我国涉外商事纠纷多元化解决机制的实践困境与优化路径

李贤森

一、涉外商事纠纷多元化解决机制的实践困境

党的二十大报告中指出：“要加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法，统筹推进国内法治和涉外法治。”〔1〕习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》，载《人民日报》2022 年10 月26 日第1 版。以诉讼、仲裁、调解为代表的涉外商事纠纷解决机制，是一国在司法领域参与全球治理的能力的重要反映。当前，我国涉外商事纠纷多元化解决机制的建设与加快涉外法治工作战略布局的要求存在差距。〔2〕魏晓雯：《陶凯元委员提案建议 加快新形势下国际商事争议解决机制建设》，载《中国审判》2023 年第5 期。

近年来，我国经济贸易总量持续上升，涉外商事纠纷数量大幅增长。涉外商事纠纷的有效化解已经成为优化营商环境、推进涉外法治建设的必然要求。实践表明，在涉外商事纠纷日趋增多、复杂的背景下，单一的纠纷解决方式无法满足现实需求，构建多元化纠纷解决机制成为必须。〔3〕龙飞：《多元化纠纷解决机制立法的定位与路径思考——以四个地方条例的比较为视角》，载《华东政法大学学报》2018 年第3 期。目前，我国涉外商事纠纷多元化解决机制的实践面临重重困境：第一，解纷观念的碎片化，导致各方对“涉外”“多元化”“纠纷解决机制”等基本概念缺乏清晰理解，出现了各说各话的现象；第二，规范制度供给不足，现有诉讼、仲裁和调解立法滞后于涉外商事纠纷解决的发展，在与国际对接时存在制度差异或立法空白；第三，协调机制应用不成熟，分流、衔接与结合三种协调机制在涉外商事纠纷解决中的应用尚处起步探索阶段。这些问题制约了涉外商事纠纷多元化解决机制效果的发挥，需要对机制的基本内涵、制度规范、协调机制三个层面进行梳理调整，完善不足之处，回应涉外法治工作中涉外商事纠纷多元化解决机制的发展需要。

二、涉外商事纠纷多元化解决机制的理论阐释

涉外商事纠纷多元化解决机制自提出以来就受到广泛关注，但在理论与实践中对“涉外”“多元化”“纠纷解决机制”等概念的内涵尚未形成统一认识。为正本清源，先要明确涉外多元化纠纷解决机制的内涵，奠定本文理论基础。

（一）“涉外”的观察视角与范围认定问题

本文认为，“涉外”与“国际”视角不同，不宜混用。涉外的含义是“涉及外国的”，涉外法治是指一国对于国际关系、全球治理进行的立法、执法与司法等活动。〔4〕张龑：《涉外法治的概念与体系》，载《中国法学》2022 年第2 期。因此，“涉外商事纠纷多元化解决机制”中“涉外”强调的是我国多元化纠纷解决机制在解决国际商事纠纷时所具有的性质，我国往往称这些纠纷具有“涉外因素”。〔5〕本文所论述的“国际”基于我国法律制度展开论述，因此文章涉及的“国际”与“涉外”具有相同之意，例如，“国际民商事诉讼”“国际商事仲裁”“国际商事调解”也可理解为“涉外民商事诉讼”“涉外商事仲裁”“涉外商事调解”。

我国法律对纠纷的涉外因素认定有明确标准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉解释》）第520 条主要基于当事人国籍，经常居所地，标的物，法律关系产生、变更或消灭的法律事实发生地四种标准再加一项兜底条款认定是否具有涉外因素。《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》（以下简称《国际商事法庭规定》）第3 条与前者基本保持一致，不同之处在于后者没有“可以认定为涉外民事案件的其他情形”的兜底条款。可见，《国际商事法庭规定》采取了封闭式立法模式，没有留下其他情形的适用空间，这也给法庭管辖权的扩大解释造成了困难。尤其是在涉港澳台商事案件可否纳入国际商事法庭受案范围这一问题上，我国法律通常明确涉港澳台案件参照适用涉外案件的相关规定，但显然《国际商事法庭规定》并未出现类似的表述。〔6〕例如，《民诉解释》第549 条规定：“人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。”未来可考虑在有关国际商事法庭的细化规定中对此予以明确，例如允许涉港澳台案件当事人通过管辖协议将纠纷提交国际商事法庭。

（二）“纠纷解决机制”的权利面向与体系构建问题

1.“纠纷”的私权面向

“纠纷”的相近概念有“争议”“争端”。在英文语境下，“纠纷”“争议”“争端”的表达一致，容易混淆。但在中文语境中，三者内涵不尽相同。“纠纷”与“争议”内涵相近，指社会成员之间在文化、价值、利益、信仰、行为等方面存在不协调并且彼此对抗的状态。〔7〕赵旭东：《纠纷与纠纷解决原论——从成因到理念的深度分析》，北京大学出版社2009 年版，第4 页。“纠纷”主要涉及私权利，可分为民商事纠纷、劳动纠纷、婚姻家事纠纷等。“争端”则多适用于较为正式、影响广泛的场合，主要涉及公权力，尤其是国家间的对抗，如“贸易争端”“领土争端”等。可见，“争端”与“纠纷（争议）”在涉及主体、问题属性、影响范围、复杂程度上都有区别，需要注意澄清。〔8〕徐伟、杨华中等：《商事纠纷调解实务》，清华大学出版社2013 年版，第2 页。

以《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》为例，其中同时出现了“争端”和“纠纷”的表述。〔9〕《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》规定，“通过建立‘一带一路’国际商事争端解决机制和机构，营造稳定、公平、透明、可预期的法治化营商环境”，“最高人民法院设立国际商事法庭，牵头组建国际商事专家委员会，支持‘一带一路’国际商事纠纷通过调解、仲裁等方式解决，推动建立诉讼与调解、仲裁有效衔接的多元化纠纷解决机制”。对比可见，“争端”是国家层面“一带一路”倡议整体语境下的表述，而“纠纷”则是国际商事法庭框架下适用于商事主体的表述。国际商事法庭从概念上属于“一带一路”国际商事争端解决机构，可推知国际商事法庭的“纠纷解决机制”亦应属于“争端解决机制”。当商事纠纷达到一定数量和规模时，需要上升至国家层面作为争端加以统一解决。此时私主体之间的纠纷解决机制也就具有了一定的官方性质，可纳入由国家统一构建的争端解决机制框架下。

2.“机制”的体系构建

“机制”“方式”和“程序”三者存在交集，但含义与侧重不同。第一，“纠纷解决程序”是指化解纠纷时所遵循的特定的步骤，这些步骤在不同语境下会有不同内容。第二，如果将几类具有相同性质的程序加以总结，依据程序主体的构成、解决方案的强制性可归纳为协商、调解、仲裁和诉讼四种“纠纷解决方式”。〔10〕前引〔7〕，赵旭东书，第62 页。第三，这些纠纷解决程序、方式彼此进行组合、协调联动所形成的体系即为“纠纷解决机制”。“程序”强调内部工作步骤，“方式”则强调外在表现形式。纠纷解决机制是前二者的有机结合，与二者是整体与部分的关系。

（三）“多元化”的具体组成问题

涉外商事利益冲突日趋多元化，导致纠纷解决方式需求的多元化。具体而言，涉外商事纠纷解决机制的多元化体现在方式、主体、规范三个方面。

1.方式多元化是基础

涉外商事纠纷解决机制多元化的最直接体现是方式，传统纠纷解决方式主要包括诉讼、仲裁、调解与协商等。方式的多元化是推动涉外商事纠纷多元化解决机制发展的基础。

即使在同一纠纷解决方式下，程序设计也是多元的。以仲裁为例，意思自治是仲裁的基础，适用法律、仲裁庭组成、审理程序、审理时限等方面都高度体现当事人意思自治。〔11〕李贤森：《国际商事仲裁意思自治的保障与限制问题—兼评〈仲裁法〉的修改》，载《法学》2022 年第4 期。即使诉讼，也需要充分考虑当事人的利益、司法成本以及社会影响等因素，引导当事人选择更经济便捷的程序，包括简易程序、小额诉讼程序、庭前调解程序等。〔12〕傅郁林：《繁简分流与程序保障》，载《法学研究》2003 年第1 期。此外，根据纠纷类型设计的专业化程序，例如根据涉外商事纠纷所构建的国际商事仲裁、国际商事调解、国际商事法庭等也是方式多元化的体现。需注意到，随着涉外商事纠纷形式的丰富，单一解纷方式已无法满足实践需求。实践中开始出现将诉讼和非诉讼纠纷程序进行组合的“结合式”纠纷解决机制，例如一站式解纷机制等。这能够有效结合不同解纷方式的优势，在涉外商事纠纷解决活动中发挥更多作用。

2.机构多元化是推动

机构的多元化是涉外商事纠纷解决机制多元化的重要组成部分。纠纷根据其自身性质、法律规定或当事人意思自治交由不同机构解决。不同机构有各自特点与优势，是涉外商事纠纷多元化发展的重要推动力。

在涉外商事纠纷多元化解决机制中，司法机构主要表现为最高人民法院设立的两个国际商事法庭。仲裁机构包括常设仲裁机构与临时仲裁庭。常设仲裁机构方面，当前我国国内有270 家仲裁委员会，大部分都开设了国际商事仲裁业务。其中有10 家被纳入了“一站式”国际商事多元化纠纷解决机构。调解类型丰富，包括民间调解、行政调解和司法调解等，因此调解机构也呈现多样化。民间调解机构范围较广，主要包括人民调解委员会、商事调解中心、仲裁附设调解机构、商会调解、行业协会调解组织、消费者协会等。行政调解虽然在涉外商事纠纷解决中作用相对有限，但在金融等涉及公共利益的领域中，作用日益重要。同时，各级法院也会依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）组织诉前、诉中各个阶段的调解。国际商事法庭下设的专家委员会也具有国际商事调解的职能。中国国际贸易促进委员会调解中心、上海经贸商事调解中心也纳入了“一站式”国际商事多元化纠纷解决机构的范畴。

3.规范多元化是保障

纠纷解决规范是涉外商事纠纷解决活动的重要指引和正当性保障，其多元化不可或缺。“不同山上唱不同的歌”，不同方式、不同机构的多元化解纷实践需要适用不同规范。

涉外商事纠纷解决规范可分为强制性规范与任意性规范。第一，强制性规范是当事人必须遵守的规范，不能通过协议排除适用。〔13〕刘禹：《强制性规范在我国的适用研究》，载《人民论坛》2017 年第14 期。一方面，涉外民商事诉讼依据《民事诉讼法》及相关司法解释进行，涉外商事仲裁要受到《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）规制，涉外商事调解立法尚为空白。另一方面，我国缔结的涉及民商事纠纷解决的国际公约，也属于需要遵守的强制性规范。第二，任意性规范是由当事人约定适用的规范。〔14〕许中缘：《论任意性规范——一种比较法的视角》，载《政治与法律》2008 年第11 期。这不仅包括法律规则的任意性规范，也包括各仲裁机构、调解机构制定的《仲裁规则》《调解规则》以及当事人约定适用的商事惯例。第三，在不同的涉外商事纠纷解决方式中，强制性和任意性规范发挥作用的程度不同。诉讼和仲裁对法律适用的要求比较严格。在调解、协商中，当事人合意则更加重要。强制性规范和任意性规范的结合能够给当事人更多选择空间，有利于激励当事人自主、灵活与合理地解决纠纷。

三、涉外商事纠纷多元化解决机制的制度缺失与规范填补

涉外商事纠纷多元化解决机制的基本构成要素是诉讼、仲裁和调解三类纠纷解决方式。当前，我国就三类方式都建立起了相应的规范体系，但在实践中存在不同问题。

（一）国际民商事诉讼制度的效能提升问题

总体来看，我国民商事诉讼制度在涉外商事纠纷解决中存在三方面突出问题：第一，适用外国实体法、国际条约审理案件时，法律查明与适用难度较大。第二，国际司法协助以及判决的承认与执行程序复杂、进程缓慢，并且我国签署的司法协助条约数量有限。第三，作为审理涉外商事纠纷的重要平台，国际商事法庭在审级设置、专家委员职能等方面都与国际惯常实践存在差异。这些问题给涉外民商事案件审理带来了较大不确定性，影响了我国涉外民商事诉讼制度的公信力。

1.外国法查明的概念厘清、责任分配与规则细化

外国法查明又称外国法内容的确定，是审理涉外民商事案件中的关键环节，涉及查明途径、责任分配、认定与适用等技术问题，结果直接关系到纠纷双方的切身利益。我国外国法查明制度散见于法律、司法解释、会议纪要等不同层级的规范之中。制度的碎片化导致不同层级规则之间存在交叉、重叠甚至相互抵触的现象，主要存在以下几个主要问题：

第一，查明责任与查明方式存在概念混淆。在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《法律适用法解释》）所列明的“当事人提供”“已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径”以及“中外法律专家提供”三种查明方式中，“当事人提供”既可理解为法官依职权查明外国法语境下的具体方式，也可理解为外国法查明责任分配。如理解为后者，则当事人亦可通过包括“国际条约”“中外法律专家”在内的方式进行查明，则该条文表述存在种属概念并举的逻辑漏洞，因此应对外国法查明方式与外国法查明责任分配两个概念予以区分。

第二，查明责任分配不清。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》与《法律适用法解释》，外国法查明责任呈现二分法构造，区分了“当事人依意思自治选择适用外国法”以及“基于冲突规范适用外国法”两种情形。前者是当事人提供模式，后者是机构依职权查明模式。问题主要出现在依职权查明模式上。一方面，如果当事人向行政机关提出外国法查明请求，同时又向法院和仲裁庭申请时，二者的内容和效力先后如何认定。〔15〕马明飞、蔡斯扬：《“一带一路”倡议下外国法查明制度的完善》，载《法学》2018 年第3 期。另一方面，在依职权查明模式下，案件过多，查明难度较大时，法官倾向于将查明责任归于当事人，但当事人查明能力有限，导致法庭倾向适用本国法，减损了涉外商事案件审判的公信力。〔16〕葛淼：《论实质正义优先之下的外国法查明问题》，载《南华大学学报（社会科学版）》2021 年第6 期。

第三，查明方式缺乏具体指导。《法律适用法解释》列明了三种查明方式，但缺少具体适用方法的指导。所列举方式是否有先后适用顺序、是否必须要穷尽所列举的方式后方可认定“外国法无法查明”等问题没有明确。《国际商事法庭规定》同样存在上述问题。外国法无法查明的具体标准模糊，实践中可能会出现滥用“无法查明”制度的情形，而我国立法对此缺乏相应救济途径。〔17〕管俊兵：《外域法查“明”的失范与规制路径探究》，载《河北法学》2018 年第7 期。

为充分落实外国法查明制度的功能，首先，应当明确外国法查明的责任主体、查明方式、查明期限等，提高相关规范的位阶，并在涉及外国法查明的司法协助条约中对此予以规制；其次，应当加强立法解释，减少不同层级法律规范衔接不畅导致的碎片化问题；最后，应当发挥指导性案例的引领作用，最高人民法院适时发布指导性案例，指导各级法院如何处理外国法查明途径、查明期限以及明确无法查明的情形等。

2.涉外民商事判决跨境执行的发展情况、现实困境与经验借鉴

判决执行是诉讼的落脚点，因此判决执行情况对保障涉外商事纠纷多元化解决机制的公信力、吸引力关系重大。当前涉外民商事判决跨境执行的路径有两条：一是依据国际公约或互惠原则执行，二是将判决转化为仲裁裁决后依据《纽约公约》执行。

判决依据条约或互惠原则执行是传统做法。国内层面，《民事诉讼法》第298 条仅原则性规定了涉外民商事判决的承认与执行应依据国际条约或互惠原则。实践中，我国法院对互惠原则认定采取了严格的“事实互惠”标准。值得注意的是，2017 年第二届中国—东盟大法官论坛上通过的《南宁声明》就我国和东盟国家之间采取“推定互惠”标准达成了初步共识，该共识在《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》中得以固化。〔18〕《第二届中国—东盟大法官论坛南宁声明》，https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-47372.html，2023 年11 月26日访问。另见《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第44 条。为提高外国判决在我国承认和执行的便利度和透明度，应在相关司法解释中明确“拒绝承认与执行外国民商事判决的理由”“互惠原则具体适用的标准”“承认与执行外国民商事判决的程序”等内容。

在国际层面上，我国与其他国家和地区签署了30 多个司法协助条约。并且，2017 年我国签署了海牙《选择法院协议公约》，该公约能够确保合同中管辖权条款的有效性，使当事人协议选择我国法院时，判决可在其他缔约国内得到强制执行。此外，我国积极参与2019 年《承认与执行外国民商事判决公约》的制定，力图最大程度上解决外国判决在我国的执行问题，并促进我国法院判决在其他缔约国的承认与执行。值得关注的是，迪拜国际金融中心法庭创造性地提出将法院判决转化为仲裁裁决加以执行的路径。这一路径创造性地将法院判决纳入了仲裁裁决框架下，极大增强了其跨境可执行性。〔19〕See Amended DIFC Courts Practice Direction No.2 of 2015 - Referral of Judgment Payment Disputes to Arbitration,https://www.difccourts.ae/rules-decisions/practice-directions/amended-difc-courts-practice-direction-no-2-of-2015-referral-of-judgment-payment-disputes-to-arbitration (last visited: Nov.24, 2023).我国国际商事法庭可以借鉴这一思路，通过国际商事法庭与“一站式”仲裁机构合作，将国际商事法庭判决转化为仲裁裁决，并在相关规则中明确转化的前提、程序等。

3.国际商事法庭的预期落差与功能发挥

国际商事法庭在诞生之初，就因国际视野和战略定位得到各界高度关注。但从目前实践情况看，国际商事法庭的受案量有限，尚未充分实现预期功能，主要问题体现在审级设置和国际商事专家委员会职能两方面。

第一，审级设置中缺少上诉机制。我国国际商事法庭采用一审终审制，减轻了诉讼成本，使程序更加高效，但也对当事人诉权造成了影响。《国际商事法庭规定》第16 条赋予了当事人申请再审的权利，但申请再审程序远远复杂于上诉程序，这对当事人上诉权产生了较大影响。相较而言，迪拜国际金融中心法庭、英国商事法庭、新加坡国际商事法院等在国际商事纠纷处理上大多采用二审终审制。国际商事法庭上诉机制缺乏，将不利于我国涉外商事纠纷多元化解决机制的国际推广。〔20〕殷敏：《“一带一路”实践下中国国际商事法庭面临的挑战及应对》，载《国际商务研究》2022 年第4 期。我国可根据法庭管辖范围，结合《民事诉讼法》规定的最高人民法院受理案件的类型，根据案件不同影响程度来确定审级制度。首先，对于国际商事法庭审理的在全国具有重大影响的国际商事案件和最高人民法院认为应当由国际商事法庭审理的其他国际商事案件，可继续适用“一审终审”制度；其次，对于国际商事法庭受理的除前述情形外的案件，可比照其他国家国际商事法庭的做法采取两审终审制度。

第二，专家委员会的职能过窄。我国基于司法主权的考虑，对法官国籍进行了严格限制。因此，我国国际商事法庭引入了国际商事专家委员会，专家委员的国籍分布体现了广泛代表性与多元性。但问题在于，从职能看专家委员会对推动纠纷化解的作用有限。在纠纷解决上，专家委员会的职能有两方面：一是提供外国法查明方面的咨询性意见；二是根据当事人的选择进行商事调解，只能“建议和促成”而非“决定”纠纷的解决。〔21〕《最高人民法院国际商事专家委员会工作规则（试行）》第3 条第二项。这些职能大多是辅助性职能，这导致专家委员会所能发挥的作用有限。在现有法官遴选制度不变的前提下，可考虑适当扩张专家委员会的权限和职能，例如允许专家委员以“法庭之友”的身份实质参与诉讼、允许专家委员以人民陪审员的身份与法官组成合议庭、聘请专家委员担任仲裁员等，从而推动涉外多元化纠纷解决机制与国际实践相接轨。〔22〕石静霞、董暖：《我国国际商事法庭的若干核心问题》，载《西安交通大学学报（社会科学版）》2019 年第3 期。

（二）国际商事仲裁制度的时代发展问题

在涉外商事纠纷解决中仲裁以灵活、便捷、高度自治性受到广泛青睐，但是，我国国际商事仲裁制度目前存在裁决国籍认定标准不清、临时仲裁制度发展较慢、在线仲裁制度构建不足三个突出问题。

1.调整仲裁裁决国籍的认定标准

我国《民事诉讼法》对于仲裁裁决国籍的认定采用“机构标准”，如果仲裁裁决由我国内地机构作出，则为内地仲裁裁决，反之则为外国仲裁裁决。这与《纽约公约》所采用的“领域标准”即以仲裁地作为判定标准存在区别。如果境外仲裁机构审理以我国内地作为案件仲裁地，裁决的国籍认定将出现争议，进而影响我国法院对该裁决的监督。如果按照我国的机构标准，该裁决为外国仲裁裁决，我国法院无权撤销；如果按照领域标准则为内地仲裁裁决，我国法院具有撤销权。在我国和外国的认定标准不统一的情况下，将出现裁决的撤销申请没有法院受理，导致管辖权消极冲突的问题。当前，我国已开始允许境外仲裁机构经登记、备案后到我国内地设立业务机构开展仲裁业务。〔23〕《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区管理办法》第13 条。因此，境外仲裁机构作出的以我国内地为仲裁地的国籍认定问题亟待解决。

2.发展体系化的临时仲裁

我国仲裁司法实践中，机构仲裁是唯一合法的仲裁形式。临时仲裁作为仲裁制度的重要部分，在国际商事仲裁中应用广泛。临时仲裁未被纳入现行《仲裁法》，是我国仲裁制度的重要缺憾。

2021 年《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（以下简称《仲裁法修订意见稿》）开创性地纳入了临时仲裁制度，允许在涉外商事纠纷中适用临时仲裁制度。但是《仲裁法修订意见稿》仅原则性地规定了临时仲裁的程序启动、仲裁地、仲裁员人选、裁决书的生效等几个问题，其落实仍需要大量配套规定。具体而言，如下问题需要细化：第一，明确临时仲裁制度的适用要件，包括主体适格、仲裁协议有效等；第二，明确临时仲裁员的选任方式，如仲裁员选任标准、仲裁员选任不能时的安排、仲裁庭组成方式三方面问题；第三，构建临时仲裁裁决的确认程序，明确法院在审查临时仲裁裁决的确认与执行申请时的审查范围；第四，需要明确临时仲裁程序中断时的第三方介入机制，包括法院对临时仲裁的介入与仲裁机构对临时仲裁的介入两种路径。〔24〕毋爱斌：《〈仲裁法〉引入临时仲裁制度体系论》，载《社会科学家》2022 年第4 期。

3.填补在线仲裁的立法空白

在数字化时代，在线仲裁发展迅速，成为仲裁制度的新发展方向。相较于传统仲裁，在线仲裁具有成本费用低、便捷灵活、突破本土化限制等优势，非常适宜于涉外商事纠纷解决。但是，我国在线仲裁制度发展面临几个问题。一方面在线仲裁实践不够成熟。仅中国国际经济贸易仲裁委员会（简称贸仲）、广州仲裁委员会（简称广仲）等几个机构有所尝试，且局限于知识产权、劳动纠纷，未在商事纠纷领域展开。最高人民法院虽然建立了在线诉讼、调解平台，但没有涉及在线仲裁。另一方面，在线仲裁活动缺乏明确立法指引。在线仲裁由于虚拟化的特点，在许多方面与传统仲裁制度间存在衔接困难，需要必要的立法规范与司法指导。

第一，在线仲裁协议的订立多以电子化形式进行，可能与《仲裁法》对仲裁协议的形式要求产生冲突。为此可参考借鉴《纽约公约》对书面形式的扩大解释方法，将电子协议纳入有效仲裁协议范围内。第二，在线仲裁的仲裁地确定标准存在争议。各国仲裁法大都允许当事人协商确定仲裁地，因此原则上应根据意思自治原则允许当事人自由约定在线仲裁的仲裁地。当事人未作约定的，仲裁规则可以规定仲裁机构所在地为在线仲裁案件的仲裁地，将当事人就仲裁地的合意“涵盖”于仲裁机构的选择中。〔25〕魏沁怡：《互联网背景下在线仲裁的适用机制研究》，载《河南社会科学》2020 年第7 期。第三，在线仲裁庭审程序需要专门设计。开庭陈述、盘问证人、仲裁庭询问、总结陈述等方面，都需要特别考虑非实时交流中的信息透明度，确保当事人对案件材料、双方论点有足够的知情权，保障双方的辩论权利。〔26〕自正法：《互联网法院的审理模式与庭审实质化路径》，载《法学论坛》2021 年第3 期。

（三）国际商事调解制度的规范确立问题

调解在我国“无讼”“以和为贵”文化中历史悠久。调解相较于诉讼、仲裁，灵活度更大、效率更高，可以节省大量司法资源。当前，调解在涉外商事纠纷中的运用还不够成熟，当事人对此了解较少，采用意愿偏低。根本原因在于调解的法律权威性较低，和解协议的可执行性缺乏保障。〔27〕《新加坡公约》下的“和解协议”与我国法律语境下的“调解协议”性质相近，均为经调解程序所产生的记载当事人之间调解结果的法律文书，为避免混淆，本文中统称其为“和解协议”。参见孙南翔：《〈新加坡调解公约〉在中国的批准与实施》，载《法学研究》2021 年第2 期。

1.明确商事调解的法律地位

目前，商事调解在我国的法律地位不明，导致和解协议的执行缺乏保障。和解协议的执行，首先要明确商事调解法律性质，之后才是执行程序本身。在既往实践中，当事人之间如果能自发达成和解，后续主动履约的概率较大，通常不需要通过调解程序制作和解协议。如果当事人之间缺乏信赖，需通过纠纷解决程序寻求救济，则和解协议的弱执行性显得缺乏吸引力。如果商事调解的法律地位能够获得承认，和解协议执行就具备了制度基础，商事调解公信力将得到有效提升。我国可参考《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》、香港特别行政区《调解条例》、新加坡《调解法》等经验，制定《中华人民共和国商事调解法》以明确商事调解在我国的法律地位、商事调解的定义、商事调解的主体范围等基本问题。

2.构建和解协议的执行程序

《新加坡公约》生效后，国际和解协议被赋予了执行力。我国作为《新加坡公约》签署国，国内商事调解的相关规范尚付之阙如，需要对接公约规定的执行国际和解协议义务。我国《民事诉讼法》规定调解所达成的和解协议需要经人民法院司法确认后方可执行，可见在我国执行和解协议要以人民法院的确认为前提。当对方不执行和解协议时，当事人往往需要基于和解协议重新提起司法确认程序，反而花费更多成本。

类比《民事诉讼法》第二十六章关于仲裁裁决执行程序之规定，我国可在《民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”中增设“调解”章节，构建和解协议的执行程序；具体可参照《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》第三节之框架，依次明确和解协议执行的一般原则（可执行性）、抗辩事由（拒绝准予救济的理由）以及与其他救济途径的关系（并行申请或请求），但应注意厘清执行和解协议的基本原则、执行与拒绝执行的事由等问题，完善我国自身商事调解制度的同时，对接《新加坡公约》之义务。〔28〕陆一戈：《新加坡调解公约框架下的国际和解协议执行及我国回应》，载《经贸法律评论》2022 年第4 期。

四、探索涉外商事纠纷多元化解决的协调机制

对于涉外商事纠纷多元化解决机制而言，不同纠纷解决方式间的协同运作与功效衔接是实现预期效果的关键。具体有三种协调形式：一是分流，目的在于引导当事人根据案件标的额大小、复杂程度等因素，选择不同解纷方式；二是衔接，通过构建衔接规则，使当事人可以根据需要将纠纷从一种程序转入另一种程序中解决；三是结合，旨在通过不同解纷方式的结合适用，让各种解纷方式之间能够取长补短，促进纠纷高效化解。

（一）因事制宜：涉外商事纠纷解决的繁简分流与诉非分流

纠纷解决分流早期仅指法院诉讼程序的繁简分流，之后扩张至法院诉讼与非诉讼纠纷解决方式之间的诉非分流。〔29〕罗嘉威：《仲裁与诉讼的分流机制研究—以司法文明建设为视角》，载《政法论坛》2019 年第3 期。案件分流是涉外商事纠纷多元化解决机制的根基〔30〕[日]小岛武司、伊藤真编：《诉讼外纠纷解决法》，丁婕译，中国政法大学出版社2005 年版，第2 页。，但这并不意味着要削弱诉讼在涉外商事纠纷解决中的作用，而是因势利导地指引当事人选择最适宜的方式。

1.诉讼程序内部的繁简分流

诉讼程序内部的繁简分流，即根据案件标的额、纠纷复杂程度，引导当事人选择不同类型的诉讼程序，对简单案件通过简易、小额诉讼等程序进行简化审理。2017 年《最高人民法院关于民商事案件繁简分流和调解速裁操作规程（试行）》第2 条、第3 条明确了若干种民商事简易纠纷解决方式，包括速裁、简易程序、小额诉讼以及督促程序等。同时，文件还设置程序分流员根据案件事实、法律适用、社会影响等因素，引导当事人选择简易程序，并做好不同程序的转换衔接。

但是，《民事诉讼法》中的简易纠纷解决方式与涉外商事纠纷解决实践并不完全适配。第一，小额诉讼程序不能在涉外民商事纠纷中适用。这在一定程度上减少了当事人通过合意简化纠纷解决程序的空间，可考虑适当放开标准，将标的额、复杂程度满足一定标准的涉外商事纠纷纳入小额诉讼程序的适用范畴。第二，在简易程序案件中，双方可能约定采取电子方式进行送达、通知以及通过视听传输技术开庭。这对于其他缺少此类制度的国家而言，通过上述方式形成的判决可能面临程序正当性挑战，难以获得承认和执行，为此应当通过增加当事人程序保障、赋予当事人充分意思自治空间等增加这类判决在外国获得承认的可能性。〔31〕段后省、王泽：《我国跨国远程审判的域外效力探讨》，载《法律适用》2021 年第9 期。

2.诉讼与非诉讼程序之间的诉非分流

相较于诉讼程序内部的繁简分流，诉讼与非诉讼程序之间的诉非分流更能体现“分流”的特点。2015 年《关于完善矛盾纠纷多元化解决机制的意见》就提出要构建更加规范化的诉讼仲裁运行机制，引导当事人选择更加适用于自身的纠纷解决方式。在涉外商事纠纷解决中，国际商事法庭主要通过一站式解纷机制进行分流。《国际商事法庭程序规则》对此进行了细化：一是设置审前调解、支持仲裁解决纠纷等工作程序，明确了诉讼与调解、司法与仲裁的衔接机制；二是设立案件管理办公室，负责协调诉讼与调解、仲裁等诉讼外纠纷解决方式的衔接。

诉讼与非诉程序之间的分流包括诉讼与仲裁、诉讼与调解之间的分流，因为仲裁和调解的强制性、功能导向不同，两种分流存在较大差别：首先是诉讼与仲裁的分流（以下简称诉裁分流）。二者同属于具有强制执行力的纠纷解决方式，因此，诉裁分流以“或裁或审”原则作为根基，只能二选一。当事人选择仲裁的关键原因之一是仲裁的一裁终局性使得案件不会再“流”回法院。〔32〕黄文艺：《中国的多元化纠纷解决机制：成就与不足》，载《学习与探索》2012 年第11 期。其次是诉讼与调解的分流（以下简称诉调分流）。与诉裁分流不同，调解所达成的和解协议自身并无强制执行力，仍需将其作为依据向法院起诉或经司法确认后方可执行，两者并不相互排斥。因此，诉调分流更需要具体规则引导，明确告知当事人可以选择的调解类型，同时保障当事人在调解失败后重新选择其他方式的权利。但是，两类分流面临的共同困难是，由于诉讼在我国纠纷解决体系中处于核心地位，当事人对非诉方式的认可度不高，因此进行程序分流的意愿较低。

（二）司法支持：涉外商事纠纷解决的诉调衔接与诉裁衔接

有必要在不同纠纷解决方式之间构建一条“通道”，使当事人可以从仲裁、调解程序转换至诉讼程序，并保障法院诉讼对仲裁、调解的支持。这种支持体现在证据财产的保全、仲裁裁决（和解协议）的执行与监督（撤销）等方面。

1.通过诉调衔接提升调解公信力

根据调解的类型，诉调衔接可分为两大类：一类是诉讼与法院调解的衔接，另一类是诉讼与民间调解的衔接。诉讼与法院调解的衔接主要通过审前调解程序进行。〔33〕审前调解达成协议后，法院应当制作调解书，经双方当事人签收以后即具有法律效力，当事人必须按照调解书内容具体履行。如果调解没有达成协议，则各方重新回到诉讼程序。审前调解有两种模式：一是各级法院直接主导的审前调解，主要依据《民事诉讼法》第八章进行；二是委托其他调解机构或个人进行的审前调解，例如，《国际商事法庭程序规则》第17 条允许当事人选择由国际商事专家委员会成员或国际商事调解机构进行审前调解。审前调解框架下的诉调衔接实践相对成熟，调解的公正性更有保障，能够实现法院诉讼程序的简化，让原本需要花费大量时间进行诉讼的案件得以调解结案，极大提升了纠纷解决的效率。但是，在涉外商事纠纷解决的背景下，审前调解可能面临东西方文化差异的冲击，根源在于各方对调解的理解存在较大差异。在西方法律语境中，调解应当是自愿的、合作性的、以当事人为中心的，但我国法律规定法官有权建议当事人先行调解，实践中法官也倾向于建议当事人调解结案。因此，虽然在纠纷多元化解的大背景下，引导当事人选择调解是合理的，但要提高诉调衔接机制的透明度，对审前调解的适用标准予以明确，提升调解的公信力。

诉讼与民间调解的衔接主要体现为司法确认制度，其局限性在于适用范围较窄。《民事诉讼法》只承认了人民调解协议的效力，并由《中华人民共和国人民调解法》以及《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》作为其法律基础，但是对于其他商事调解组织、行业调解组织作出的和解协议，其法律效力及执行力尚存争议。虽然2016 年最高人民法院发布的《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》将商事调解组织、行业调解组织等调解达成的具有民事合同性质的协议纳入了法院确认和执行的范畴，但是未来这一执行路径还需要通过立法加以固定。

2.通过诉裁衔接保障仲裁程序实施

仲裁和诉讼的衔接（以下简称诉裁衔接）主要涉及保全和执行两个方面，前者是仲裁程序进行时进行的临时衔接，后者则是仲裁裁决作出后转入诉讼程序加以执行监督。传统上，仲裁程序的保全包括财产保全与证据保全，二者在《民事诉讼法》《仲裁法》中均有所涉及。《国际商事法庭规定》在两者基础上还规定了一项新的保全—行为保全。对于行为保全的具体内涵，规定未进一步说明，但其他仲裁规则以及个案实践可以提供参考。例如，《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》（2014）第18 条将其定义为“要求一方作出一定行为及/或禁止其作出一定行为”。未来应当在立法和司法实践中，对行为保全的具体范围和程序加以明晰。在仲裁裁决的承认与执行上，《民事诉讼法》第二十六章为涉外仲裁的承认与执行提供了明确的法律依据，《国际商事法庭规定》在赋予了“一站式”仲裁机构作出的仲裁裁决以执行力的同时，还规定了国际商事法庭对裁决的撤销（监督）机制。

诉裁衔接路径在规范层面已经实现，但实际效果有待提升，问题在于：第一，法院执行仲裁保全的效率不高，影响仲裁程序推进效率。部分法院对于诉裁衔接的重要性认识不足，将仲裁与诉讼割裂看待，并且涉外商事纠纷的跨国性也影响了法院执行仲裁保全的积极性；第二，部分法院对涉外仲裁裁决的审查过于严格，越过了《纽约公约》第5 条第1 款规定的主动审查本应由当事人申请审查的情形，同时在准据法的适用上存在任意性，对仲裁协议有效性以及超裁认定的审查标准过严。〔34〕薛源、程雁群：《论我国仲裁地法院制度的完善》，载《法学论坛》2018 年第5 期。

上述问题表明我国法院应当对涉外仲裁案件给予更加充分的司法支持：第一，法院须转变观念，认识到仲裁对诉讼的分流减负作用。只有积极推动财产保全、裁决执行，当事人才更愿意将案件提交仲裁，减轻法院审理涉外商事纠纷的压力。第二，法院对涉外仲裁裁决的司法监督应保持谦抑，不主动审查应由当事人申请的事项，支持将仲裁协议解释为有效，在审查标准上适当放宽与国际对接，以提升我国仲裁在国际上的公信力、吸引力。

（三）取长补短：涉外商事纠纷解决的仲调结合

除分流与衔接外，还可以将不同纠纷解决方式进行结合，具体表现为在不改变作出的最终文书性质的前提下，将一种方式嵌入另一种方式内部。

1.仲调结合的内涵界定与形式区别

仲裁与调解的结合（以下简称仲调结合）指在仲裁过程中进行调解，当事人进入仲裁程序后，可以在仲裁中决定进行调解。如果调解失败，则会重启仲裁程序并作出仲裁裁决。《仲裁法》第51条赋予了仲裁机构进行仲调结合的权力，且实践表明各仲裁机构规则对于仲调结合的规制模式大抵与《仲裁法》保持一致。第一，在启动方式上，《仲裁法》虽然要求仲裁庭展开调解应当尊重当事人意愿，但未明确禁止仲裁庭在缺乏合意的情况下主动进行调解。贸仲、北仲等仲裁机构的规则，都明确规定仲裁中的调解只有在双方当事人都同意的情况下才能进行，如果有任何一方当事人要求停止调解，调解程序必须终止。第二，在实施主体上，一般仲裁中的调解由仲裁庭直接进行，但也不排除由其他的调解员主持。《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》（2014）第50 条、第51条直接规定了仲调结合机制下“调解员调解”和“仲裁庭调解”两种方式。

2.仲调结合的正当性危机与解决方式

基于上述与国际通行实践存在的差异，我国的仲调结合存在一些程序性不足，引发了对这种方式公正性、正当性的质疑。首先，仲调结合中可以由相同的裁判者同时担任调解员和仲裁员，两种角色职能存在差异甚至冲突。相同的中立方在进行角色转换时，不可能将其在不同阶段获取的信息分开判断，从而无法保证程序结果的公平公正。其次，中立方在调解和仲裁程序中获取的信息，保密义务是不同的。调解程序允许调解员和当事人一方进行单方会谈，会谈中的信息原则上对另一方当事人保密。因而一方当事人可能会利用单方会谈对调解员施加影响，以在后续的仲裁程序中获得对自己有利的仲裁裁决，但这会损害另一方当事人在仲裁程序的辩论权，影响仲裁程序的正当性。

各国调仲结合的实践表明，“以不使用相同裁判者为原则，以当事人合意为例外”模式得到较为广泛的认可。〔35〕See QMUL, 2018 International Arbitration Survey: The Evolution of International Arbitration, 2018, p.7.完善我国的仲调结合机制，可参考这一模式。第一，原则上调解员和仲裁员不能由相同裁判者担任，但可由当事人通过合意加以排除；〔36〕孙志煜、郑钧洋：《公正与效率：国际商事仲裁调解中立人制度的价值博弈及中国因应》，载《时代法学》2020 年第6 期。第二，未经当事人同意不得披露调解程序中获取的信息，但对仲裁程序有重大影响的信息仲裁庭具有强制披露的义务。通过制度设计确保裁判者的公正性，实现信息保密与当事人辩论权利的统筹与兼顾。

结 语

国际商事纠纷的有效化解是推动国际经贸往来的重要保障。构建与完善体系自洽、与时代共进的涉外商事纠纷多元化解决机制，是向世界展示中国模式多元化商事纠纷解决理念的重要成果。为实现涉外商事纠纷多元化解决机制的体系协调与功效衔接，首先需要明确涉外商事纠纷多元化解决机制的法理意旨、观察视角、范围认定、问题面向与体系思维等方面；其次要回应涉外商事纠纷解决实践所面临的新问题，弥补制度缺失实现规范填补；最后要协调解纷渠道冲突，探索不同方式的适用路径，进一步研究应当关注如何对涉外商事纠纷多元化解决机制整合可能引发的制度碰撞与革新需要，生成预见及形成预案，并在问题与挑战中积极推动机制的优化与完善，增强机制的国际公信力与影响力。