私法平等的人格尊严权解释及规则展开

文章编号：2097-0749（2024）03-0093-25

摘要：民法平等原则因未能完成规则化而事实上被虚置。其根源在于并不清楚什么是平等指向的确切法益。在依循“价值观—方法论”逻辑、明确法益的基础上，可以形成规则体系。归结起来，“交易理性论”“宪法平等论”“实体空洞论”“抑强扶弱论”“人格尊严论”各自提供了一套解释平等的说辞。就理据自洽性与技术可行性而言，人格尊严论以其“区分特征+应用场景”双重测试为当前最优解。平等规则化与歧视判定具有制度等价性，可以置于一般侵权行为的要件中考虑。其中，增补行为的测试规则、细化自由与平等法益的权衡方法、厘清治理结构性歧视的社会成本分担逻辑是三个重要问题。

关键词：平等原则 反歧视 区分特征 “亚里士多德平等公式”

人格尊严

中图分类号：D913 文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn. 2097-0749.2024.03.06 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

一、引言

差别对待行为广泛存在于区分定价、大数据杀熟、算法歧视、重男轻女、地域标签、“咖位”歧视、圈层鄙视链等生活场景中，同时涉及买卖、租赁、继承、招聘、薪酬、任职、征地、投保、合伙、赔偿、离婚等法律关系。然而，对私法平等的定义、评判标准，以及何为“（不）合理的区分对待”，学界始终未能达成明确共识。〔1〕主流教科书大多沿用了“法律面前人人平等”“公民的法律地位平等”“不得将意志强加于他人”等说法。民事判决援引平等原则大多不是出于法律推理，而是为了补强立场或者实施道德训诫。学术论文提出了一些事关平等的理论假说，但尚未经过系统性检证。

本文总结了解释私法平等的五类模式，尝试将既有理论推进如下：其一，“交易理性论”“实体空洞论”“抑强扶弱论”各有贡献，不过缺陷明显，发展潜力有限。其二，“宪法平等论”与“人格尊严论”适于充当私法平等的价值基础。前者可以有效解决非对称权力关系下的不平等，后者则可以合理解释对称性歧视问题。其三，“人格尊严论”发展出“区分特征—行为场景”双重敏感度测试。这种方法比亚里士多德平等公式法更具可操作性，可作为平等原则规则化的实现路径。其四，治理结构性歧视时，社会成本的公平分摊问题应予重视。下文第一部分检证私法平等的理论模式，第二部分阐述“人格尊严论”的价值与方法，第三部分讨论平等原则规则化的实现路径。

二、私法平等的既有理论模式检证

（一）“交易理性论”的合理性检证

“交易理性论”（以下简称“理性论”）通常用于解释商事交易中的平等权冲突。这一理论指经营者对消费者作常见的区分对待时，如果目的在于追求营业利润，一般不违反平等原则。在我国，有司法个案认可“理性论”。2010年“郭某诉成都某河竹苑餐饮娱乐有限公司案”的判词比较有代表性：“在市场经济环境下，被告在遵循市场经济规律的前提下，享有自主经营权，合法地谋取经济利益，确立企业的经营特色，选择利己的营销策略和经营方式。……被告之所以对川大师生实行打折优惠是基于被告经营地点紧临川大，川大师生数量相对固定的特点为被告提供了稳定的经营市场，同时也为被告的经营发展提供了独特的经营环境和文化氛围。”〔2〕

事实上，“某河竹苑案”与20世纪80年代美国的多项判决颇为相似。“码头俱乐部诉酒类管制委员会”（Dock Club v. Ill. Liquor， 1981）一案中，男性原告向一家酒吧索赔，理由是后者在“女性之夜”中以超低价向女性出售酒水。伊利诺伊州上诉法院驳回其诉讼请求，指出酒吧使用区分定价来吸引女性消费者属于常见的获客手段；许多企业都会向特定客户群提供优惠。〔3〕“麦克林诉第一西北工业公司”（MacLean v. First Nw. Indus.， 1981）一案中，一位男球迷指控西雅图超音速篮球队仅向女球迷出售半价票，涉嫌歧视。初审法院指出区分定价仅是一种促销手段而已；被告的动机不是排斥男球迷，而是吸引女球迷及家庭入场观赛。〔4〕

事实上，交易理性与平等缺乏必然关联。一方面，交易理性不是平等的必要条件。非理性的区分对待也未必触犯平等原则，例如，“某河竹苑案”的商家随机挑选某个大学的师生作为优惠对象，也很难说构成歧视。在私法语境下，法无明文禁止即为自由。理性属于主体偏好而不是法定义务。另一方面，交易理性也不是平等的充分条件。相反，理性地追求利益最大化反而经常诱发差别对待。例如，“王某等诉某粮王红光店案”〔5〕中，一家中餐馆专为公务员提供打折优惠。此举显然意在利益交换。而在韩国发生的“残疾人入住福利院案”〔6〕中，一家私立老年人福利院“银色小镇”拒绝残疾人入住。此举带有明显的成本控制意图。

在1981年后的判决中，美国法院对“理性论”的态度有所转变，更倾向于否定这一观点。在“海角公司诉沃尔夫森”（Marina Point， Ltd. v. Wolfson， 1982）一案中加利福尼亚州最高法院指出，商主体不应仅仅因为理性的自利动机而被豁免于歧视。〔7〕同样地，在“科伊诉大都会洗车场”（Koire v. Metro Car Wash， 1985）一案中，被告试图以经济合理性为由来抗辩，但再次被加利福尼亚州最高法院否决。〔8〕至于“裴平诉丛畔熟食店”（Peppin v. Woodside Delicatessen， 1986）一案，被告熟食店仅仅向女性客户提供五折优惠，并称之为常见经营策略。然而，马里兰州特别上诉法院并未接受这一解释。〔9〕

“理性论”在大陆法系判例中也缺乏共识。在德国联邦最高法院2020年审理的一起案件中，争议点在于，酒店拒绝接待16岁以下的顾客是否构成歧视。德国联邦法院认为，企业的经营自由权与逐利动机并不构成洗脱歧视的理由。〔10〕类似地，在韩国“禁止外国人进入俱乐部案”中，一家私人俱乐部酒吧拒绝外国人入内，理由是受民族意识影响，韩国人与外国人在酒精支配下容易在狭小空间内发生冲突。韩国人权委员会指出，韩国《宪法》第15条赋予商业机构的自由经营权并非毫无约束，即不得实质排除某些群体获得服务的机会。〔11〕

显然，“理性论”无法准确解释平等。不过这一理论对如何将平等原则具体化，仍然有所启发。本质上，判断是否平等涉及权衡个体的“自由区分对待权利”与他人的“平等权利（法益待定）”哪个更重要。差别对待并不必然构成歧视，因为行为人的自由权可能具有更高的优先性；行为人的自由权也不是免于歧视的充分理由，因为他人的平等权可能更需要保护。不论平等法益是什么，其实现机制的基本逻辑都是上述法益权衡。

（二）“实体空洞论”的合理性检证

“实体空洞论”（以下简称“空洞论”）作为平等的第二类价值模型，主张平等只是现存其他权益的映像，本身不构成真实独立的权利类型。首倡者彼得·韦斯滕（Peter K. Westen）提出，“平等只是空洞容器，并无实质性道德内容及行动指导意义”。〔12〕约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）也认为平等只不过是权利的衍生之物；人们拥有某种平等资格只是因为人们拥有某种在先的权利。〔13〕乔治·鲁瑟格伦（George Rutherglen）指出，平等的规范基础“无可救药地缺乏连贯性”且形同虚设。〔14〕

“空洞论”有可能变种为“价值多元论”，其所指的歧视同样没有侵害某种新型的独立法益，而是侵害了自由、尊严、独立、安全、社群、财产等已有的一种或数种法益。“价值多元论”以拉里·亚历山大（Larry Alexander）〔15〕、桑德拉·弗里德曼（Sandra Fredman）〔16〕、索菲亚·莫罗（Sophia R. Moreau， ）〔17〕、亚历山大·博尼—桑茨（Alexander A. Boni-Saenz）〔18〕等人的著述为代表。其主要论点有：（1）平等法益在历史和文化上具有可变性；（2）平等背后隐含着多元的深层价值；（3）推动每一个平等权诉讼的是多样化的法理因素；（4）差别对待的要害在于行为固有的不当，而非比较性的错误。

“空洞论”衍生了两种方法。第一种是放弃建构平等权，在歧视个案中推究现有的权利基础，确定特定语境下相应的价值支撑。〔19〕第二种方法是著名的“亚里士多德平等公式”：类似情况的人应当得到类似的对待；不同情况的人应该得到区分对待。〔20〕这一公式微言大义，对后世影响深远。在2005年德国《一般平等待遇法》第3条第1款〔21〕及2006年欧盟《性别平等待遇指令》第2条第1（a）款〔22〕等规范中，都能觅得亚氏公式的踪迹。遗憾的是，人们对这一公式的缺陷没有给予足够的剖析与重视。

首先是循环论证的问题。在公式中，“类似情况的人”属于实然范畴，而“应当得到类似对待”则属于应然范畴。为了避免陷入“休谟陷阱”——如果不借助额外的工具和条件，那么从一个事实陈述就无法推导出一个价值陈述——必须在“类似情况的人”之外补充某些价值判断。可这样一来，正如彼得·韦斯腾所指出的，便不可避免地发生了循环论证的问题：亚氏公式要求平等地对待同等类型的人；然而当我们追问何为“同等类型的人”时，只能回溯地回答说“那些应当被平等对待的人”。〔23〕

其次是举证责任的问题。“处于类似情况的人”是亚氏公式的核心假定，承担将抽象平等转化为具象标准的功能。但这一功能却常常落空，因为原告举证与被告抗辩的难度高度不对称。剑桥大学法学院教授凯瑟琳·巴纳德（Catherine Barnard）指出，每个人都有独特性标识。我们可以轻易地发现彼此的差异，否认与对方处于“类似情况”。〔24〕为了趋利避害，原告通常会放弃在事实性战场上苦苦证明“是否类似”，转向胜算更大的价值攻防战场。相应地，案件争议焦点由“是否类似”，转向“法律规定的类似性应该怎么解释”。于是，法庭与两造再次被迫回到抽象的价值问题中，继续消耗下去。

最后是“强式平等”信息的压缩问题。完整的平等包含“弱式平等”与“强式平等”。前者允许因应不同情况而有所区分对待，核心在于限缩平等权的绝对性，允许基于次要且非敏感的特征对人群分类。后者主张任何情况下均应避免差别对待〔25〕，强调人格平等的绝对性与前提性，原则上反对依据任何特征作区分。“强式平等”虽然有些极端〔26〕，却不失为一种保护弱者的工具选项。例如，欧盟法在评估企业是否歧视了孕妇时，并没有按常规流程观察与之类似的男性情况，如对患病男性的处理方式。相反，它贯彻了“强式平等”理念，直接宣布对孕妇的差别待遇构成歧视。〔27〕排除“强式平等”之后，平等在法律上的实现空间减少了。

根据常理，亚氏公式的发展会受到其固有缺陷的重大限制。然而，在美国、加拿大、以色列、日本的反歧视诉讼中，亚氏公式依赖两个“但书补丁”得以延续生命。在公式的前半部分，判例给“类似情况应当类似对待”添加了一个补丁——“但是，有合理事由者仍然有权利差别对待”。这就把诉讼焦点从“类似性”的事实问题转向“合理性”的价值问题，从而避免了循环论证。例如，“肥料公司诉弗吉尼亚州案”（F. S. Royster Guano Co. v. Virginia， 1920）〔28〕、“克利本市诉克利本生活中心案”（City of Cleburne v. Cleburne Living Center， 1985）〔29〕都采用了这种方式。在公式的后半部分，判例提示，“不同情况应当区分对待”仅限于“实质性的不同情况”。这就再次从事实转向价值陈述，克服了公式的同语反复。如以色列“博罗诺夫斯基诉首席拉比案”（Boronovski v. Chief Rabbinate， 1971）〔30〕。

（三）“抑强扶弱论”的合理性检证

“抑强扶弱论”（以下简称“强弱论”）作为第三类价值模型，主张差别对待的根源在于强者与弱者集团之分化；平等法益则旨在抑制过度分化，以保护处在差别对待弱势地位的群体。知名法学家卡斯·桑斯坦（Cass R. Sunstein）〔31〕、桑德拉·弗里德曼〔32〕、伦敦政经学院法学院教授塔鲁纳布·凯坦（Tarunabh Khaitan）〔33〕、牛津大学法学院教授什雷娅·阿特雷（Shreya Atrey）〔34〕，都曾就平等问题阐述过“强弱论”的相关思想。更深层次的问题在于为何要救济弱者。对此曾出现过三类解释：（1）保护弱势个人及群体的尊严；（2）补偿弱势群体历史上遭受的不公待遇；（3）维持人类文明共同体的真实性，防止其蜕变为“凭空想象的共同体”，避免共同体彻底崩塌。其中，前两类解释已遭淘汰。

“人类文明共同体说”为“强弱论”提供了理论基础。其主要观点为，人类历史表明强势群体总是掠夺、奴化甚至物化弱势群体，一方面将弱者作为生产资料，从而增加生产力优势；另一方面通过压缩弱者的生存消耗，从而占有更多的资源。上述图景在信息时代可能加速演变，大数据与算法技术将会显著加固强弱分化；基因技术、脑机接口等颠覆性科技有望实现永久性分化。潜在风险在于，人类被切割成两种截然不同的文明亚种，其中弱势亚种仅以“人”的名义存在，实际上沦为强势亚种的客体。综上，“强弱论”实质是立足于人类文明全局，重思欲望与目的、改造与敬畏的平衡点。

“强弱论”衍生出一套法律策略，核心体系由两项子类型组成。第一类是“停止侵害”式的防御救济，目的在于防止社会权力差距的扩大。这类制度秉持“形式平等”或者“过程平等”理念，代表性的范例可参考南非的《促进平等和防止不公平歧视法》，其第1条第1款有“导致或延续系统性的劣势”相关表述。〔35〕第二类是“赔偿或补偿损失”式的积极救济，主要运用反向歧视政策，改善弱势群体的处境。这种模式遵循“实质平等”或者“结果平等”理念，典型样本可参考加拿大《权利与自由宪章》第15条第2款，即“上述条款并未排除任何旨在改善困难境况的个人或团体条件的法律、对策或行动”。〔36〕

不过，“强弱论”含有扭曲社会分担机制的风险。扶弱济困属于公共物品，应当由政府宏观统筹提供。以救助弱者之名判定个案中的被告败诉，实际上是将本应由社会分摊的成本强加在个人身上。例如，加拿大“埃尔德里奇诉不列颠哥伦比亚省案”（Eldridge v. British Columbia， 1997），一名聋哑病患因医院未提供免费的手语翻译服务，而将当地政府诉至法院。原告认为公共基金资助的医疗服务计划未能涵盖手语翻译费，构成对残疾人病患的歧视。法庭对此予以支持。〔37〕“手语费”是救济弱者所需费用的隐喻。本案原告的诉讼策略与法庭的判决都颇为理性。然而，在诸多同类案件中，即使原告对医院提起诉讼仍能获得支持。这就把社会对聋哑人的关怀成本转嫁给了医院，以及来该医院就诊的其他非聋哑病患。

“强弱论”还与民事法律关系难以兼容。“强弱论”隐含天然的宏观视角，以群体间而不是个体间的关系为框架。正如莫纳什大学商学院助理教授多米尼克·艾伦（Dominique Allen）所指出的那样，弱者救助的实现是资源再分配的过程，需借助庞杂的社会控制手段。〔38〕桑德拉·弗里德曼也提出，实质平等需要通过多层面、系统性的方法回应弱势群体。〔39〕相较而言，私法关注的是微观社会关系的片段，群体间的强弱与位阶并不具有规范意义。此外，弱者关怀理念已经内化于公平、意思自治和诚实信用等原则中。私法中额外考虑强弱因素，反而会消解法律关系固有的权义结构〔40〕，扰动程序性规则，无谓增加法庭的自由裁量空间。

（四）“宪法平等论”的合理性检证

“宪法平等论”是第四类价值模型，也是当今颇具影响力的学说。这一观点主张民法平等不具有独立性而是受制于宪法平等权，也称为“平等屈从论”（下文简称“屈从论”）。徐国栋〔41〕、王轶〔42〕、宋云博〔43〕、刘征峰〔44〕提出平等主要是一个控制立法权和司法权正当行使的宪法问题，不是一个纯粹的民法问题。实现民事主体之间的平等，需要依赖宪法部门的力量。在私人领域向社会融合的进程中，民法平等观应当屈从于宪法平等观。

王雷深入解释了“屈从论”产生的社会根源。在近代民法的社会背景中，市场经济发展尚处于缓慢阶段，私主体之间实力并未呈现明显差距。因此，社会关系得以建立在平等性与互惠性的基础之上。〔45〕伴随着社会势力分配的非均质化与民事主体实力的悬殊，平等理念丧失了其适宜的土壤。民法平等的功能已经由私法导向的“调和互换性社会秩序”，转变为公法导向的“遏制社会强势者滥权”。发生功能性趋同之后，民法平等失去独立存在的价值，不可避免地被宪法平等所吸收。总体而言，“屈从论”准确地洞察了私法平等的主旨转型。

然而，“屈从论”却未能充分重视私法平等的独立价值。以权力对称性为分类标准，私域中的歧视存在两种类型。一类是优势方对弱势方滥用权力的行为。此种情况属于公法范畴的平等冲突（见图1左侧）。例如，在“刘某诉某快科技公司案”〔46〕、“郑某高诉某程公司案”〔47〕中，某团和某程名义上与原告处于“法律面前人人平等”的关系，但实际上却是拥有信息、科技、预算及强大背书优势的一方。个体消费者面临集体行动困境，属于弱势方。企业方客观上很容易利用大数据控制或诱导个体消费者决策，同时掌握事实上的“最高业务解释权”。个体消费者既难以知悉损害事实，也难以取证和维权。在解决此类冲突时，采用宪法平等权思路是恰当的。

图1 公法平等与私法平等的构造

另一种类型的不平等，存在于权力地位均衡的民事主体之间（见图1右侧）。这种情况通常发生于供需平衡的竞争性市场，买卖双方各拥有替代性选择。例如，在“某河竹苑案”中，得不到优惠的消费者可以转而选择其他餐厅。微观经济学证明了歧视是不经济的，因为有效的竞争性市场会自动惩罚歧视行为。〔48〕餐厅实施的差别定价策略虽能稳住目标客户群体，但代价却是一部分客户源流失。商主体在利弊权衡之下很可能放弃差别定价。于是，不平等现象得到自发的抑制。

问题在于，市场竞争机制与社会反馈系统有时会发生失灵。比如，商主体并不总是纯粹经济理性的。一些商家宁愿牺牲部分利润，也要实施差别对待以表达自己的社会主张。譬如，在美国纽约州“赛登伯格诉麦克索里老啤酒馆案”（Seidenberg v. McSorleysOld Ale House， 1970）中，酒吧放弃女性客户群体及相应利润，长期坚守只招待男性顾客的特色。〔49〕德国亚琛地方法院审理的一起案件也是如此。一家健身房的经营者承认，该店在创立之初就没打算从非德国姓氏、血统、外貌的人群身上赚取利润。〔50〕酒吧与健身房并非公共机构，故宪法平等权难以解决此类问题。此时，民法的干预及评价便尤为重要。方法是通过对自由权与平等权的权衡，确定具体案件中何者需要优先保护。

“屈从论”的实现机制，乃是与平等权相关的违宪审查。美国宪法审查实行从严格到宽松的三级审查制度。每一级审查时，都遵循“目的重要性+手段相关性”标准。德国宪法审查分为三个层次，即明显性、可支持性、强烈内容。每个层次都是按照“事物本质+理智决定”标准进行的；也就是说，立法者必须依据事物的性质来作出理智的决定。〔51〕法国宪法采纳了“公共利益或合宪价值+相关手段”标准。法国宪法法院主张，要想在法律上作差别处理，议会就必须提出与公共利益或者宪法确认的价值相关的正当理由。在域外，宪法审查机制已经应用于反歧视法。2000年欧盟《就业平等指令》第6条第1款〔52〕、2005年德国《一般平等待遇法》第3条第2款〔53〕都是典型的例子。2008年，日本最高法院开始引入宪法式的审查框架，以处理涉及歧视的所有诉讼案件。〔54〕

然而，民事领域天然排斥违宪审查思维。一方面，这样的审查缺乏正当性。民事行为以意思自治原则为基础，不应强求行为必须具有“重大目的”。主体的目的性与人权价值的终极性，决定了人的行为能够不依赖于法律给定的意义而独立地合法存在。针对人的行为目的实施法律审查，将会侵犯个人的思想、信仰自由以及人格的独立自主，并且对社会存在的样态和意义造成贬损。〔55〕另一方面，这样的审查也缺乏可行性。在民事领域，差别对待的数量远远超过公权力的类似行为，逐一检验其合法性，成本过高。综上，“宪法平等论”及其方法不适于解决民事性的差别对待问题，特别是在权力对称的情况下。

三、私法平等的法益：比较性的人格尊严

以上四类模式各有道理，遗憾的是都不能完美地解释平等。“理性论”揭示了平等原则的本质是“平等与自由的法益权衡”，却并没有提出权衡的方法。“空洞论”孕育了“亚里士多德平等公式法”，却难以克服循环论证的缺陷。承载了高远人类理想的“强弱论”对歧视的本质有着深刻洞察，却无力在微观层面的法律关系中指引平等的实现。“屈从论”适合处理非对称关系下的不平等，却只解决了一半的问题。要想解决问题的另一半即权力对称性的歧视，还需要求诸其他理论模式。

（一）价值观：“人格尊严论”

“人格尊严论”（下文简称“尊严论”）是解释平等的第五类模式。这一理论认为，平等源于人类作为主体所固有的、内在的和不可比较的价值；而歧视的非法性恰恰在于它暗示某些人的价值是次要和劣等的。学术界普遍追溯该理论的基础至康德的道德哲学体系。康德主张所有主体皆拥有“内在的道德价值”，正是这一点把人和仅有工具价值的客体区分开来；如果不尊重人的内在价值，把人当作实现目的的工具，那就大谬不然了。〔56〕后世的许多学者，例如保罗·萨沃伊（Paul Savoy）〔57〕、丹尼斯·雷奥姆（Denise Réaume）〔58〕、陈忠林〔59〕、李薇薇〔60〕、梅拉尼贾·扬契奇（Melanija Jancic）〔61〕都是基于人的尊严来讨论平等原则。“尊严论”也广泛应用于司法实践。例如，美国“索维那诉沃克案”（Sauvinet v. Walker）〔62〕、加拿大“安德鲁诉不列颠哥伦比亚省律协案”（Andrews v. Law Society of British Columbia）〔63〕、欧洲法院“P诉S与康沃尔郡议会案”（P v. S and Cornwall County Council）〔64〕、以色列最高法院“阿基瓦诉国防部案”（Akiva Nof v. Minister of Defense）〔65〕，都是以人格尊严作为价值基础。

“尊严论”的影响力未能充分彰显，一定程度上是因为“人格尊严”的内涵不够明确。第一项争议在于，人格尊严究竟指“绝对尊严”还是“比较尊严”？绝对尊严系指个人最低生存与发展需求得到保障。譬如，哈佛大学法学院教授弗兰克·米歇尔曼（Frank I. Michelman）〔66〕、普林斯顿大学哲学院教授哈里·法兰克福（Harry Frankfurt）〔67〕均认为，平等所保障的乃是底线的福利待遇，而非人人同一的待遇；平等关注的焦点不在于相对差距，而在于较差处境的人是否能维持生存。相较之下，比较尊严系指民事主体能获得不逊色于同类人的资源与地位。譬如，多伦多大学法学院教授克里斯托弗·埃塞特（Christopher Essert）举例解释说，设想甲、乙两人在农场中做类似的工作。若甲的薪资低于乙，且无法支持体面的生活，这属于绝对尊严范畴。反之，甲虽工资低于乙，却有余力保障基本生活，这属于比较尊严范畴。只有后一情形才涉及到真正的平等议题。〔68〕

在澳大利亚的维多利亚州，一场绝对尊严与比较尊严之争曾经上演。该州1995年版的《平等机会法》采用了比较尊严说，将歧视界定为一方的行为导致对方受到更劣次的对待。在2010年修订法律时，立法机关转而引入绝对尊严说，将“较差待遇”修改为“不利待遇”。这就没有了比较级的含义。〔69〕《立法备忘录》亦明文确认：原告无须再寻找类似情况下的参照物，以证明自己受到了相对不利的对待。〔70〕支持者称，修改后的法律条文降低了原告举证的难度，因为律师要想举出一个法庭认可的参考物，往往相当具有挑战性。反对者则认为修改未必明智。其一，如果没有参照基准，举证反而会更困难；其二，标准的废除缺乏实际意义，因为在证明“不利待遇事实”时，总是要找一个参照对象。〔71〕

“比较尊严说”更为合理。从纵向上看，这一解释更切合平等法益在人格权谱系的定位。平等法益是一般人格权在特定场景下细化发展的产物。“一般人格权—人格尊严法益—平等法益”呈现上下位的、种属的关系。从横向上看，比较性的尊严法益与其他民事权益也更为协调。前述克里斯托弗·埃塞特教授所讲的农场薪酬逻辑是成立的。绝对尊严事关底线的利益，并以此为客体衍生出健康权、债权等既有民事权益；相对尊严事关待遇的差别利益，并以此为客体衍生出平等权。如果将平等建立在“绝对尊严”之上，必然会与其他民事权利重叠。

第二项争议在于，平等法益究竟指“主观尊严感”还是“客观尊严性”？前者认为人的尊严是一种主观的、具体的经验；后者系指多数人对差别对待的普遍看法，强调一种客观的、抽象的属性。判例与学说对两者未予严格区分。例如，加拿大最高法院大法官弗兰克·亚科布奇（Frank Iacobucci）在其执笔的“南希诉加拿大就业与移民部部长案”（Nancy Law v. Canada， 1999）判辞中，就将两种观点混合使用。一方面，判辞第51段采用客观尊严说，指出加拿大《宪法》第15条意在防止对人类基本尊严的侵犯。另一方面，判辞第53段又转换到主观尊严立场，指出平等涉及个体或群体的自尊、自我价值感、身心的完整性与赋能。〔72〕此外，美国沃什伯恩大学法学院教授克雷格·马丁（Craig Martin）的观点也是拼合式的，认为歧视会在主观、客观两个层面侵害人的尊严。〔73〕

本文认为“客观尊严说”更为合理。首先，主观尊严难以表述平等的某些权能。欧洲人权法院审理的“瓦肯海姆诉法国案”（Wackenheim c. la France， 1996）就是很好的例证。瓦肯海姆先生是一位以“投掷侏儒”表演为生的矮人。法国奥尔日河畔莫尔桑当局基于当地《城市法》L.131-2条的规定，禁止了此项演出。收入来源断绝，当事人提起了行政诉讼。法国最高行政法院裁定：将人作为物品用于投掷表演，构成对人格尊严的侵害；这一定性不因被投掷人同意和积极参与而有所改变。〔74〕其次，主观尊严不需要独立存在。主观状态难以切实查证，通常会依据客观表征来推定。在法律拟制的逻辑中，客观尊严可以取代主观尊严的要素功能。最后，主观感受的模糊性与波动性会引发规则危机。举例言之，同样性质与强度的冒犯可能使得甲感到极度不适，却仅仅引得乙一笑置之。又如，面对某一类行为的轻微冒犯时，丙反应激烈；而遭遇另一类行为的严重冒犯时，丙却置若罔闻。因此，用主观的尊严感作衡量尺度，会导致评判标准紊乱且不可预知。

（二）方法论：双重测试法

进一步的问题是，如何判断平等法益的侵害及其程度呢？历史上出现过两类方法。方法一将人格尊严法益嵌入亚氏公式框架，形成“（实质涉及人格尊严的）同等情况应当同等对待行为”标准。不过，亚氏公式仅为同语反复的外壳，其能推演至的最远结论只能是“禁止不合理的区分对待”。方法二放弃亚氏公式，重建一种“区分特征+行为场景”的双重测试机制，据此审查行为是否达到人格尊严敏感性阈值。方法二正在取代方法一。

作为第一重测试，区分特征指行为人据以区分对待不同人群的标签符号，如性别、民族、健康、年龄、职业等。分类特征是差别对待行为的第一要素，直接影响行为的定性。例如，同样是店内消费场景，“某河竹苑案”中“川大师生”区分特征敏感度较低，不易引发歧视；而“王某等诉某粮王红光店案”中“公务员职业身份”特征则具有高敏感性，容易引发歧视后果。又如同样是企业招聘场景，“高某某诉东莞某公司案”中“是否为乙肝病毒携带者”具有较敏感特征；〔75〕而德国联邦最高劳动法院审理的一起案件〔76〕中，“司法考试成绩通过并高于平均水平”则属于较钝化特征。

作为第二重测试，行为场景是区分对待发生的类型化场合，如堂食消费、在线购物、招聘录用、酒店住宿等。场景虽然属于辅助要素，却依然能独立影响行为后果。例如，性别在多数场景下属于容易触发歧视的高敏感特征；但是如厕、洗浴、搜身、护理等场景要素却赋予了依据性别区分的合理性。美国特拉华州“费塞尔诉共济会之家案”（Fesel v. Masonic Home of Delaware， 1978）中，某养老院只招聘女性护士助理，一名男性应聘者以歧视为由诉至法院。法庭接受了养老院基于具体场景的抗辩，即（1）诸多女性客户不接受男性护工的贴身护理。聘任男护工将难免侵犯现有客户的隐私权，并致使潜在客户流失。（2）基于养老院现有的机构与人员条件，无法保证雇佣一名男护工的同时通过轮班等机制保证至少有女性护工值班，进而满足拒绝男性护理的客户之需求。〔77〕

“特征—场景”测试广泛应用于当代反歧视法。一方面，“特征测试”早已有之。在单行法体系下，一部单行法往往就是围绕一项区分特征而立的，如反性别歧视法、反种族歧视法等。在法典体制下，法典的总则编几乎必然专条规定区分特征，并以此表明立法宗旨。例如美国1964年《民权法案》第201节、德国2013年《一般平等待遇法》第19条、英国2010年《平等法》第4-12条等、挪威2017年《平等与反歧视法案》第1条等均是如此。另一方面，“场景测试”的出现相对较晚。单行法体制下有些场景也会成为主题词，例如，平等就业法。法典体制下，类型化的场景通常充当总则中的分节或者分则中分章的标题。其中各国反歧视法共同聚焦的首要场景是雇佣、就业与职业发展，不动产租售、公共场所消费、私人俱乐部活动等也颇受关注。某种意义上，现代反歧视法的主体构造就是特征与场景的纵横审查机制。

（三）“人格尊严论”的比较优势

与“尊严论”相比，“理性论”的缺陷在于结构不完整。一是适用场景不完整，仅限于商事交易场合；二是分析框架不完整，片面强调商主体的经营自由权，未能将相对方的平等法益考虑在内。“理性论”无法解答“只要有经营自由权就能差别对待一切吗？”的追问。“尊严论”则可以回答，即这取决于经营自由权与消费者平等权的法益权衡。举例言之，饭店只对公务员打折是否违反平等原则呢？“理性论”会认为不违反，因为让渡微利以示好公职人员符合经济理性策略。“尊严论”会认为违反，因为以“公务员”作区分标准具有歧视敏感性，公开堂食场景进一步提升了敏感值。此时对非公务员群体人格尊严的照护需求，压过对经营自由权的保障需求。双方优劣一望而知。

与“尊严论”相比，“空洞论”的要害在于法益基础不确定。一方面，“尊严论”可以兼容“空洞论”。“同等情况下不应区分对待”的逻辑已经隐含于区分特征测试。另一方面，“空洞论”对“尊严论”的兼容则是不稳定的。亚氏公式类似于徒具形骸的“螺壳”，真正的“寄居蟹”其实是另外注入的价值。法官既可以将尊严，也可以将其他价值填入其中，这就容易导致类案不类判。举例言之，甲出租不动产时，将租客限于通过大学英语四级考试者〔78〕，是否违反平等原则呢？“空洞论—亚氏公式法”之下，法官A认为不违反，理由是租客的人格尊严不足以对抗不动产处分自由；法官B认为违反，理由是市场供给稳定的秩序价值压过自由权。“尊严论”则专司尊严的敏感度考察，更容易得出统一结论。

与“尊严论”相比，“强弱论”的要害在于“强弱”不是有效的规范要素。强弱是针对集合概念的宏观评价。政策可以贯彻“抑强扶弱”宗旨，如财政的转移支付、对少数民族的优惠、个税的起征与累进税率等。但“整体的合理”不等于“微观个案的合理”。合理的宏观政策直接应用于个案裁判会引发混乱。例如，假设餐厅规定对公务员消费者加收20%的餐费，此类“抑强扶弱”的行为是否构成歧视呢？“强弱论”或将给出错误回答，或将陷入自相矛盾。“尊严论”屏蔽了“强弱”要素，反而能给出合理的答案。

“屈从论”本身并无问题，只是忽略了“对称性歧视”的存在。“尊严论”与“屈从论”不是择一的竞争关系而是并立的互补关系。在诸如村委会分配集体土地征收补偿款、互联网企业利用大数据区分定价、劳动力结构性过剩时期的企业招聘等场景下，“屈从论”应当发挥作用。而在供需侧基本均衡、市场处于有效竞争状态、各方均能自由作意思表示时，“尊严论”应当发挥作用。例如“某河竹苑案”的场景是竞争性市场，适于以“尊严论—双重测试”判别歧视与否。假设其他条件不变，方圆五里内除被告餐厅之外别无他号，则餐厅性质变为准公共机构。此时，餐厅区分人群实施差异化优惠就应以宪法平等观加以评价。

概言之，“尊严论”妥善处理了“抽象与具体”“公法与私法”“自由与尊严”三组关系。首先，它用民事权利语言翻译了抽象平等，将其定位于“一般人格权—人格尊严权—比较性人格尊严权（平等）”序列中。定位是否精准或可商榷，但至少完成了法益定型化。这就超越了法益不确定的“空洞论”和法益不具体的“强弱论”。其次，它厘清了宪法平等与民法平等的关系。“尊严论”既承认权力非对称关系中宪法平等的功能，又揭示出权力对称关系中民法平等的独立价值，超越了“屈从论”。最后，自由与尊严是一般人格权的两大客体。不平等之所以难以界定，在于它切中了人格权的深层论题——自由与尊严的冲突。“尊严论”找到了法益权衡的方法即双层测试，这就超越了“理性论”。

四、私法平等的实现：发展双重测试体系

“特征—场景”敏感度双重测试是“尊严论”的方法论延伸。平等的规则化路径，就是完善双重测试体系。认定行为违反平等原则或者构成歧视，应在当前侵权法体系下讨论，并遵从一般侵权行为的构成要件。就此而言，双重测试法主要是“加害行为”要件的展开。此外，在“主观过错”要件下亦有探索余地，诸如自由与平等的法益权衡规则，结构性歧视的治理成本分摊规则等。

（一）双重测试体系的本体规则

1.特征测试分级机制

敏感度分级机制是特征测试的核心。“敏感度”本质上是对歧视发生概率的预判。敏感度级别越高，意味着所对应的差别对待越容易违反平等原则。特定特征的敏感度并非常数，而是因时因地变化的函数。正如日本东京“玄诉千叶乡村俱乐部案”（Hyon v. Chiba Country Club， 2002）〔79〕、“阿杜鲁诉洗浴中心案”（Arudou v. Earth Cure， 2004）〔80〕的判决所说，区分特征不是自然观念而是文化观念；当事人是否有权利依据某种特征区分对待他人，终究取决于当前的社会一般观念。

常见的高敏感特征以民族、种族为典型。此类特征具有最根深蒂固的文化心理基因。历史上的大规模高烈度冲突战争中，民族与种族是划分阵营与集结力量的天然重要旗帜。就撕裂社会结构的危险而言，几乎只有阶层和阶级堪与民族与种族的烈度相提并论。只是后者的含义更为模糊，难以构成私法意义上的规范要素。美国的种族歧视问题正是推动该国反歧视立法的源头，对歧视非洲裔美国人的回应一直是美国历史上法律平等的驱动力。〔81〕德国将种族和民族血统特征列为最高保护层级，以至于“一家面包店贴出‘我们不为犹太人服务的标志”大概率构成犯罪。〔82〕南非将反种族、性别歧视列入整部宪法的基础价值观。〔83〕此外，民族种族的衍生特征，如肤色、血统、口音、人种意义上的外貌形象、语言文字、审美习惯等也具有较高敏感度。在德国巴姆贝克地方法院审理的一起案件中，公寓房东对外招租时拒绝了名字看起来像土耳其裔的申请者。法庭认为这构成歧视。〔84〕

中度敏感特征有性别、地域、残疾、宗教等。其中最典型的是性别，例如，加拿大反歧视的核心问题是反性别歧视；〔85〕中国宪法也将性别与民族并列为两大高敏感特征。不过，印度、菲律宾、尼泊尔等地长期缺乏针对性别歧视的法律政策。〔86〕此外，国籍和地域也属于中敏感特征。例如，禁止国籍歧视是欧盟立法的基石；〔87〕澳大利亚早期反歧视立法的焦点在于外来移民之间的平等、移民与土著之间的平等。〔88〕不过，日本、韩国等地长期奉行基于血统原则的高度限制性移民政策，这使其缺乏反国别歧视的传统。〔89〕中度敏感特征往往是当下重大社会问题的投射，其内含的矛盾未必像高敏感特征那样不可调和。性别平等的需求取决于女性参与职场的规模力度及其在社会公共事务中的地位；国籍平等的呼声取决于出生率、老龄化程度、人口结构及移民的需求强度。

低度敏感特征类型最多。此类特征多为后天习得或者可人为改变，在历史上极少充当高烈度冲突的动力或旗帜，启动频次较低且发生场合较受局限，包括且不限于个人财产、相貌、犯罪前科、疾病、婚生与否、客户等级、学历、商主体的性质、是否婚育、是否蓄须、是否留辫、工作年资、柜台购票抑或线上购票、不动产的性质等。在涉及低敏感特征的案件中，敏感特征本身不足以支持平等权的实现。原告的策略通常是向高敏感特征挂靠。在德国联邦劳动法院2010年审理的一起案件中，作为被告的汽车供应商要求雇员具备书面德语能力。原告是西班牙裔，德语欠佳。供应商向该雇员推荐了课程并报销了费用，等待5年未果，将其辞退。原告试图证明自己是因族裔因素而遭解雇，没有获得法庭认可。〔90〕

更深层的问题在于敏感度背后的决定因素。常见的主张是“先天—后天区分论”，即民族、性别等先天禀赋特征的敏感度较高；学历、职业等后天可习得特征的敏感度较低。“闫某琳诉某来登公司”等审判对此有所应用。〔91〕该主张似乎尤其重视法律的指引。先天特征的区分会固化难以人为改变的境遇，故严加限制；后天特征的区分则具有激励个人奋勉以及优化资源配置的功能，故宽缓对待。其他因素亦不容忽视，例如，（1）某特征所沉积历史创伤的深度及其现实破坏力；（2）某区分群体的社会影响力，以及是否被迫切需要；（3）现阶段生产力尤其是用以购买“平等”这一公共物品的预算水平。

2.场景测试具体规则

既有文献尚不存在场景敏感度测试规则。下文从中外判例中抽取出三条规则雏形，以资参考。其一，场景敏感性与其所反映的社会权力分化水平呈正相关。其二，场景敏感性与行为的公开性、针对的对象范围呈正相关。其三，场景敏感性与行为的公共服务属性、不可替代性呈正相关。

其一，社会权力的分化水平。差别对待之所以触发预警机制，并非当事人对经济损失不满，而是因为此举激活了人类关于历史上弱者命运的记忆。根植于社会权力分化的歧视类型是内在、固有和永恒存在的。例如，企业对劳动者在聘用、薪酬、晋升、福利上的一系列歧视，根源于劳方与资方之间深刻的权力分化与对立。职是之故，泛劳资关系场景向来是反歧视法的重点监控区。例如，德国反歧视法中发展最早、最成体系的规则就分布于就业领域〔92〕，其《一般平等待遇法》唯一专章规定的场景即是劳动关系。美国1964年《民权法案》中雇佣（第7章）与公共场所消费（第2章）为两处最显著的场景。〔93〕挪威《平等和反歧视法案》也将雇佣关系作为唯一的专章场景。

其二，行为的公开性。面对不特定公众的差别对待行为隐含着大规模侵权风险，通常受到更严格的规制。例如，德国奥格斯堡地方法院2019年审理的一起案件中，被告拒绝将房子出租给土耳其人。法院判定该行为属于歧视，理由是招租行为通过互联网广告超出了纯粹私人领域。〔94〕此外，美国“马卡姆诉布朗案”（Markham v. Brown， 1837）〔95〕、“赛登伯格诉麦克索里老啤酒馆案”〔96〕、“埃文斯诉牛顿案”（Evans v. Newton， 1966）〔97〕、日本静冈县“波尔茨诉铃木案”（Bortz v. Suzuki， 1999）〔98〕等案中，法庭也通常对发生于公共区域的行为课以较重的平等对待义务。相比之下，法庭对私下的一对一交易、私人俱乐部内部的差别对待〔99〕要求更为宽缓。难点在于公开性与私人性并非泾渭分明。半公开的区域成为争议判决的汇集地。日本20世纪90年代的高尔夫俱乐部入会系列案便是典型。“李泰坤案”（Yi TOk-ung v. S. T. T.， 1990s）与“玄永玉案”（Hyon Yong Ok v. Chiba， 2002）的事实高度近似，均是俱乐部拒绝外籍人士入会。判决结果却不同。〔100〕

其三，行为的准公共服务属性。经营者提供的产品服务越是不可替代，就越容易触发歧视。这一规则源于美国的“场景公开性”理论，后者是美国法院扩张解释“国家行为”的副产品。早期美国不存在调整私人关系的反歧视法，只能借助宪法；而宪法限于调整国家行为，只能通过扩张解释将若干具有公共属性的私人行为纳入调整范围。“准公共服务—不可替代性”规则的应用不限于美国。在德国联邦法院2020年审理的一起案件中〔101〕，原告组织音乐会时将18至28岁以外的人士拒之门外。法庭判定不构成歧视，指出活动不是在市政厅或音乐厅等公共服务机构举行的。德国斯图加特法院2021年审理的一起案件也类似。一家私人商店拒绝在饮料瓶自主回收上有不良记录的顾客入内。法庭判定不构成歧视，指出超市并无垄断地位；当地尚有同类的超市备选。〔102〕

3.行为测试框架初探

双重测试足以识别出多数歧视行为。不过，差别对待行为本身的动机或者目的、具体实现方式、特定的社会含义等因素似乎也会扰动判定结果。在特征与场景之外，可以探索建构独立的“行为测试”。

其一，行为动机可能具有规范机能。在法律行为领域，动机指先于意思阶段发生并推动内心意思形成的思想活动，一般没有法律意义。不过在侵权领域，动机可能会影响过错的类型及责任的大小。动机对平等也可能具有意义。例如，假设“王某诉某粮王红光店案”中的经营者是警察英烈子女，在警察的多方关照下长大成人。此时针对警察的打折行为具有祭奠与报恩动机，不再理所当然构成歧视。又如，假设餐厅向衣食无着人群赠送临期食品，这一行为有显著的行善布施动机。得不到赠与的普通消费者通常不会反对。当然，行为动机影响民事责任构成、类型、轻重的具体机制、动机的证明等问题，尚需细化讨论。

其二，行为方式可能具有规范意义。行为方式包括选择的时机地点、使用的言辞动作、达到的频率烈度、呈现的方式步骤。行为方式在公法中属于“情节”范畴；在侵权法中可以将其置于“损害结果”范畴加以评价，尤其是在损失数额需要法庭酌定的人身侵权场合。行为方式切实影响歧视的认定。例如，在“某河竹苑案”中，假设餐厅先降价20%，再对川大消费者收取全款、对其他消费者收取125%的费用。此举的经济效果与打八折相同，冒犯程度却有所增加。又如在“徐某诉某莎公司案”，酒店规定只有住宿客户才能在特定区域休息。法庭认定该规定构成歧视。不过判例显示，酒店的行为方式才是关键细节，包括（1）相关提示语不够明确充分；（2）保安员以有失礼节的方式驱离原告。〔103〕倘非如此，案件结果可能有所不同。

其三，行为的社会含义也不容忽视，其指社会一般观念对行为作出的价值评判。“某河竹苑案”便充分考虑了该因素。判词提到，“按照社会一般生活经验和善恶观念进行判断，被告的该行为没有……对其他职业人员产生不良评价”。类似的事例众多。例如，消费者通常会诟病商家实施区分定价，却不介意商家对自己的家人免费。又如，假设某餐厅规定仅仅向日本籍游客打折，无疑有触发歧视的风险；假设该餐厅于9月18日向日本游客打折优惠，风险提高；假设餐厅在日本官方向国内某灾害提供救援之日向日本游客打折，风险系数又将产生波动。本质上，社会含义要素体现了公序良俗原则对平等原则的补充与影响。平等既不必拒绝公序良俗的补充，又不应被其替代而丧失独立性。

（二）双重测试体系的周边规则

1.自由与尊严的法益权衡规则

几乎没有法益值得不惜一切代价去保障。是否违反平等本质上是法益权衡问题。天平的一侧是行为人差别对待他人的自由权，另一侧则是相对人不受差别对待的平等权。乔治城大学法学院教授凯瑟琳·罗斯（Catherine J. Ross）〔104〕、大卫·霍华德（David Howard）博士〔105〕、印第安纳大学法学院教授德博拉·维迪斯（Deborah A. Widiss）〔106〕均指出，平等权与言论自由权之间存在天然张力，认识到反歧视和自由之间的冲突至关重要。无独有偶，德国反歧视立法的主要争论也正是围绕反歧视将在多大程度上危及私法自治而展开的。〔107〕

法益权衡与双重测试密切相关。前者既可以成为后者的一部分，也可以配合后者而独立运行。一方面，法益权衡可能在加害行为要件下进行。平等与自由的法益权衡过程，实际上也是判别一项差别对待经受特征、行为、场景测试的过程。平等权未能压过自由权的等效表达是，行为在双重测试中未能达到敏感度阈值从而结果为“阴性”。另一方面，法益权衡也可能在主观过错要件下进行。当平等法益逊于自由法益时，可以视为此时避免歧视性侵权的成本过高，依据“汉德公式”的逻辑认定行为人没有过错。接下来是如何权衡的问题。本文从域外判例中抽取出三种思路。

其一，重大自由利益可以对抗一般平等利益。进一步的问题是何为“重大自由利益”？（1）生命权、健康权宜优先于同为人格权的比较性人格尊严权而保护。（2）当平等权保护须以限制重大财产权为代价时应特别慎重。在德国德累斯顿的一起案件中，原告未佩戴新冠病毒防护口罩而试图进入被告的商店，遭到拒绝。德累斯顿高等地方法院指出被告的行为不构成歧视，因为强大的私人住宅所有权足以允许权利人自由决定谁可以进入；当局要求佩戴口罩也是有效的抗辩事由，不过“自主行使住宅所有权”已经足以令原告免责。〔108〕

其二，一般自由利益可以对抗显著轻微的平等利益；反之亦然。问题在于何为“显著轻微”呢？（1）多数人默示接受的差别对待或许不尽合理，但涉及的平等法益可能是轻微的。例如，商家对核心客户群的让利司空见惯。“某河竹苑案”中，原告与川大师生同享折扣的诉求并非无理。但是，支持该诉求无异于宣告大量的同类型优惠政策为非法。（2）需要牺牲重大自由利益的平等可能相对轻微。例如，德国联邦宪法法院审理的某案件中，原告是盲人，依赖导盲犬出行，诉讼前在某诊所就医治疗。通往诊所的通道有两条，一条途经梁式钢板楼梯，另一条穿过骨科诊所候诊室。骨科诊所拒绝原告穿行，理由是禁止携带动物进入候诊室。法庭不认可这样的差别对待，指出允许原告穿行仅对诊所的清洁秩序略有损害，但禁止穿行却给原告造成了重大不便。〔109〕

其三，自由与其他利益聚合后，更有可能对抗平等利益。整体逻辑是“X+自由权＞平等权”。例如“费塞尔诉共济会之家案”〔110〕表明，以保护隐私权为目标时，必要的差别对待压过了平等利益（隐私权+自由权＞平等权）。“博德诉马里科帕县案”（Byrd v. Maricopa County Sheriffs Department， 2009）〔111〕承认的规则是，如果性别的区分对待恰恰是为了保护人格尊严，则允许区分对待（人格尊严法益＋自由权＞平等权）。从“蛋糕店诉科罗拉多州民权委员会案”（Cakeshop v. Colorado Civil Rights Commission， 2017）〔112〕中抽取的规则是，宗教信仰利益加持下的区分对待自由应当适度加强保护（宗教信仰自由法益+自由权＞平等权）。

2.结构性歧视的治理成本分摊规则

以成因区分，歧视分为偏见性歧视与结构性歧视。前者指源于偏见的个体偶发行为；后者又称制度性歧视，指普遍存在于社会价值、文化心理、权力运作和制度结构中的全民系统行为。在结构性歧视的语境下，真实信奉平等的理性人出于趋利避害目的，依然会区分对待他人。因此，治理两类歧视的政策逻辑有所不同。前者的目的在于惩戒偏见者；后者则不是“惩恶扬善”那么简单，而是社会观念的自我革新，是整体购买“平等”这种新型而昂贵的公共观念产品。结构性歧视的个案中，简单判决歧视者败诉是逻辑不自洽的。这无异于将采购平等的社会成本转嫁给少数人（被告），而用益则全社会共享。

一些看似理所当然的案件实际上涉及深层的社会成本分配。例如，加拿大“埃尔德里奇诉不列颠哥伦比亚省案”一案的争议是聋哑人就医时的翻译费应该由谁来承担。以色列“米勒诉国防部案”（Miller v. Minister of Defense）的争议是，招聘女性飞行员产生的额外费用与预备役损失应当由公共财政还是训练机构承担。日本“住友水泥案”〔113〕中的争议是，终身雇佣制与资历薪酬制下的女性职员“超额薪酬”是否应由企业自行负担。此类案件共同指向一个焦点——谁来结清购买平等的账单。数额上，结构性歧视造成的系统性损失等于实现平等的费用。在道德上谴责结构性歧视者——即全体理性的社会成员是没有意义的。有意义的是明确买单的义务人。

平等是一种昂贵的公共物品。不可能既要平等又要免费实现平等。矫治结构性歧视的预算，本质是在现阶段经济基础、社会分工与观念水平只够支持某种“歧视状态”的前提下，跨越式实现平等所要支付的代价。道德家主张由歧视者承担费用，但这一逻辑只适用于偏见性歧视。结构性歧视中全民都是理性的歧视者。所有人都面临“磨坊主米勒案”中的训练机构、“住友水泥案”的公司那样的困境：招收女学员，必然导致人均预算减少与训练效果减弱；实施男女同酬，就只能坐视坚持歧视的“坏公司”取得成本优势。社会整体选择了对抗歧视，就应该由社会成员均摊其费用。非均质地转嫁于个案被告，一是会纵容侥幸置身事外的人搭便车，二是会制造奖恶罚善的逆向选择机制。

在一些平等“价签”更醒目的案件中，法庭也会承认平等是有成本的。例如，在德国慕尼黑法院审理的一起案件中，一位84岁的客户从百货公司订购了一些珠宝并打算分期付款，百货公司拒绝，遂成讼。法庭认为以年龄区分客户确应慎重。不过分期付款是一种长期限支付，在债务人去世前，债权有不获清偿的现实风险。债权人虽然有权主张剩余债权，但需要额外承担继承人搜索、起诉、遗产控制人潜逃等成本。〔114〕该案法官实际上允许商店继续“系统性歧视老人”，超越了浅层的道德指责，实事求是地对待了歧视的治理成本。接下来是如何将平等的社会成本与侵权法体系衔接的问题。方法一是援引民法总则的公平原则，在平等与公平的冲突中寻求兼容适用。方法二是将其转换为“损害预防成本”，在过错要件之下借用“汉德公式”逻辑加以考虑。

五、结语

民法平等原则呈现双层结构。在权力不对称的关系中，私法平等面临的局面与宪法类似。此时宜采用“屈从论”并借鉴违宪审查思路。在权力对称型关系中，平等原则的本质是自由与平等的法益权衡，此时“尊严论”适宜作为平等的法益模型。平等法益属于人格尊严权发展出的细分类型，即在区分对待场景下显现的比较利益。“尊严论”延伸出“区分特征—发生场景”双重敏感度测试。平等原则的规则化，可以借用一般侵权行为的要件结构，继续发展双重测试。一是在加害行为要件下完善双重测试体系；二是在主观过错要件下，考虑法益权衡的细则，以及治理结构性歧视的成本分摊问题。

（责任编辑：孟庆涛）

〔1〕 See Colm O'Cinneide， Justifying Discrimination Law， Oxford Journal of Legal Studies， Vol.36：909， pp. 909～912 （2016）; Heather M. Whitney， The Regulation of Discrimination by Individuals in the Market， University of Chicago Legal Forum， Vol.2017：537， pp.537～560 （2017）; Audra Savage， The Religion of Race： The Supreme Court as Priests of Racial Politics， Utah Law Review， Vol.2021：3， pp.569～628 （2021）. 参见易军：《民法基本原则的意义脉络》，载《法学研究》2018年第6期；王蕾：《平等原则的适用模式与论证方法》，载《浙江工商大学学报》2012年第6期。

〔2〕 郭某诉成都某河竹苑餐饮娱乐有限公司案（以下简称“某河竹苑案”）四川省成都市武侯区人民法院（2009）武侯民初字第4680号民事判决书。本案中被告是一家餐饮店，专对邻近的四川大学师生打88折。原告郭某不是川大师生，在该店消费后被告知不能享受打折，以受到歧视为由诉至人民法院。人民法院经审理后驳回原告的诉讼请求。

〔3〕 Jessica E. Rank， Is Ladies' Night Really Sex Discrimination？： Public Accommodation Laws， De Minimis Exceptions， and Stigmatic Injury， Seton Hall Law Review， Vol.36：233， pp.234-235 （2006）.

〔4〕 MacLean v. First Northwest Indus. of Am.， Inc.， 96 Wash.2d 338， 347， 635 P.2d 683 （1981）.

〔5〕 “王某等诉某粮王红光店区分不同消费者收费案”，四川成都中级人民法院二审判决书，2000年11月9日。

〔6〕 参见韩国国家人权委员会，案件22-投诉编号0707900-“使用轮椅的残疾人入住老年人福利院案”，决定日期2022年10月19日。https：//case.humanrights.go.kr/dici/diciSearchView.do。

〔7〕 Marina Point Ltd. v. Wolfson（1982）， 30 Cal.3d 721.

〔8〕 Koire v. Metro Car Wash （1985）， 40 Cal.3d 24.

〔9〕 Peppin v. Woodside Delicatessen， 506 A.2d 263， 267-68 （Md. Ct. Spec. App. 1986）.

〔10〕 Urteil des VIII. Zivilsenats vom 27.5.2020 - VIII ZR 401/18.

〔11〕 参见韩国国家人权委员会，案件18-投诉编号0521300-“以种族和肤色为由限制进入俱乐部的投诉”，决定日期2019年7月22日。https：//case.humanrights.go.kr/dici/diciSearchView.do。

〔12〕 Westen Peter， The Empty Idea of Equality， Harvard Law Review， Vol.95：537， pp.537～596 （1982）.

〔13〕 Joseph Raz， The Morality of Freedom， Oxford University Press， pp.228-229（1986）.

〔14〕 George Rutherglen， Concrete or Abstract Conceptions of Discrimination， in Deborah Hellman & Sophia Moreau， eds.， Philosophical Foundations of Discrimination Law， Oxford University Press， pp.115～137（2013）.

〔15〕 Larry Alexander， What Makes Wrongful Discrimination Wrong Biases， Preferences， Stereotypes， and Proxies， University of Pennsylvania Law Review， Vol.141：149， p.154 （1992）.

〔16〕 Sandra Fredman， Equality： A New Generation？ Industrial Law Journal， Vol.30：145， pp.145～168 （2001）.

〔17〕 Sophia R. Moreau， The Wrongs of Unequal Treatment， The University of Toronto Law Journal， Vol.54：291， pp.291～326 （2004）.

〔18〕 Boni-Saenz， Alexander Antonio， Age， Time， and Discrimination， Georgia Law Review， Vol.53：845， pp.845～904 （2019）.

〔19〕 Lawrence Blum， Racial and other Asymmetries： A Problem for the Protected Categories Framework for Anti-discrimination Thought， in Deborah Hellman & Sophia Moreau， eds.， Philosophical Foundations of Discrimination Law， Oxford University Press， 2013， pp.182～199.

〔20〕 Frances Raday， Social Science in the Law： The Israeli Supreme Court： Social Science Insights， Israel Law Review， Vol.35：380， pp.380～452 （2001）. 下文将“亚里士多德平等公式”简称为“亚氏公式”。

〔21〕 Gesetz zum Schutz vor Diskriminierung（Antidiskriminierungsgesetz， ADG），§3（1），Deutscher Bundestag， Drucksache 15/4538， 2005.

〔22〕 Directive 2006/54/EC of the European Parliament and of the Council， Article 2（1）（a）.

〔23〕 Peter K. Westen， The Empty Idea of Equality， Harvard Law Review， Vol.95：537， pp.537～596 （1982）.

〔24〕 See Catherine Barnard， The Principle of Equality in the Community Context： P， Grant， Kalanke and Marschall： Four Uneasy Bedfellows？ The Cambridge Law Journal， Vol.57：352， pp.352～373 （1998）.

〔25〕 参见王雷：《民法中的独立人格与平等原则》，载《杭州师范大学学报（社会科学版）》2013年第3期。

〔26〕 参见陈浩铨：《公民在适用法律上一律平等原则新论》，载《法治论丛（上海政法学院学报）》2009年第3期。

〔27〕 Sandra Fredman， Anti-Discrimination Laws and Work in the Developing World： A Thematic Overview. Background Paper for the World Devwelopment Report 2013， from handle/10986/12129/WDR2013_bp_Anti-Discrimination_Laws.pdf.

〔28〕 F. S. Royster Guano Co. v. Virginia， 253 U.S. 412， 415 （1920）. 本案判词称，平等保护并不意味着每个人必然受到同等对待；建立在某种差异基础上的区分对待也是允许的。

〔29〕 473 U.S. 432， 105 S. Ct. 3249， 87 L. Ed. 2d 313， 1985 U.S. LEXIS 118. 美国大法官John Paul Stevens在本案中称，我总是问自己是否能够为有争议的分类找到“合理的依据”。当然，“合理”一词要求一个公正的立法者合乎逻辑地相信，该分类将避免对弱势阶层成员的伤害，服务于合法的公共目的。

〔30〕 See Paul Savoy， The Spiritual Nature Of Equality： Natural Principles Of Constitutional Law， Howard Law Journal， Vol.28：809， pp.809～913（1985）.

〔31〕 See Cass R. Sunstein， The Anticaste Principle， Michigan Law Review， Vol.92：2410， pp.2410～2455 （1994）.

〔32〕 See Sandra Fredman， Anti-Discrimination Laws and Work in the Developing World： A Thematic Overview. Background Paper for the World Devwelopment Report 2013， from handle/10986/12129/WDR2013_bp_AntiDiscrimination_Laws.pdf.

〔33〕 See Colm O'Cinneide， Justifying Discrimination Law， Oxford Journal of Legal Studies， Vol.36：909， pp.909～912 （2016）.

〔34〕 See Shreya Atrey， On the Central Case Methodology in Discrimination Law， Oxford Journal of Legal Studies， Vol.41：776， pp.776～802 （2021）.

〔35〕 Promotion of Equality and Prevention of Unfair Discrimination Act 4 of 2000， Article1（1）（xxii）（b）（i）.

〔36〕 Canadian Charter of Rights and Freedoms， Part I of The Constitution Act， 1982， Article15（2）.

〔37〕 Eldridge v. British Columbia （Attorney General）， 1997 CanLII 327 （SCC）， [1997] 3 SCR 624.

〔38〕 See Dominique Allen， An evaluation of the mechanisms designed to promote substantive equality in the Equal Opportunity Act 2010 （Vic）， Melbourne University Law Review， Vol.44：459， pp.459～501 （2021）.

〔39〕 See Michael P. Foran， Discrimination as an Individual Wrong， Oxford Journal of Legal Studies， Vol.39：901， pp.901～929 （2019）.

〔40〕 See Avihay Dorfman， Private Law Exceptionalism？ Part II： A Basic Difficulty with the Argument from Formal Equality， Canadian Journal of Law & Jurisprudence， Vol.31：5， pp.5～32 （2018）.

〔41〕 参见徐国栋：《平等原则：宪法原则还是民法原则》，载《法学》2009年第3期。

〔42〕 参见王轶：《论民法诸项基本原则及其关系》，载《杭州师范大学学报（社会科学版）》2013年第3期。

〔43〕 参见宋云博：《法治多元性视域下考察我国民法“平等原则”》，载《政法论丛》2015年第4期。

〔44〕 参见刘征峰：《从“反歧视原则”进入民事交易关系观察当代民法理念的革新》，载《法制与社会发展》2017年第1期。

〔45〕 参见王雷：《民法中的独立人格与平等原则》，载《杭州师范大学学报（社会科学版）》2013年第3期。

〔46〕 刘某诉北京三快科技有限公司侵权责任纠纷案，湖南长沙市中级人民法院（2019）湘01民终9501号。

〔47〕 郑育高诉上海携程商务有限公司其他侵权责任纠纷案，上海长宁区法院（2020）沪0105民初9010号。

〔48〕 参见[美]格里高利·曼昆：《经济学原理：微观经济学分册》（第八版），梁小民、梁砾译，北京大学出版社2020年版，第403～413页。

〔49〕 Seidenberg v. McSorleys'Old Ale House， Inc.， 317 F. Supp. 593 （S.D.N.Y. 1970）.

〔50〕 Landgericht Aachen， 2 S 26/17（2017）.

〔51〕 参见曾云燕：《平等原则研究》，吉林大学出版社2014年版，第82页。

〔52〕 本款规定：会员国可以规定，如果根据国内法，基于年龄的差别待遇有客观合理的正当理由并且有合法目的，包括合法的就业政策、劳动力市场和职业培训目标，并且实现该目标的手段是适当和必要的，则不构成歧视。

〔53〕 本款但书部分规定：除非这些规定、标准或者程序被证明具有客观的正当目的，且实现该目的的手段是必要和适当的。参见Gesetz zum Schutz vor Diskriminierung（Antidiskriminierungsgesetz， ADG），§3（4），Deutscher Bundestag， Drucksache 15/4538， 2005.

〔54〕 See Craig Martin， Glimmers of Hope： The Evolution of Equality Rights Doctrine in Japanese Courts From a Comparative Perspective， Duke Journal of Comparative & International Law， Vol.20：167， pp.167～246 （2010）.

〔55〕 参见曾云燕：《平等原则研究》，吉林大学出版社2014年版，第117页。

〔56〕See Immanuel Kant， Groundwork for the Metaphysics of Morals， Yale University Press， pp.7～9（2017）.

〔57〕 See Paul Savoy， The Spiritual Nature Of Equality： Natural Principles Of Constitutional Law， Howard Law Journal， Vol.28：809， pp.809～913（1985）.

〔58〕 See Denise G. Réaume， Discrimination and Dignity， Louisiana Law Review， Vol.63：645， pp.645～659 （2003）.

〔59〕 参见陈忠林：《刑法面前人人平等原则——对〈刑法〉 第4条的法理解释》，载《现代法学》2005年第4期。

〔60〕 参见李薇薇：《平等原则在反歧视法中的适用和发展——兼谈我国的反歧视立法》，载《政法论坛》2009年第1期。

〔61〕 See Melanija Jancic， （Non） Application of the Principle of Equality in SerbianInheritance Law， in Margaret Brinig eds.， International Survey of Family Law， Jordan Publishing， pp.311～322（2017）.

〔62〕 See Shaun Ossei-Owusu，Velvet Rope Discrimination，107 Virginia Law Review， Vol.107：683， pp.683～764 （2021）.

〔63〕 See Christopher Essert， Dignity and Membership， Equality and Egalitarianism： Economic Rights and Section 15， Canadian Journal of Law & Jurisprudence， Vol.19：407， pp.407～432 （2006）.

〔64〕 P v. S and Cornwall County Council， Case C-13/94， [1996] IRLR 347.

〔65〕 Akiva Nof v. Minister of Defense （1997） 50（5） P.D. 449.

〔66〕 See Frank I. Michelman， The Supreme Court 1968 Term - Foreword： On Protecting the Poor through the Fourteenth Amendment， Harvard Law Review， Vol.83：7， p.9（1969）.

〔67〕 See Harry Frankfurt， Equality as a Moral Ideal， Ethics， Vol.98：21， pp.21～43 （1987）.

〔68〕 See Christopher Essert， Dignity and Membership， Equality and Egalitarianism： Economic Rights and Section 15， Canadian Journal of Law & Jurisprudence， Vol.19：407， pp.407～432 （2006）.

〔69〕 See Equal Opportunity Act 2010（Victoria）， Section8， 2（2）（a）.

〔70〕 The Explanatory Memorandum to the Equal Opportunity Act Bill 2010， Clause8.

〔71〕 See Dominique Allen， An Evaluation of the Mechanisms Designed to Promote Substantive Equality in the Equal Opportunity Act 2010 （Vic）. Melbourne University Law Review， Vol.44：459， pp.459～501 （2021）.

〔72〕 Law v. Canada （Minister of Employment and Immigration）， 1999 CanLII 675 （SCC）， [1999] 1 SCR 497.

〔73〕 See Craig Martin， Glimmers of Hope： The Evolution of Equality Rights Doctrine in Japanese Courts From a Comparative Perspective， Duke Journal of Comparative & International Law， Vol.20：167， pp.167～246 （2010）.

〔74〕 Conseil d'?tat， 27 Octobre 1995， COMMUNE DE MORSANG-SUR-ORGE.

〔75〕 高某某诉东莞某某有限公司一般人格权纠纷案，东莞市第二人民法院，（2011）东二法民一初字第4770号。

〔76〕 BAG， Urteil vom 14.11.2013 - 8 AZR 997/12.

〔77〕 Fesel v. Masonic Home of Del.， Inc.， 447 F. Supp. 1346 （D. Del. 1978）.

〔78〕 参见沈浩雁、路若愚：《房东发布租房信息提出通过英语四六级者优先》，载《扬子晚报》2011年12月16日。

〔79〕 Hyon v. Chiba Country Club [Tokyo H. Ct] Jan 31， 2002.

〔80〕 Arudou v. Earth Cure， 3 （Sapporo H. Ct.， Sept. 16， 2004）.

〔81〕 See Michael Esler， Equality in American Law， Saint Louis-Warsaw Transatlantic Law Journal， Vol.1998：105， pp.105～138 （1998）.

〔82〕 See Florian Stork， Comments on the Draft of the New German Private Law Anti-Discrimination Act ： Implementing Directives 2000/43/EC and 2004/113/EC in German Private Law， German Law Journal， Vol.6：533， pp.533～548（2005）; Ronald J. Krotoszynski， Jr.， Law and Religion in an Increasingly Polarized Americaagora， Dignity， and Discrimination： on The Constitutional Shortcomings of “Conscience” Laws that Promote Inequality in the Public Marketplace， Lewis & Clark Law Review， Vol.20：1221， pp.1221～1264 （2017）.

〔83〕 See Hugo Rojas， Legal Responses to Discriminatory Actions： A Comparative Analysis， Loyola University Chicago International Law Review， Vol.5：127， pp.127～150 （2008）.

〔84〕 AG Hamburg-Barmbek， Az.： 811b C 273/15， Urteil vom 03.02.2017.

〔85〕 See Stephen Gardbaum， The "Horizontal Effect" of Constitutional Rights， 102 MIchigan Law Review 387， 387～459 （2003）.

〔86〕 See Sandra Fredman， Equality： A New Generation？ Industrial Law Journal， Vol.30：145， pp.145～168 （2001）.

〔87〕 See Matthias Mahlmann， Prospects of German Antidiscrimination Law， Transnational Law & Contemporary Problems， Vol.14：1045， pp.1045～1067（2005）.

〔88〕 参见李子瑾：《禁止歧视：理念、制度和实践》，北京大学出版社2018年版，第107页。

〔89〕 See Yujin Yi， The Status Quo of Racial Discrimination in Japan and the Republic of Korea and the Need to Provide for Anti-Discrimination Laws， Columbia Journal of Race and Law， Vol.7：410， pp.410～467 （2017）.

〔90〕 BAG， Ur-teil vom 28.01.2010， 2 AZR 764/08.

〔91〕 浙江杭州中级人民法院，“闫某琳与浙江某来登度假村有限公司平等就业权纠纷上诉案”（2020），浙01民终736号。

〔92〕 See Matthias Jestaedt， Erlangen， Protection Against Discrimination and Private Autonomy， Transnational Law & Contemporary Problems， Vol.14：1027， pp.1027～1043 （2005）.

〔93〕 See Nancy Leong， Aaron Belzer， The New Public Accommodations： Race Discrimination in the Platform Economy， Georgetown Law Journal， Vol.105：1271， pp.1271～1322 （2017）.

〔94〕 AG Augsburg， 10.12.2019 ～ 20 C 2566/19.

〔95〕 Markham v. Brown， 8 N.H. 523 （N.H. 1837）

〔96〕 Seidenberg v. McSorleys'Old Ale House， 317 F. Supp. 593， 594 （S.D.N.Y. 1970）.

〔97〕 Evans v. Newton， 382 U.S. 296， 298 （1966）.

〔98〕 Bortz v. Suzuki， [Shizuoka Dist. Ct.]， Oct. 12， 1999， 1045 HANREI TAIMUZU 216.

〔99〕 NeW York State Club Association， INC. v. City of New York et al.， 487 U.S. 1 （1988）.

〔100〕 See Timothy Webster， Reconstituting Japanese Law： International Norms and Domestic Litigation， Michigan Journal of International Law Vol.30：211， pp.211～250（2008）.

〔101〕 Urteil des VII. Zivilsenats vom 5.5.2021 - VII ZR 78/20.

〔102〕 AG Stuttgart， 29.01.2021 - 3 C 2853/20.

〔103〕 徐高诉北京燕莎中心有限公司侵犯人格权案，北京市朝阳区人民法院，（2000）朝民初字第120号。

〔104〕 See Catherine J. Ross， Assaultive Words and Constitutional Norms， Journal of Legal Education， Vol.66：739， p.739 （2017）.

〔105〕 See David Howard， Rethinking State Inaction： An In-Depth Look at the State Action Doctrine in State and Lower Federal Courts， Connecticut Public Interest Law Journal， Vol.16：221， pp.221～280 （2017）.

〔106〕 See Deborah A.Widiss， Intimate Liberties and Antidiscrimination Law， Boston University Law Review， Vol.97：125， pp.125～192 （2017）.

〔107〕 See Craig Martin， Glimmers of Hope： The Evolution of Equality Rights Doctrine in Japanese Courts From a Comparative Perspective， Duke Journal of Comparative & International Law， Vol.20：167， pp.167～246 （2010）.

〔108〕 OGL Dresden， Beschluss v. 19.4.2021， Az.： 4 W 243/21.

〔109〕 BVerfG， Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 30. Januar 2020-2 BvR 1005/18.

〔110〕 Fesel v. Masonic Home of Del.， Inc.， 447 F. Supp. 1346 （D. Del. 1978）. 一家养老院拒绝雇佣一名男护士而被起诉。特拉华地区法院接受了“保护客户隐私权”的抗辩，允许差别对待。

〔111〕 Byrd v. Maricopa County Sheriffs Dept， 565 F.3d 1205 （9th Cir. 2009）. 男性囚犯得以人格尊严不受侵犯为由拒绝女性管理人员搜身。美国第九巡回上诉法院认定男性囚犯有权如此。

〔112〕 Masterpiece Cakeshop， Ltd. v. Colo. Civil Rights Commn， 137 S. Ct. 2290 （2017）.糕点店拒绝为一对同性伴侣烘焙用于其婚礼的糕点，被科罗拉多州民权委员会裁定为歧视。美国最高法院撤销了该裁定，理由是委员会“对面包店真诚的宗教信仰有明显和不当的敌意”。

〔113〕 See Craig Martin， Glimmers of Hope： The Evolution of Equality Rights Doctrine in Japanese Courts From a Comparative Perspective， Duke Journal of Comparative & International Law， Vol.20：167， pp.167～246 （2010）.

〔114〕 LG München I， 04.05.2017 - 31 S 7910/16.

作者简介：林凯，男，中国人民公安大学法学院讲师。

Journal of Human Rights Law

The Right to Human Dignity in Private Law Equality

LIN Kai

（School of Law， Peoples Public Security University of China）

Abstract： Equality， as a long-standing principle of private law in China， fails to find its substantive presence in judicial reasoning. The problems are： first， the principle of equality lacks a clear definition. In particular， the legal interests it protects are not clarified; second， the principle of equality lacks a mechanism for its realization. In particular， the criteria for distinguishing between “discrimination” and “reasonable differential treatment” are unclear.

In reviewing the theories of private law equality， one can find five types of theoretical models that can provide both the basis of legal interests （values） and the mechanism for realizing them （methodology）， namely， the theory of transactional rationality， the theory of entity emptiness， the theory of relief for the weak， the theory of constitutional equality and the theory of human dignity. Each of the first four models has its own contribution， but there are also limitations. The theory of transactional rationality asserts that the equality of a transaction depends primarily on whether its profit-making mode conforms to commercial rationality. However， this view departs from the essence of equality. Although it refers to the idea of balancing legal interests between “the freedom to conduct a business and consumption equality”， it does not provide a specific methodology. The theory of entity emptiness holds that equality is merely a mirror concept of existing civil rights and interests and does not really exist independently in itself. Although it gave birth to Aristotles famous idea of equality， it has always fallen into circular reasoning because of the uncertainty of its own legal interests. The theory of relief for the weak advocates that equality is aimed at suppressing the strong and supporting the weak， which is a lofty ideal and embodies a deep insight into the nature of discrimination， but it is difficult to be practiced in the adjustment of micro-legal relations. The theory of constitutional equality believes that private law equality has essentially disappeared because of the disappearance of “substantive equality of power among people”， on which it was based， and that in modern societies， where power is generally distributed in a heterogeneous manner， private law equality has been replaced by constitutional equality.

The optimal theoretical model is the theory of human dignity. Private law equality is a subdivided type of legal interests of human dignity developed in the context of differential treatment. Taking the potential difference of power as a criterion， the social relations of differential treatment can be divided into two categories： the first category occurs between the superior and inferior parties of power when the autonomy rules of private law fail and the constitutional equality and judicial review mechanism need to play a role; the second category occurs among substantively equal subjects when the competitive market can spontaneously rectify discrimination， and if the market fails， then the principle of private law equality needs to intervene. Therefore， the private law equality has a dual structure where the private-law interests of human dignity dominate with the supplementary public-law interests of prohibiting the abuse of superior power.

Based on the theory of human dignity， the “feature-scenario” dual test is widely used in extraterritorial anti-discrimination laws and can serve as a path to regularize the principle of equality. The rationale lies in the fact that the distinguishing features of the act being tested and the scenario in which it occurs are two elements that can reflect the “sensitivity for human dignity infringement” of the act. Under Chinas tort law system， the constituent elements of general torts are fully compatible with the dual test. In the element of “tortious act”， the sensitivity of features and scenarios can be tested. In the element of “subjective fault”， there is also a need for multi-level weighing： first， one should weigh the legal interests of equality and liberty， and refer to the logic of Hand Formula to allocate obligations and determine fault; second， one should treat the purchase cost of the public product of equality rationally， and avoid shifting the cost of governing structural discrimination to the defendant.

KEY WORDS： the principle of equality; anti-discrimination; distinguishing features; Aristotles idea of equality; human dignity