反垄断视角下数据可携对数字市场的双面影响

付 祥

（扬州大学法学院，江苏扬州 225100）

一、问题的提出

网络信息技术作为第三次工业革命的标志产物，推动信息化浪潮一日千里，伴随产生的新兴网络经济市场——数字市场则日益向广泛化纵深化飞速发展，已逐渐成为现代经济模式的中流砥柱。数字市场的出现为社会生产力的发展推动注入了新的动力，在发展伊始就表现出强大的生命力和发展潜力，极大地整合了社会资源，提高了资源流通的效率，带来生活方便与生产效益。理查德·波斯纳教授曾表示：“我惊讶地读着……有人批评亚马逊、微软和谷歌，我很震惊。”数字网络平台带来的各种好处为数字市场披上了一层神圣的外衣，仿佛是生产力的恩赐。以至于理查德·波斯纳教授后来在2000 年发表的一篇具有广泛影响力的文章中指出了一个学界重要的观点：“反垄断原则足够灵活，可以从容应对新经济带来的竞争问题。”换言之，他认为数字市场不够新颖，不需要使用新的反垄断规则，在随后的几年中，数字市场的确没有出现明显不同的规则，人们也普遍认为没有制订新型反垄断规则的需要。

然而伴随着平台经济和数字市场的发展壮大，人们对于平台和数据的认识逐渐深入，网络平台和数字市场的弊端开始暴露，反垄断理论发现自己面临着“新经济”提出的挑战：反垄断法越来越难以解决搜索结果的操纵、算法的共谋、数据价格难以定量等诸多问题。更令人出乎意料的是，在这个数字市场中，数据既充当着流通货币，还是形成竞争优势甚至垄断力量的基础，更是提高产品质量的手段［1］。可见，在网络经济模式和数字市场中，数据牢牢占据着核心的位置，那么通过从数据上入手做文章，来应对、规制数字市场中的垄断问题就成为有的放矢的可行之策，数据可携应运而生。

二、数据的核心地位

（一）网络效应带来的正反馈循环

在经济学中，网络效应是一种现象，用户从某种商品或服务中获得的价值或效用取决于兼容产品的用户数量［2］。网络效应通常是积极的，导致当其他用户加入同一网络时，给定用户从产品中获得更多价值。额外用户对产品的采用可以分为两种效果：对所有其他用户的价值增加，以及其他非用户使用该产品的动机的增强。当数据和网络效应在数字经济的双边甚至多边市场中碰撞，便产生了奇妙的火花：平台越是拥有大量的用户数据，越可以通过数据来推动产品的更新换代和服务的改善升级，而更加优质的产品和服务又越能吸引更多的用户数据。同时，大量的用户数据意味着和广告商更强的议价能力，能够吸引更多的广告投资和广告宣传并从中获利，从而吸引更多的用户。这种正向的反馈循坏使得数据在市场竞争中转化为巨大的竞争优势［3］。

（二）数据构建市场准入壁垒

数字市场的消费者具备很强的用户粘性，即不愿意花费时间成本在多平台上进行选择消费，对某一或者少数平台产生信任后，不容易再转向选择其他平台，这一方面是因为电子交易有别于线下的实体交易，消费者和商家由于网络虚拟性产生的信任危机加强了消费者对取得信任平台的忠诚度。数据和网络效应碰撞带来的正反馈循环使得先进入市场的平台能够很容易地在本市场取得竞争优势，并吸引更多的新用户选择本平台，而这无形中为后来进入市场的平台设置了很高的数据门槛，新平台不得不在巨大的数据先天劣势下同平台巨头进行竞争，从另一方面来讲也会削弱投资者的投资信心，形成“杀戮区”现象［4］，强化优势平台的集中度和市场力量。在我国反垄断领域，数据壁垒也已成为热门话题。2021 年2 月出台的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第十一条第5 款中载明，在判断平台市场支配地位认定中的其他经营者进入相关市场的难易程度时，可以综合考虑市场准入和数据获取的难易程度等因素［5］。

（三）数据的跨市场优势

主流网络平台往往都是横跨多个相邻市场，经过了纵向和横向业务整合的庞大综合实体。平台往往通过水床效应和杠杆效应，利用本市场的数据优势在相邻市场建立竞争优势。例如亚马逊和京东通过在网络零售市场收集到的用户数据，通过运用大数据技术精准分析客户需求，把用户感兴趣的商品放在最近的物流仓库，或者通过用户的消费习惯提前判断消费者可能出现的购买行为，更有针对性的建立起物流网络，提高自己的配送速度，加强自己在物流市场的配送能力。此外，通过网络零售业务产生的数据拉动，物流仓库能够实现更快的库存周转，更快的周转带来更高的利润，这便是本市场的数据为相邻市场的业务带来的巨大竞争优势，这一现象几乎适用于任何数字经济中的相邻市场。毫无疑问，大量而全面的用户数据正是这些企业能够将自己插入到相邻市场的杠杆支点。

三、数据可携的反垄断作用

数据可携，根据欧盟《一般数据保护条例》的定义，是指数据主体有权以结构化的、通用的、机器可读的方式接收其提供给控制者的与其相关的个人数据，并且有权将该数据传输至其他控制者而不受此前已经获得该数据的控制者的妨害［6］。作为围绕数字市场数据痛点的针对之策，数据可携在反垄断领域发挥着综合深远的影响。

（一）削弱垄断性的市场力量

在我国当前的电子商务发展中，电子商务平台的“寡头化”趋势日益明显［7］。而在全球市场范围内，寡头网络平台都呈现全面化综合化的趋势，大平台经过对产业链和业务线全面整合，横跨多个市场，通过杠杆效应和水床效应，在不同的市场间建立竞争优势，攫取利润，进而凝聚合力形成大型垄断平台，在各个市场排除竞争甚至阻碍新企业的进入。在平台向不同市场渗透，进而形成垄断地位的过程中，用户数据起着至关重要的作用。平台之所以能在刚进入新市场就形成竞争优势，正是由其掌握的用户数据所赋予。平台进入一个崭新的市场，却并不感到陌生，比如一个网络零售平台可以通过对用户数据进行分析，清晰地了解到用户的购买习惯、家庭住址、家庭情况、联系方式、经济状况，从而更清晰地了解到该消费市场的受众用户群体分类，诸如什么地域的人群更偏好某类商品，那么该地物流仓库就适当多备货以提高配送速度和库存周转率；或是通过分析消费者的经济状况和偿债能力来选择是否适合提供金融服务等情形。此外，互联网用户粘性的存在，也为平台进军新市场提供了一定的需求空间。数据，成为串联起不同市场的枢纽。数据可携的出现，加强了用户对平台的离心力。用户可以通过打包带走自己的数据，选择其他市场主体来为自己提供服务，平台不再具备横插其他市场的竞争优势，这能从平台的产业结构上削弱平台的市场力量，阻碍垄断寡头的形成。

（二）消除数字市场的数据准入壁垒

根据美国经济法学者乔·贝恩的观点，市场准入壁垒是指那些使得市场上的现有企业能获得垄断利润，而又阻碍市场外的企业进入这一市场的因素。经济学家斯蒂格勒则认为，进入壁垒是打算进入者在进入时或进入后必须发生，而该市场上的现有企业在进入时却不必发生的那些成本［8］。根据这两位学者观点来看，数字市场中的用户数据完全具备作为进入市场的壁垒资格。平台掌握的用户数据是每个新进入市场主体可望而不可即的市场资源，缺乏用户数据的支持，数字市场的业务可以说是寸步难行，而现存平台却不必为这些关键资源付出任何成本，甚至在进入新的市场时，也可以直接略过这一准入壁垒。根据欧盟《个人数据可携权指南》的说法，“数据可携将支持个人数据的自由流动并促进数据控制者之间的竞争”。从这个意义上说，数据可携在一定程度上可以缓解数据主体的“锁定效应”，从而促进竞争，防止具有支配能力的数据控制者在数据存储与利用过程中通过技术、资本、知识、话语等力量，使数据主体无法轻易携转个人数据，导致用户锁定［9］。当用户数据作为消费者自愿“交付”给市场主体的交易产物而取得可以自由流通的资格时，寡头平台就不再独享控制用户数据的“特权”，可以缩小新进入市场主体和现存市场主体的数据优势差距，消除市场准入的数据门槛，促进市场充分竞争，解放市场活力。

（三）规范平台竞争行为

利用用户数据参与竞争是合理的市场行为，但是数据被滥用的风险一定同时客观存在。一方面，大数据杀熟是当下我国数字市场中常见的滥用用户数据进行恶性竞争的行为。我国学者邢根上、鲁芳等学者认为，数据可携权的行使会造成电商平台数据价值的损失，对电商平台的“杀熟”行为产生威慑，从而能够遏制“大数据杀熟”现象的发生［10］。可见，消费者也可以通过网络效应倒逼商家正当参与市场竞争，提高产品和服务质量水平。另一方面，平台也存在通过分析用户数据来“盗用”第三方商家创意的现象，平台通过抓取分析用户数据便可获知所谓的“爆款商品”详情和用户需求风向，将第三方卖家的“爆款商品”通过自营的手段推出新品，参与同自平台第三方卖家的竞争，排挤第三方卖家的生存空间［11］，这一行为会引发遏制创新和排除竞争的不良后果。通过数据可携，也可以减少此类现象的出现，维护市场的竞争秩序，激发商家的创新动力，不光能保障第三方商家的权益，也能为消费者提供更多的消费选择，毕竟维护市场的多样性就是在增进消费者的福祉。

四、数据可携的潜在危害

（一）损害消费者福利

美国学者彼得·斯维尔教授和学者雅尼·拉戈斯在其文章中指出，数据可携可能会遏止创新市场的出现，还可能会将平台互操作性要求而产生的成本转嫁给消费者进而损害消费者福利［12］。他们认为，数字市场的一个基本特征是一个参与者获得领先地位，然后成为市场领导者，占有很大的市场份额。这种数字市场现象涉及到先动优势、网络效应和转折，也涉及不同的商业设计，进入成本高，风险大。而数据可携的出现，会大大降低数字市场新进入的先动优势，再通过网络效应和小费效应的传导，进而降低进入新市场的盈利能力，那么新进入企业的创新量的降低就是可以预期的，这意味着新的数字市场将难以得到发展，长期停留在萎缩的阶段，而消费者也无法从这一市场得到合适的商品或者服务，从长远来看，并不能满足消费者日益增长的消费需求。另一方面，数据可携所要求的互操作性通常很难实现，这会给软件和应用程序供应商带来巨大的成本。让他们编写软件“无障碍地”从一个系统导出数据，以便数据可以顺利地导入另一个系统这一项强制性法规的成本将会转嫁给消费者。从创新市场的活力和技术层面带来的成本来看，数据可携存在着损害消费者福利的潜在可能。

（二）数据安全问题

如何保护个人的数据安全，是电子市场发展始终绕不开的一项难题，数据可携的出现也为数据保护提出了严峻的挑战。以前，访问通常是一次性的，个人要求特定的信息并接收有限的数据。有了数据可携，个人一生的服务数据可以一次下载完毕。因此，面临风险的个人数据量要大得多。创建企业即时通讯以实现互操作性的要求也意味着下载是自动的，而不是迄今为止作为规范的一次一个地响应访问请求。相比之下，当一个人一生的数据都必须“无障碍”导出时，那么一次身份欺诈就可能变成终身的个人数据泄露，在当前这个弱身份认证和身份盗窃猖獗的网络世界里，将一个人的所有数据“无障碍地”转移到另一个系统会不可避免地带来安全风险，这种风险可能会超过数据可携带来的好处。所以在数据可携的过程中，数据的安全性应当绝对高于可操作性的优先级，额外的身份验证、复杂的质询问题和可疑活动检测等技术将大大有助于保护数据安全［13］。

（三）数据可携与知识产权的冲突

我国学者朱真真指出数据可携权在实施过程中，必然会与其他数据相关权利（如知识产权）产生交集，甚至产生冲突［14］。她认为数据可携权并非数据所有权，不产生排他权。这一观点同彼得·斯维尔教授和学者雅尼·拉戈斯如出一辙，而《一般数据保护条例》中规定数据主体有权“不受阻碍地将这些数据传输给另一个控制者”。这允许了数据的聚合和重复使用。然而数据作为著作权的客体受到著作权的保护，并被界定了未经数据控制者的许可第三人不得从事的行为，具有排他性特征，数据重复使用的行为被严格限制。数据可携权下许可的数据重复使用和著作权对数据重复使用的严格限制形成直接的尖锐冲突。另一方面，个人数据通常也是商业秘密所保护的对象，数据可携为个人数据在一定商业范围内更大公开提供了可能，这与商业秘密的保密性特征也是完全相悖的。同时，被“携带”的数据也有可能被取得的企业进行分析从而推导出其他“不可携”的相关数据，进而取得揭示关键商业秘密的机会，这进一步削弱了对商业秘密的保护。德国学者英格·格雷夫教授，马丁·胡索维茨教授和娜杰日达·普尔托娃教授也认为，“数据可携权同知识产权，特别是保护软件和商业秘密的版权产生冲突，它鼓励重复使用数据，但会遏制创建或收集数据的动机。数据可携权和知识产权间的潜在冲突被低估，它与现有知识产权的相互作用在实践中变得更加复杂。”［15］

五、结语

数据可携的出现填补了数字市场中反垄断领域和个人数据保护的巨大空白，这一空白来源于数据在数字市场中的核心地位被长期忽视，而其重要性也伴随着人们的认识而不断加深。凭借数据在数字市场中的关键作用，数据可携为规制数字市场中的垄断力量提供了新的强有力手段。另一方面数据可携对于消费者来说是一个很有吸引力的概念——将“自己的”东西从一个系统转移到另一个系统，这一变动毫无疑问将在竞争和隐私的角度为数字市场带来巨大的变革。数据可携的讨论仍然如火如荼，数据可携能否融洽地进入我国法律制度框架体系中还取决于它如何能更好地维护消费者福利，保护个人数据安全，如何与我国知识产权法在实践中达到平衡，等等。本文提供的关于数据可携对于竞争和个人数据保护的讨论是希望为促进最佳数字市场的决策提供信息，以维护良好的竞争秩序，推动数字市场的发展，造福消费者，同时降低意外和消极后果的可能。●