作为迄今为止唯一一部专门用于保障海底通信电缆的全球性公约，《１８８４ 年保护海底电缆公约》时至今日依然对其３６ 个缔约国具有法律约束力，①其下属规定同样可以构成公平公正待遇的渊源。《１８８４ 年保护海底电缆公约》中的部分主要规定，如第２ 条、第４ 条和第７ 条，已经被《联合国海洋法公约》所吸收并演化为习惯国际法，对全世界所有国家产生普遍约束力。② 另一些规定，如第１０ 条就登临检查的规定，尽管并没有被《联合国海洋法公约》所继承，但《１８８４ 年保护海底电缆公约》的缔约国却应当严格加以实施。在历史上，美国便曾明确执行这一条款的规定，在公海上对一艘涉嫌切割美国海底电缆的苏联船舶进行登临检查。③ 因此《１８８４ 年保护海底电缆公约》的缔约国需要在《联合国海洋法公约》以外承担额外的立法、执法和司法的义务，否则同样可能被视为违背公平公正待遇。

尽管公平公正待遇使东道国不仅肩负了一系列专门性的海底电缆和管道保障义务，还进一步强化了《联合国海洋法公约》和其他国际法规则就海底电缆和管道保障规定的现实约束力，但现阶段这一标准却很难实现其应有的对海底电缆和管道的保障效力。一方面，各国在国内立法、执法和司法层面对海底电缆和管道保障义务的履行明显不足，这使得若出现围绕海底电缆和管道的争端，鲜有国家能够有效符合公平公正待遇的要求；另外，《联合国海洋法公约》《１８８４ 年保护海底电缆公约》等涉及海底电缆和管道保护的国际法制度也存在较多规定不清的方面，典型如沿海国是否在本国专属经济区和大陆架就铺设和运营海底电缆和管道拥有额外的规制权，以及在不同水域中各国就海底电缆和管道保障的规范管辖权和执行管辖权等应如何划分，④都没有明确的规定。这些制度直接决定着公平公正待遇是否能够如投资者所期冀为海底电缆和管道提供有效的保障，以及东道国和投资者就公平公正待遇标准能否实现利益平衡，因此规则供给的短缺使得公平公正待遇对东道国就海底电缆和管道保障的现实约束作用受到一定程度的减损。

３．２ 全面保障与安全待遇下的海底电缆和管道保障义务

在一些国际投资协定中，全面保障与安全待遇（ｆｕｌｌ ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ａｎｄ ｓｅｃｕｒｉｔｙ ｔｒｅａｔｍｅｎｔ）被直接置于公平公正待遇之中，如美国和加拿大主导的大量国际投资协定，以及《能源宪章条约》等。⑤ 尽管该标准的独立地位存在一定争议，但与涵盖范围较广的公平公正待遇相较，全面保障与安全待遇更加聚焦于东道国对投资的实体安全加以保障之上。对海底电缆和管道这一易受物理损坏的实体性资产而言，全面保障与安全待遇显然具有无可替代的价值，且《联合国海洋法公约》《１８８４ 年保护海底电缆公约》等国际法规则对东道国是否履行了全面保障与安全待遇下海底电缆和管道保障义务同样起到关键性的判定作用。

在仲裁实践中，全面保障与安全待遇主要指“东道国应尽一切可能避免来源于本国的暴力手段对投资造成实质性损害”。⑥ 海底电缆和管道长期以来往往会受到各种来自人为的故意性损坏，其比例远高于因自然灾害所造成的损坏，①２０２２ 年北溪管道被炸毁事件便是近期人为故意性损坏的典型范例。基于全面保障与安全待遇，东道国便需要负担一系列额外的投资保障义务，如明晰各项活动可能对海底电缆和管道造成的现实风险，通过本国执法机关对海底电缆和管道的安全加以保障，以及采取审慎的态度和一切合理的措施，如明确的刑事惩罚措施，从而避免损害的发生等。② 而无论具体实施破坏行为的主体是否被明确，只要东道国没有尽到全面保障与安全待遇下的对应义务，便有可能导致国家责任的产生。若中国投资者参与投资的海底电缆和管道受到来源于东道国的破坏，全面保障与安全待遇有望成为投资者主要的救济依据。如２００７ 年６ 月中国电信参与投资的“ＳＥＡ—ＭＥ—ＷＥ３” 海底光缆被越南渔船盗割，该事件的起源在于越南官方曾于２００６ 年授权本国渔船对大量早年海底电缆进行移除，却并没有对本国渔船的实际行为作出有效的监督，③故而该海底电缆损坏的责任完全可以直接归于东道国越南之上。因此若该案能满足其他国际投资协定适用的前置条件，利益受损的中国投资者便可尝试寻求通过中国—越南双边投资协定等生效国际投资协定中的全面保障与安全待遇寻求救济。④

值得注意的是，除去国际投资协定的直接规定外，全面保障与安全待遇下属保障义务还需要结合《联合国海洋法公约》《１８８４ 年保护海底电缆公约》等国际法规则以及各国国内法加以实施，这也使得全面保障与安全待遇同样成为国际投资协定与其他法律制度实现联动的媒介。对执法机关而言，若领土定义条款明确国际投资协定的效力范围能够延伸到领海以外的水域，那么东道国应确保相应的国内行政法律法规在空间效力范围上能够涵盖对应的水域，并在《联合国海洋法公约》《１８８４ 年保护海底电缆公约》等国际法规则授权的执行管辖权范围内实施对应的法律。对于合理措施，“苏伊士公司诉阿根廷”案，⑤以及“马尔芬投资公司诉塞浦路斯”案中仲裁庭的观点，⑥都表明东道国所能采取的合理措施必须控制在国际法的授权范围之中，因此《联合国海洋法公约》《１８８４ 年保护海底电缆公约》等国际法规则也是东道国就海底电缆和管道采取合理措施时的最主要参照。

毫无疑问，《联合国海洋法公约》《１８８４ 年保护海底电缆公约》等海底电缆和管道保障的国际法规则以及各国国内法是全面保障与安全待遇能否有效落实的关键。但与公平公正待遇在实施中面临的问题类似，因其他法律规则供给的短缺，使得全面保障与安全待遇对海底电缆和管道远没有发挥出应有的保障效力。对于各国国内法而言，因国际投资协定具有碎片化的特点，⑦不同国际投资协定的空间效力有很大差异，因此国内立法可能出现缺乏连接点，进而难以涵盖部分国际投资协定空间效力范围的情形。以中国为例，当前中国就海底电缆和管道保障的主要执法依据是《中华人民共和国海警法》，⑧该法明确其适用的空间范围是“在中华人民共和国管辖海域”，这一规定大体能够涵盖多数中国所缔结的国际投资协定的空间效力范围，但有部分中国缔结的生效国际投资协定的领土定义条款超出了我国《海警法》的管辖权范围。如中国—阿联酋双边投资协定、中国—法国双边投资协定中，均明确“任何缔约国可以行使管辖权的区域都视为本协定中的‘领土”，且在两协定中，全面保障与安全待遇均要求在其定义的领土中加以适用。① 这一表述使得全面保障与安全待遇的法律效力可以延伸至国家管辖范围以外水域，而因《海警法》缺乏域外管辖连接点，中国对应的执法措施便无从谈起，进而将暴露在全面保障与安全待遇规定不足的风险中。类似的情况在许多国家国际投资协定和国内法中都有所体现。

《联合国海洋法公约》等国际法规则对全面保障与安全待遇保障海底电缆和管道的支持同样不足。首先，若特定海底电缆和管道与多个国家都存在实际联系，一旦该海底电缆延伸至专属经济区、大陆架、公海以及国际海底区域，对于这些超出各国领土范围的部分，《联合国海洋法公约》没有为各国执法管辖权的划分提供有效的依据，此时多个国家都可能基于不同的连接点对海底电缆和管道加以管辖，进而造成管辖权的冲突。其次，对于全面保障与安全待遇要求东道国采取的“合理措施”，《联合国海洋法公约》尽管在若干相关条文中也提出了类似标准，②却始终没有明确其含义，进而难以为全面保障与安全待遇的实施提供明确的指引。最后，考虑到海底电缆和管道重要基础设施的地位，对海底电缆和管道加以破坏的行为实际上是对人类共同利益的损害，因此将破坏海底电缆和管道行为认定为“海盗行为”，进而授予各国普遍管辖权一直不乏支持者。③ 但从《联合国海洋法公约》的规定来看，海盗行为依然局限于船舶，而不能扩大解释为对海底电缆和管道等其他财产的破坏。④ 这一传统观点在“北极日出号”仲裁案中得到进一步确认，并限制了破坏海底电缆和管道被视为海盗行为的可能性。⑤ 在缺乏普遍管辖权支持的情况下，全面保障与安全待遇对海底电缆和管道的保障亦将因此大打折扣，即便各国在将破坏海底电缆和管道的行为认定为海盗行为的一种的情况下，也缺乏执行管辖的依据。这些国际法层面的空白，连同各国国内法缺乏对海底电缆和管道保障的足够重视，同样使全面保障与安全待遇难以发挥出应有的保障效力。

３．３ 国际投资协定特殊实体待遇下的海底电缆和管道保障义务

除去前述对所有适格投资有普遍保障效力的国际投资协定外，当前国际社会亦有专门针对海底电缆和管道等特殊投资加以保障的国际投资协定，最典型的即《能源宪章条约》（ＥｎｅｒｇｙＣｈａｒｔｅｒ Ｔｒｅａｔｙ，简称ＥＣＴ）。该条约不仅涉及能源投资的保障，也涉及能源贸易的保障。其中与海底电缆和管道存在最密切关系的一项待遇便是“传输”（ｔｒａｎｓｉｔ）的规定，该条约的缔约国也因此需要基于该标准为涉及能源传输的海底电缆和管道提供对应的保障。

首先应当明确的是，《能源宪章条约》并不能对所有类型的海底电缆和管道提供对应的实体待遇，如当前最主要的涉及信息传输的海底光缆，因其与能源传输无关，便不属于《能源宪章条约》的保障范围，因此原则上只有海底电力电缆，以及传输不同能源的海底管道能够获得其保障。基于《能源宪章条约》第７ 条的规定，《能源宪章条约》的缔约国应当基于过境自由的原则，无歧视地确保能源传输不受任何不合理的阻碍。当然，对《能源宪章条约》第７ 条的履行可能会与部分海底电缆和管道保障的现有国际法制度产生冲突，如《联合国海洋法公约》第７９ 条允许沿海国为勘探大陆架、开发自然资源以及保护海洋环境对海底电缆和管道采取一定合理措施，为此第７ 条进一步明确其不应妨碍现有海底电缆和管道制度的实施。

尽管《能源宪章条约》第７ 条并非被置于投资章节，而是作为贸易章节的组成部分，但考虑到《能源宪章条约》作为一个涵盖了几乎所有能源经济活动的框架性条约，①若其缔约国采取违反第７ 条规定的行为进而导致海底电缆和管道投资的目的无法实现，投资者同样可以通过第７条寻求救济。② 但应当承认的是，《能源宪章条约》第７ 条在实施过程中将同样面临国际法规则不明确的困境，即因《联合国海洋法公约》就海底电缆和管道保障制度规定不够明确，若缔约国的部分行为实质上阻碍了能源的运输，是否能够被评价为《联合国海洋法公约》等国际法规则下的合理措施，便存在很大的不确定性。为此，《能源宪章条约》会议也曾计划就第７ 条的规定专门出台一个议定书，从而辅助能源传输过程中所面临的规则冲突等问题，然而该议定书在２０１１ 年暂停后便陷于停滞，时至今日依然没有重启。

综上，若能够满足国际投资协定的适用条件，现有国际投资协定所有对应的实体待遇和争端解决机制原则上都可以在其空间效力范围内对海底电缆和管道提供对应的保障，而公平公正待遇、全面保障与安全待遇以及如《能源宪章条约》等专门性条约中的规定对海底电缆和管道的保障具有最为突出的现实价值。其他的实体性待遇，如国民待遇、保护伞条款、征收与补偿等，同样也会在满足对应条件下对海底电缆和管道的投资加以保障，而这与多数传统投资差异不大。然而因《联合国海洋法公约》等国际法规则就海底电缆和管道制度供给的短缺，以及各国国内法缺乏对海底电缆和管道保障的足够重视，公平公正待遇和全面保障与安全待遇等主要实体待遇在实施中的现实效力都将因此大打折扣。私人投资者的海底电缆和管道因此面对更大遭受破坏风险的同时，东道国也不可避免陷入国际投资协定下实体义务履行不充分的法律风险之中。

四、海底电缆和管道投资保障义务的完善路径与中国因应

从海底电缆和管道的所有权结构来看，以国际投资协定为核心的国际投资法体系对其理应起到最为关键的保障作用，而当前全球已生效的２５９１ 个国际投资协定使得几乎所有国家都应当肩负海底电缆和管道的投资保障义务。④尽管海底电缆和管道能够在一定程度上满足国际投资协定适用的前提条件，但因国际投资协定的碎片化，尤其是不同国际投资协定在领土定义条款设置上的差异，使得海底电缆和管道能否满足领土要求，以及能在多大程度上满足领土要求，在不同国际投资协定中存在巨大的差异。此外，因以《联合国海洋法公约》为核心的海底电缆和管道的国际法制度的不完善，以及各国国内法就海底电缆和管道规则的缺位，均使得国际投资协定的实体待遇仿佛空中楼阁，各国基于国际投资协定所肩负的海底电缆和管道投资保障义务并未有效消除或减轻两者所面对的现实风险。

透过海底电缆和管道在国际投资协定适用中的困境，亦可以看出国际投资法制度与海洋法等国际法制度之间的紧密联系，因此无论是国际投资法还是海洋法制度供给出现短缺，都会对国际投资协定的实施造成负面影响。在海底电缆和管道的重要性早已成为国际社会共识、但相应规则的完善却停滞不前的情况下，作为在海底电缆和管道上有至关重要利益的大国，中国应结合自身的特征和现实需要，尽快在国际投资协定、国内法、海底电缆和管道多边规则三个方面推动和主导海底电缆和管道投资保障制度的完善，从而在有效保障自身利益的同时，利用这一契机深度参与当前和未来的全球投资和海洋治理。对此，笔者提出以下的思考和建议：

４．１ 完善国际投资协定领土定义条款与实体待遇的规定

海底电缆和管道适用国际投资协定所面临的一个最主要的困难便是在海底电缆和管道具有天然跨界属性的情况下，如何判定其与东道国之间的领土联系。在国际投资协定中，领土联系判定的最主要依据就是领土定义条款。近年来多数国际投资协定肯定了在专属经济区和大陆架这两个领土以外水域的适用资格，但依然也还有较多国际投资协定的领土定义条款存在显著差异，甚至完全否定在国际投资协定在缔约国领土以外的适用资格。此外，一些国际投资协定在领土定义条款的用语上存在较大的模糊性，如“东道国可以行使管辖权的水域”这一表述，若认为这一管辖权不仅仅包括属地管辖权，则显然公海、国际海底区域乃至其他国家管辖水域都可以落入这类领土定义条款的空间效力范围之中，但当前没有任何利益相关国就这一规定作出明确的解释。因此从海底电缆和管道，以及其他各类涉海投资适用国际投资协定保障的角度出发，各国有必要尽快完善其领土定义条款的规定，明确在哪些水域可以适用，以此作为领土联系的判定依据。

同时，国际投资协定实体待遇规定的模糊也是制约其保障海底电缆和管道的重要原因。无论是公平公正待遇还是全面保障与安全待遇均缺乏得到广泛承认的定义。此外，两者之间的关系，以及两者与外部国际法规则尤其是《联合国海洋法公约》《１８８４ 年保护海底电缆公约》等条约法之间的关系亦不明确，这使得公平公正待遇和全面保障与安全待遇成为许多国际投资协定中投资者与东道国发生争端的重灾区。①对于实体待遇，投资者显然期冀东道国承担更多的保障义务，从而降低自身的风险或提高潜在的回报；而东道国，尤其是执法能力相对较弱的发展中国家，则希望缩小自己的义务范围，从而预留更多为实现高质量发展的规制权，以及将部分发展的风险转嫁给投资者。而公平公正待遇和全面保障与安全待遇正是投资者和东道国容易产生冲突的主要环节。为了改变这一现状，考虑到海底电缆和管道，以及许多具体投资活动在国际法上有专门的制度规定，国际投资协定的缔约国一方面应尽快明确公平公正待遇和全面保障与安全待遇等存在模糊性的实体待遇的内涵和外延；另一方面也应如《能源宪章条约》第７ 条一般，设置专门的条款明确实体待遇与外部国际法规则之间的关系，从而让投资者能够基于实体待遇的规定产生合理预期，并为东道国采取合理措施和其他手段预留空间，使这些实体待遇能够更加全面、合理和有效地对海底电缆和管道等重要投资提供有针对性的保障。

回到中国自身，由于中国当前已经参与了大量海底电缆和管道的投资活动，②这使得从维护自身利益角度出发，中国有必要尽快完善国际投资协定的规定使其能够作为海底电缆和管道保障的法律工具。当前对中国具有现实约束力的１０７ 个双边投资协定和２４ 个含有投资条款的条约中，③只有约一半数量的国际投资协定拥有领土定义条款，而拥有领土定义条款的国际投资协定也存在较为严重的表述不规范情况。①对中国而言，领土定义条款的解释和适用中还有一个更为特殊的问题，即中国与其他国家之间的生效国际投资协定，是否会对香港、澳门和台湾产生法律效力。由于中国的国际投资协定几乎均没有在领土定义条款中排除上述法域的适用，因此若这些法域中的海底电缆和管道遭到不合理的对待，投资者便可能直接援引中国与投资者母国的国际投资协定寻求救济，此前“谢业深诉秘鲁”案和“世能集团诉老挝”案等已经为这一潜在风险敲响了警钟。②

对实体待遇的完善，中国当前缔结的许多国际投资协定在实体待遇方面的规定亦参差不齐，如中国所参与的第一份国际投资协定———中国—瑞典双边投资协定中，对公平公正待遇的要求仅有“缔约方应保证公平合理地对待另一方投资者的投资”，③而全面保障与安全待遇甚至只字未提，时至今日该双边投资协定依然是中国和瑞典投资者解决投资争端的最主要法律依据，倘若涉及海底电缆和管道的保障问题，该双边投资协定的适用便将存在严重缺憾。类似的情况在大量中国早期缔结且至今仍然生效的双边投资协定中屡见不鲜。

显然，中国有必要尽快结合自身保障海底电缆和管道，以及其他涉海投资的现实需求，判定现有国际投资协定中的领土定义条款和实体待遇能否满足海底电缆和管道保障的现实要求，并对海底电缆和管道应如何适用这些条款作出明确的解释。如若一些国际投资协定对中国投资者海底电缆和管道保障具有无法替代的现实效力，中国则可继续引入如中国—阿联酋双边投资协定、中国—法国双边投资协定相似的内涵小、外延大的领土定义条款，将尽可能多的水域融入条款的适用范围之中，并就各项主要实体待遇下东道国应尽的保障义务加以明确，从而为海底电缆和管道保障的适用打下良好基础。反之，出于避免承担过重投资保障义务的考量，中国则可对其他国际投资协定领土定义条款的空间效力范围作出限制，如仅明确其在缔约国领土、专属经济区和大陆架中投资活动的适用。对此，中国既可以通过重新签订国际投资协定取代旧有的版本，并在新的国际投资协定中加入对应的领土定义条款和实体待遇要求；也可以尝试依据《维也纳条约法公约》第３１ 条的规定，通过嗣后协定等有约束力的解释方式赋予现有国际投资协定规定不同的内涵和外延，从而在规范层面为海底电缆和管道的投资保障提供充分的依据。

４．２ 在国内法中落实东道国海底电缆和管道保障规定

因公平公正待遇和全面保障与安全待遇等实体性待遇中的许多内容需要东道国在国内法中加以规范和实施，因此若东道国在国内法中缺乏必要的制度安排，便可能被视为违背这些实体义务。现阶段，包括中国在内，各国就海底电缆和管道的国内立法、执法和司法都存在明显不足，从而面临着较大的法律风险。因此无论基于有效保护本国海底电缆和管道利益，还是避免因未有效履行国际投资协定实体义务承担法律责任，各国都应尽快以《联合国海洋法公约》等现有海底电缆和管道的国际法制度为主要依据，完善国内法规定并加以有效实施。

结合前文所述，当前中国国内就海底电缆和管道保障的相关法律制度，主要包括《海警法》《刑法》两部法律、《铺设海底电缆管道管理规定》这一行政法规，以及作为部门规章的《海底电缆管道保护规定》。这些规范性文件在落实海底电缆和管道保障义务上均存在不同程度的缺憾。首先是《海警法》等执法法律依据，其主要问题在于域外管辖连接点的缺乏使其可能无法涵盖部分国际投资协定的空间效力范围。相同的情况在《铺设海底电缆管道管理规定》及其下位法《海底电缆管道保护规定》中也有所体现。此外，就执法机关可以采取的合理措施而言，法律和行政法规中均未作出明确的规定。对于这些行政法律、法规和规章，仅从海底电缆和管道保障角度考量，增加域外管辖连接点，以及设置明确的执法手段和措施具有较高的现实必要性。

其次是《刑法》。《刑法》的主要作用在于与《联合国海洋法公约》中破坏海底电缆和管道的国际犯罪规定加以衔接，①并决定着许多国际投资协定下公平公正待遇是否得到有效的履行。同时，基于“比利时电力公司诉匈牙利”案和“埃尔帕索能源公司诉阿根廷”案等司法实践中仲裁庭的观点，若东道国没有通过国内法对危害投资的犯罪行为作出惩罚措施，则可能直接被视为对全面保障与安全待遇的违反。② 因此《刑法》的规定对中国能否有效落实海底电缆和管道的具体投资保障义务具有重要支撑作用。尽管《刑法》在管辖连接点上能够有效满足国际投资协定以及《联合国海洋法公约》的要求，但在具体罪名层面，中国并没有就破坏海底电缆和管道制定单独的罪名，而是笼统地归于破坏电力设备罪，以及破坏广播电视设施、公用电信设施罪等罪名之中。这些罪名的客体与破坏海底电缆和管道无法完全重合，特别是海底管道的破坏很难落入上述罪名的评价范围之内。③ 因此在国际投资协定中公平公正待遇、全面保障与安全待遇以及《联合国海洋法公约》的共同要求下，中国应在刑法中增设专门针对破坏海底电缆和管道的罪名。

无论是从切实保障自身海底电缆和管道的现实需要出发，还是从避免因未有效履行国际投资协定下各项实体待遇下法律义务所面临的争端风险考量，中国都有必要尽快在国内法层面对上述存在的问题尽快加以规定和完善，并在《联合国海洋法公约》和一般国际法授权的范围内对这些法律、法规和规章加以有效实施。考虑到公平公正待遇和全面保障与安全待遇本身允许东道国通过其国内法行使具有一定裁量空间的规制权，④因此中国亦可以针对国际法就海底电缆和管道规定不清的方面，在国内法中先行予以规定，进而尝试完善国内法与公平公正待遇和全面保障与安全待遇等实体待遇的衔接。例如《联合国海洋法公约》指出沿海国在资源开发和环境保护中都可以就海底电缆和管道采取一定的合理措施，而在中国对应的国内法律，如《中华人民共和国海洋环境保护法》《中华人民共和国深海海底区域资源勘探开发法》中，便可以就执法机关和私人主体可以采取哪些合理措施先行加以明确。这些国内法实践除去有望更好地塑造东道国与投资者之间的利益平衡外，还有望作为海底电缆和管道投资保障的国家实践证据，在未来成为习惯国际法的一部分，或被国际条约所吸收。⑤ 因此在国际投资协定的推动下，中国不必仅遵照《联合国海洋法公约》等国际法规范出台和完善国内海底电缆和管道保障制度，而是可以融入更多的规则创新，并以此实现国家规制和规则输出的双重目标。

４．３ 推动海底电缆和管道多边规则的出台

除去各国在国内法层面对自身所肩负的海底电缆和管道保障义务重视不足外，《联合国海洋法公约》等海底电缆和管道的专门性国际法制度存在的空缺和模糊严重制约着国际投资协定对海底电缆和管道的适用，以及实体待遇对两者的现实保障效力。具体而言，在管辖权方面，沿海国对领海以外不来源于本国的海底电缆和管道是否拥有管辖权，以及海底电缆和管道不同来源国对其管辖权应如何分配，在《联合国海洋法公约》等规则中均无法找寻到明确的依据。① 此外，何为海底电缆和管道保障的合理措施，以及是否应当将海底电缆和管道的故意破坏行为视为海盗行为的一种，都是长久以来困扰海底电缆和管道保障的重点难题。因国际法规则与国际投资协定的实施之间具有密切的联动关系，在这些关键问题得到有效解决之前，公平公正待遇和全面保障与安全待遇等主要实体性待遇都难以发挥出应有的保障效力，致使投资者依托国际投资协定实现海底电缆和管道的保障困难重重。

尽管海底电缆和管道的重要性早已得到国际社会的公认，但在纷繁复杂的国际海洋法制度中，其始终处于边缘化甚至被忽视的地位。②在《联合国海洋法公约》中，海底电缆和管道的各项法律制度几乎就是对《１９５８ 年日内瓦公海公约》（Ｇｅｎｅｖａ Ｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎ ｏｎ ｔｈｅ Ｈｉｇｈ Ｓｅａｓ）等第一次海洋法会议成果的直接继承，早已无法满足海底电缆和管道保障的现实需要。《１８８４ 年保护海底电缆公约》则更是远远落后于时代，除去规范层面既有的不足外，该公约也只能局限于保障海底通信电缆，无法实现对海底电力电缆以及海底管道的覆盖。面对着愈发复杂的海底电缆和管道保护形势，国际社会有必要尽快对《联合国海洋法公约》为核心的海底电缆和管道法律制度加以变革和完善，并针对上述主要问题作出明确的回应。在这一过程中，作为在海底电缆和管道上有重要利益的国家，亦是近年来国际投资领域以及海洋领域具有举足轻重影响的大国，中国理应发挥更加积极的作用。

从短期来讲，中国应进一步认识完善海底电缆和管道制度的紧迫性，并基于自身对海底电缆和管道保障立法的尝试实现规则输出。从长期来讲，显然国际社会需要在《１８８４ 年保护海底电缆公约》的基础上出台全新的海底电缆和管道保障的国际条约，而中国亦应抓住这一契机推动和主导国际条约的订立。在全新的国际条约中，海底电缆和管道的管辖权问题、与海底电缆和管道有关海洋活动的管辖权问题，各国规制海底电缆可以采取的合理措施，以及是否应将故意破坏海底电缆和管道的行为视为海盗行为，都应作出妥善的安排。在中国参与海底电缆和管道国际法制度完善的过程中，具有普适性特征的“海洋命运共同体”理念以及“一带一路”倡议等多边机制有望为海底电缆和管道保障制度的完善提供重要的理论依据和实践平台。因制度联动作用的关系，国际法的完善将直接反哺国际投资协定对海底电缆和管道的适用，从而使国际投资协定就海底电缆和管道保障中大量现存的问题从根本上得到解决。

五、结 语

随着私人投资者对海底电缆和管道相关活动的参与程度不断加深，国际投资法律体系对海底电缆和管道所发挥的保障作用也将日益提高。但因海底电缆和管道自身在物理属性和所有权上的特殊性，使其在适用国际投资协定上存在先天性的困难。国际法以及各国国内法制度上的空缺，使国际投资协定的实体待遇难以在海底电缆和管道上得以落实，这些都使东道国履行海底电缆和管道保障义务蒙上了一层阴霾。这对于投资者自身利益的保障，乃至东道国和国际社会依托海底电缆和管道实现有效发展都将产生不容忽视的阻碍。若想改变这一现状，显然国际社会需要从国际投资协定本身、国际法规则以及国内法规则上多管齐下，综合施策。

保障海底电缆和管道无疑是国际投资法体系重要的现实目标之一，但实现这一过程并不仅仅涉及以国际投资协定为核心的国际投资法一个分支的完善，而是一个系统性的工程。无论是国际投资协定自身，还是国际法和各国国内法的变革都缺一不可。制度存在供给短缺的现状，反而为中国实现规则输出，进而参与和主导全球治理提供了宝贵的机会。中国应以海底电缆和管道适用国际投资协定保障为契机，重视不同规则体系之间的联动关系，在推动海底电缆和管道制度完善的同时，厘清制度潜在的外溢性，为更好地保障国家利益，以及深度参与和主导全球海洋治理而努力。

责任编辑 邓文科

基金项目：本文系国家社科基金重大研究专项（２２ＶＨＱ００２）的阶段性研究成果。