毒品犯罪既遂与未遂认定的若干问题

方文军

在不少司法人员观念中，毒品犯罪很少有未遂，甚至认为可以不区分既遂和未遂。在这种观念之下，毒品犯罪的既遂时点被提前、较少认定未遂，成为司法实务中普遍认可的做法。对此，需辩证看待。一方面，毒品犯罪的隐蔽性很强，一旦毒品流入社会，就很难查获，侦查工作的普遍做法是事先布控、人毒并获，故对毒品犯罪既遂形态的认定，应当充分考虑毒品犯罪的复杂性和特殊性。同时，近年来我国毒品犯罪形势总体上向好发展，但仍不容乐观，刑事政策上历来强调从严惩处，如果对人毒并获案件因当场查获毒品而普遍认定为犯罪未遂并从宽处罚，不利于发挥刑罚的威慑作用。这可以说是刑事政策对形成法律规则的直接影响。正如国外学者所说：“刑事政策给予我们评价现行法律的标准，它向我们阐明应当适用的法律，它也教导我们从它的目的出发理解现行法律，并按照它的目的具体适用法律。”〔1〕[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法学教科书》，徐久生译，法律出版社2000 年版，第2 页。上述两点可以说是实践中对毒品犯罪的未遂认定采取特殊做法的主要理由。也就是说，从现实情况出发确实需要充分考虑毒品犯罪本身及侦破工作的特点，慎重对待毒品犯罪未遂的认定，有些案件在经过深入分析、对比论证后，“具体判定时如产生争议、把握不准的，应按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂”。〔2〕具体内容详见2008 年时任最高人民法院副院长张军《在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上的讲话（节录）》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例》（妨害社会管理秩序罪），法律出版社2017 年版，第1077 页。

另一方面，也要看到，尽管毒品犯罪整体上危害严重，对毒品犯罪应当坚持从严惩处的刑事政策，但毒品犯罪同样有罪行轻重之分（且轻罪占多数），同样有复杂的行为样态，即使将毒品犯罪的既遂时点提前，仍然存在一些较为典型的犯罪未完成形态。例如，准备将毒品走私出境的，刚携带毒品离开暂住处即被查获；为了贩卖而购买毒品，但尚未买到即被查获；准备通过快递运输毒品的，交寄时就被快递公司人员发现并报警；制造毒品的，尚未制造出半成品即被查获；等等。对这些较为典型的未遂形态，如果为了体现从严惩处的刑事政策而不予认定，看似严格执行刑事政策，实则导致《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）关于犯罪未遂的规定在司法工作中被虚化，造成刑事政策与刑法文本之间的关系失去平衡甚至过度紧张，既影响《刑法》的实施效果，也使司法机关承担了过重的职能负荷，不利于维护司法公信力。〔3〕对毒品犯罪未完成形态的认定，实际上涉及如何看待、界定刑事政策与刑法规范（或者刑法体系）之间的关系这一重大理论问题。对此，我国刑法学者近年来作了不少深入研究，形成了一批很有价值的学术成果。感兴趣的读者可以查阅这方面的资料。因此，为体现罪刑相称、罚当其罪，对于实践中出现的极为典型的未遂案件，应当按照犯罪未遂来处罚。这既无损于整体上坚持对毒品犯罪的从严惩处，又能贯彻《刑法》的相关规定，是符合实事求是指导思想的“双赢”之举。〔4〕实际上，将毒品犯罪的既遂标准提前，会导致法律适用上出现自相矛盾的地方。例如，行为人为贩卖毒品而买入毒品的就是犯罪既遂，那么，在已经既遂后的出售毒品阶段有的人才介入提供送毒品、收款等帮助行为的如何定性？显然，通常会认为这是共同犯罪，但既遂后才介入提供帮助的为何还能认定为共同犯罪，如何论证？如果按照刑法理论，毒品卖出后才是既遂，则对后期介入提供帮助者认定为共同犯罪，逻辑上就十分顺畅。如果要维护毒品犯罪的特殊既遂标准，只能对此类帮助行为也作特殊处理，“硬性”认定为共同犯罪。

在指导文件方面，最高人民法院2008 年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2008 年纪要》，已废止）曾对制造毒品罪的既未遂问题作过初步规定，2023 年印发的《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称《2023 年纪要》）重申了其中部分内容，但仍没有对毒品犯罪既未遂问题作出系统规定。鉴此，本文经总结司法实践经验，结合刑法理论，对走私、贩卖、运输、制造毒品罪的既未遂认定问题进行探讨，供司法工作参考。

一、走私毒品罪的既遂与未遂认定

走私毒品有多种行为类型，从不同角度可作多种分类，如走私出境、走私入境，通关走私、绕关走私，携带式走私、邮寄式走私、集装箱夹藏式走私，陆路走私、水路走私、航空走私，等等。对走私毒品罪的既未遂认定问题，理论上一直有争议，实践中也存在不同认识和做法。最高人民法院、最高人民检察院2014 年制定的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《走私解释》）第23 条对走私罪的既遂标准作了规定。即“实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：（一）在海关监管现场被查获的；（二）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；（三）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的”。这对统一司法实务的做法起到了较好的规范作用，其中，前两项对走私毒品罪既未遂的认定也有一定参考作用。〔5〕第三项不适用于走私毒品罪，且前两项只涉及通关走私。但由于实践情况的复杂性，在一些具体问题上仍然存在认定的难点和意见分歧。这里从不同角度作初步分析。

（一）通关走私

通关走私，即通过设立海关的地点进出国（边）境，但采取隐匿、伪装、假报等欺骗手段将毒品运输、携带、邮寄进出境的行为。参照《走私解释》的上述规定，对于采用通关方式走私毒品的，一般以是否申报完毕作为区分既未遂的标准，虚假申报行为实施完毕被查获的应当认定为犯罪既遂，虚假申报行为尚未实施完毕就被查获的，可以认定为走私毒品未遂。如果采取无申报通关的方式走私毒品，在海关监管现场被查获的，应当认定为走私毒品罪既遂。例如，巴拉姆、木尔塔扎二人采取箱包藏毒方式准备走私毒品出境，未向海关申报任何物品，巴拉姆在出境安检时被查获，木尔塔扎在候机处被查获，均被认定为犯罪既遂。〔6〕最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》总第96 集，法律出版社2014 年版，第105-110 页。值得注意的是，海关监管现场不同于海关监管区，前者的范围比后者更大，使用前者认定犯罪既遂，对打击走私犯罪较为有利。〔7〕根据《海关法》第100 条的规定，海关监管区是指设立海关的港口、车站、机场、国界孔道、国际邮件互换局（交换站）和其他有海关监管业务的场所，以及虽未设立海关，但是经国务院批准的进出境地点。而根据《海关法》第6 条的规定，对海关可以行使执法权的四个场所都可以理解为海关监管现场：（1）海关监管区；（2）海关附近沿海沿边规定地区，具体范围由海关总署和国务院公安部门会同有关省级人民政府确定；（3）在海关监管区和海关附近沿海沿边规定地区以外，海关有权调查的涉嫌走私的运输工具和除公民住处以外的涉嫌藏匿走私货物、物品的场所；（4）进出境运输工具或者个人违抗海关监管逃逸的，海关可以连续追至海关监管区和海关附近沿海沿边规定地区以外，将其带回处理。

另外，邮寄型走私毒品作为通关走私中的一种特殊类型，其既遂标准有所不同。《中华人民共和国邮政法》第25 条第1 款规定，邮政企业应当依法建立并执行邮件收寄验视制度；第26 条规定：“邮政企业发现邮件内夹带禁止寄递或者限制寄递的物品的，应当按照国家有关规定处理。进出境邮件中夹带国家禁止进出境或者限制进出境的物品的，由海关依法处理。”根据《中华人民共和国海关法》（以下简称《海关法》）第48 条的规定，进出境邮袋的装卸、转运和过境，应当接受海关监管；邮政企业应当向海关递交邮件路单，并应当将开拆及封发国际邮袋的时间事先通知海关，海关应当按时派员到场监管查验。从这些规定可以看出，通过邮寄方式走私的，办理交寄手续时首先要接受邮政企业的检查，此后还要接受海关的查验。如果邮政企业没有发现邮件中夹藏了毒品，海关人员的抽检也没有发现，则邮件将必然寄递出境。鉴于海关的查验多采取抽检方式，故邮政企业的“首检”十分重要。同时，对于走私者而言，其在毒品交寄后就完成了自己能够支配的所有行为，后续是否被查获不取决于其个人意志。故而，在犯罪既遂的认定标准上采取“交寄完成说”比“越过国境说”更为合理并具有现实操作性。据此标准，行为人在邮政部门办理完毕邮寄手续后被查获的，一般可以认定为走私毒品罪既遂；如果在交寄过程中被邮政人员发现，或者在交寄途中被事先布控的侦查人员抓获，则属于走私毒品罪未遂。〔8〕客观地看，以“交寄完成说”作为认定邮寄型走私毒品出境行为的既遂标准偏于严厉，对此类案件在量刑时可酌情从宽处理，涉及死刑适用的一般应留有余地。对于通过邮寄方式走私毒品入境的案件，被海关检查时发现的，虽然此时邮件尚未到达收件人手中，仍可以认定为犯罪既遂。实践中，侦查机关往往待收件人前来取件时抓捕，人毒并获，此时属于犯罪既遂。

（二）绕关走私

绕关走私，即未经国务院或其授权部门批准，不经过设立海关的地点，非法运输、携带国家禁止或限制进出境的货物、物品以及应当依法缴纳关税的货物、物品进出国（边）境的行为。对绕关走私的，行为人的目的就是逃避海关监管，一般应以是否跨越国（边）境作为区分既未遂形态的标准。1.就走私入境而言，行为人携带、运输毒品刚进入国（边）境即被查获的，应当认定为走私毒品罪既遂。其中，对于通过海路走私入境的，当行为人携带、运输毒品进入我国领海（尚未登陆）时，便可认定为既遂。至于后续如何过驳，是走私既遂后实现走私目的的具体方式，不影响犯罪既遂的成立。不过，毗连区不属于领海，对在毗连区查获的走私毒品案件，应当认定为犯罪未遂。2.就走私出境而言，行为人携带、运输毒品尚未出境即被查获的，宜认定为走私毒品罪未遂。但即使认定为未遂，是否从宽处罚以及从宽的幅度，根据案件具体情况而定。〔9〕有意见认为，对走私出境的，只要在海关监管区（主要是海关附近沿海沿边规定地区）被查获的，就属于犯罪既遂。如果以国边境为标准认定走私出境的既未遂，因一国的执法权不能延伸到境外，要么对走私出境的行为无法查实，要么对于境内查获的案件只能认定为犯罪未遂，有违法律惩处犯罪既遂为常态的立法初衷。参见陈鹿林：《走私犯罪司法认定》，法律出版社2023 年版，第173 页。这种意见有一定道理，值得慎重对待。走私出境刑事案件确实有其特殊性，但对走私出境行为作为犯罪处理与认定为犯罪未遂之间并不矛盾，也未必对认定为犯罪未遂的情形都要从宽处理。其中，对于通过海路走私出境的，当行为人携带、运输毒品离开陆地进入领海时就是走私毒品罪既遂。

（三） 间接走私

《刑法》第155 条规定了两类涉及毒品的间接走私行为：1.直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的；2.在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的。《走私解释》第20 条第1 款规定：“直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口的物品，或者没有合法证明，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当按照走私货物、物品的种类，分别依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第一百五十三条、第三百四十七条、第三百五十条的规定定罪处罚。”上述涉及毒品的间接走私情形实际上是买卖毒品，其中一部分具有赃物犯罪性质，因与走私行为存在某种关联，被立法拟制为走私毒品罪。〔10〕间接走私行为中的收购型走私，实际上是以往的赃物犯罪即知赃买赃行为。如果按照赃物犯罪定性，多适用《刑法》第312 条之规定（掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪），法定最高刑为7 年有期徒刑，但按照走私毒品罪处理，则多面临重刑甚至死刑。即使不是涉毒品案件，因走私犯罪中不少罪名所配置的法定刑很高，其处理结果也会很重，由此造成一种“倒挂”现象：间接走私犯罪很可能比上游犯罪处理更重。这种做法是否合理，值得研究。

就第一种间接走私（直接向走私人收购毒品）而言，对于收购方，应当以在境内买到毒品作为走私毒品罪既遂的时点，准备购买而未买到的，一般认定为犯罪未遂（也有犯罪预备的情况）；对于贩卖方，只要其将毒品运输、携带至我国国（边）境线之内的，就可以认定为走私毒品罪既遂。

就第二种间接走私（在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖毒品）而言，有必要区分在内海、领海和在界河、界湖两种情形进行分析认定。其一，在内海、领海进行交易。因买卖双方都已在我国境内，以是否交付毒品作为既未遂的认定标准较为合理。卖方属于持毒待售，可以认定是走私、贩卖毒品罪既遂。买方拿到毒品的，是走私毒品罪既遂，没有拿到毒品时被查获的，原则上是走私毒品罪未遂。其二，在界河、界湖进行交易。如果是走私毒品入境，对于贩卖方，以越过国（边）境线作为认定走私犯罪既遂的时点，对于收购方，以买到毒品并回到国（边）境线之内作为认定走私毒品罪既遂的时点。如果是走私毒品出境，对于贩卖方，以跨越国（边）境线或者在境内向收购方交付毒品作为走私毒品罪既遂的时点，对于收购方，以拿到毒品作为犯罪既遂的时点。

二、贩卖毒品罪的既遂与未遂认定

贩卖毒品罪是司法实践中最为常见的毒品犯罪类型，其既未遂标准问题受到的关注最多、争议也最大。

（一）相关理论观点

在刑法理论上，关于贩卖毒品罪既遂与未遂的标准，主要有以下观点：1.契约说。认为贩卖毒品的双方当事人就毒品交易事项达成一致时即构成本罪的既遂，而不管毒品是否实际交付。2.毒品交易说。强调应以毒品是否进入交易环节作为区分本罪既遂和未遂的标准，至于是否实际成交、是否获利，不影响本罪既遂的成立。3.毒品买入或卖出说。认为只要实施了低价购买和高价售出行为之一的，就是既遂，无需卖出获利。4.毒品交付说。认为应以毒品是否实际交付作为认定犯罪既遂的标准。即使已经支付购毒款，只要尚未实际交付毒品，就不是既遂；即使交易款尚未支付，只要毒品已交付，也构成既遂。〔11〕前四种观点可参见彭凤莲编著：《毒品犯罪专题整理》，中国人民公安大学出版社2007 年版，第45 页。5.毒品转移说。认为贩卖毒品罪应以毒品实际上被转移给买方为既遂，在毒品未转移之前，即使买卖双方已达成转让协议或者已先行获取经济利益的，均不能认定为贩卖毒品罪既遂。行为人以贩卖为目的购买了毒品但未能出售给他人的，可认定为贩卖毒品的预备行为。〔12〕张明楷：《刑法学》（第6 版），法律出版社2021 年版，第1514 页。

从贩卖毒品罪的行为类型来看，“贩卖”的语义重心在“卖出”而不是购买，故以毒品卖出作为认定犯罪既遂的标准原本较为合理。在这个意义上，交付说和转移说都有较为突出的合理性，但与长期以来司法实践的做法差异较大。契约说在认定既遂的时点上过于提前，有的案件中达成交易契约时卖方甚至都还没有买入毒品。交易说在司法实务中得到很多体现，但也可能存在时点过于提前的问题，因为即使进入交易环节也可能因价格、毒品质量等问题未必能够最终成交。买入或者卖出说基本符合司法文件的相关规定和实践做法，本文原则上赞成这一标准，但在很多具体情形中需要进一步明确如何认定“买入”毒品的标准。

（二）司法实务的认定标准

最高人民法院1994 年制定的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》（以下简称《关于禁毒决定的解释》，已废止）规定，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。该司法文件出台后，这一定义不仅成为司法实务中认定贩卖毒品罪成立的标准，也成为认定犯罪既遂的标准。即为贩卖毒品而购买到毒品的，就是犯罪既遂。尽管这一做法因将既遂标准大为提前而不符合刑法理论对贩卖毒品罪既遂标准的教义学分析，但充分考虑了毒品犯罪的特殊性，有其现实合理性，有利于打击毒品犯罪，而如果以交付或者转移毒品为既遂标准，则毒品犯罪案件中认定为犯罪未遂的比例将会很高。

本部分立足于司法实务的做法来分析贩卖毒品罪的既遂标准。为贩卖而购买到毒品就是既遂，这一标准在很多案件中较为清晰，认定犯罪既遂没有困难。但是，司法实践中的情况较为复杂，不少情形下能否认定行为人“买到”了毒品，存在很大争议。例如，双方约定当面交易，在宾馆房间“验货”过程中被抓获的，买方是否属于“买到”毒品？上家驾车送货给下家，刚到达下家所在城市或者小区就被抓获的，下家是否“买到”毒品？上家将毒品寄递给下家，下家到快递点准备取包裹时被抓获的，是否认定为“买到”毒品？等等。对这些尚未实际拿到毒品的情形，如果认定为已经买到毒品，就是犯罪既遂，如果认定为尚未买到毒品，就不应认定为犯罪既遂。在这个问题上，既不能以侦查人员的抓捕是外在介入因素而都认定为犯罪既遂，也不能以行为人客观上尚未实际拿到毒品而都认定为犯罪未遂。

鉴于以买到毒品作为认定贩卖毒品罪的既遂标准已经是一种将既遂时点明显提前的做法，是司法实务中对毒品犯罪的特殊考虑，故在“买到”毒品的认定上不宜再度提前。“买到”毒品通常是指行为人已经实际拿到所购买的毒品，能够物理性占有、控制该毒品。例如，由购毒者的亲友或者其指定的其他人代为接收寄递的毒品，属于“买到”毒品；在购毒者委托他人前往外地购买毒品的情况下，受托者拿到毒品就是购毒者“买到”了毒品。例外情况下，行为人即将拿到所购买的毒品，只是因侦查人员及时或者提前抓捕而未实际拿到的，也可以视为“买到”毒品，认定为既遂。但对这种尚未实际拿到毒品而视为“买到”的情形，认定标准要更为严格，应当是时间上“迫在眉睫”、空间上“近在咫尺”。换句话说，从生活经验出发，只要没有侦查人员进行抓捕，行为人就能在很短时间内迅速拿到所购买的毒品。〔13〕抓捕时点是影响犯罪形态的介入因素，也是重要因素，包括毒品案件在内的很多刑事案件都会因为侦查人员的及时或提前抓捕而影响犯罪形态。例如，侦查人员及时赶到，制止了正在发生的杀人、绑架、抢劫、盗窃、诈骗等行为，导致这些犯罪处于未遂状态。

（三）可以认定为犯罪既遂的情形

经总结近年来实践中各种案件情况，尤其按照以贩卖为目的“买入便是既遂”的实务观点，本文初步认为，对下列情形可以认定为贩卖毒品罪既遂：1.双方在毒品交易现场被抓获的，尤其是已经验货、商谈好价格、数量，正准备交付毒品的情形，对持有毒品的卖方无疑应当认定为犯罪既遂，而对买方一般也可认定为犯罪既遂，因为这种情形下买方即将或者正在取得对所购毒品的占有，只是因为侦查人员的及时抓捕而未能实际拿到毒品。当然，如果确有证据证明毒品质量有问题，买方发现真实情况后会放弃购买或者退货的，则仍有认定为犯罪未遂的余地。〔14〕发生这种情况的概率很低，但有可能出现，比如，上家用来验货的毒品样品质量较好，但实际贩卖的毒品质量很差。2.买方同卖方联系好购买毒品的数量、价格后，卖方驾车从外地送毒品到买方所在城市，双方见面时即被抓获的，对卖方应当认定为犯罪既遂；对买方，即使其尚未拿到毒品，鉴于其即将拿到毒品，一般也可以认定为既遂。如果双方见面后还需要验货、商谈价格、数量，交易能否完成具有不确定性的，对买方可以考虑认定为犯罪未遂。3.下家与上家约定通过物流、快递方式交付毒品，但运输途中被发现，公安机关对毒品流转情况进行监控，并在买方到物流点取货时将其抓获，此时买方尚未拿到毒品，但因其即将拿到毒品，仍可以认定为贩卖毒品罪既遂。即使买方还没有支付购毒款，约定待毒品售出后再支付的，这时也是犯罪既遂。4.行为人因贩卖毒品被当场查获，另从其住所、车辆等处查获部分未及售出的毒品的，全案应认定为贩卖毒品既遂，量刑时可以酌情考虑从其住所等处查获的毒品尚未售出的情节。〔15〕以往，有的地方对这种情形认定为贩卖毒品罪和非法持有毒品罪两罪，或者认为不在交易现场查获的其他毒品属于犯罪未遂，这是不妥当的做法，故《2023 年纪要》在以往指导文件基础上继续提出，对这种情形通常只认定为贩卖毒品罪一罪，并且全案都是犯罪既遂。5.对于非通过购买方式取得的毒品（如他人赠与、祖辈留存等），不适用“买入说”作为认定既遂的标准。行为人产生贩卖毒品意图后，如果与他人约定进行交易的，即使尚未进入交付环节便被查获的，也可以认定为犯罪既遂。因为此时其行为性质已经发生变化，从原来的非法持有毒品（有定罪数量条件）转为贩卖毒品，而对于持毒待售的，可以认定为犯罪既遂。如果行为人产生贩卖意图后尚没有与他人联系交易，是被人举报持有毒品后向公安人员供称自己有贩卖意图的，因其毒品不是购买取得，且贩卖意图尚未外化为客观行为，故不宜认定为贩卖毒品罪，数量较大以上的可以认定为非法持有毒品罪。

（四）可以认定为犯罪未遂的情形

经总结司法实践，对下列情形，可以认定为犯罪未遂：1.买卖双方约定至交易地点当面验货、付款，买方在前往交易地点途中即被查获的，对买方通常可以认定为贩卖毒品罪未遂。这种情况与在交易现场被抓获不同，买方距“买到”毒品尚有距离，也未验货，是否能成交尚有不确定性。2.对于已经支付购毒款，但因上家被抓获等原因而没有拿到毒品的下家（特别是上家自己还没有拿到毒品的），应当认定为犯罪未遂。有意见认为，对事先支付了购毒款的可以认定为犯罪既遂，这实际上是混淆了支付购毒款与交付毒品对认定犯罪形态的意义。事先支付购毒款只是一种支付方式，体现了一定的人身信任关系，但不能成为认定犯罪既遂的标准。如果约定事后付款，买方拿到毒品的就是犯罪既遂。3.将假毒品误认为真毒品而贩卖的，对卖方可以认定为贩卖毒品未遂，对买方可以认定为贩卖毒品预备。如果明知是假毒品而贩卖的（如以冰糖充当冰毒），对卖方应认定为诈骗行为，对被骗的买方可以认定为犯罪预备。〔16〕对掺杂掺假过多导致毒品含量极低，基本起不到毒品作用的物质，可以认定为假毒品。4.行为人本有贩卖毒品的意图，公安人员或者特情获得线索后充当交易上家，在行为人携带毒资前来交易时被抓获的，可以认定为犯罪未遂。如被告人苏某清找许某（特情）购买毒品，公安机关获悉后决定派民警充当卖家，当苏某清携带巨额毒资前往交易时被抓获。一审以贩卖毒品罪未遂，判处无期徒刑，二审维持原判。〔17〕前引〔2〕，最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办书，第333-334 页。该书刊登的马某坚等人贩卖毒品案与苏某清案类似，也是在找特情购买毒品过程中被抓获，法院对3 名居间介绍的被告人认定为从犯且属犯罪未遂。参见该书第335-338 页。5.行为人本没有贩毒意图，受特情引诱才产生犯意，在自行购买到毒品后或者准备同特情交易时被抓获的，可以认定为犯罪未遂或者预备。对其中情节较轻的，可以大幅度减轻处罚，有的可以适用缓刑甚至定罪免刑。〔18〕该问题涉及如何认定犯意引诱的法律后果，较为复杂。另外，控制下交付对犯罪形态也有不同程度的影响，特别是在替代物交付情形下认定为犯罪未遂的可能性较大。本文限于篇幅，不对这些问题展开讨论。

三、运输毒品罪的既遂与未遂认定

根据1994 年《关于禁毒决定的解释》，运输毒品是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。对于运输毒品罪的既遂标准，有起运说、合理位移说、到达说等观点。1.起运说认为，运输毒品罪属于即成犯，行为人只要开始运输毒品，其运输毒品行为即已达于既遂。〔19〕赵秉志主编：《毒品犯罪研究》，中国人民大学出版社1993 年版，第132 页。也有学者提出，运输毒品行为使毒品离开原处或者转移了存放地，为既遂；由于行为人意志以外的原因未能使毒品离开原处或者未能转移毒品存放地的，属于未遂。〔20〕前引〔12〕，张明楷书，第1514 页。2.合理位移说认为，运送行为使毒品实际发生了一定程度的位置移动，造成了毒品的合理位移时，即构成运输毒品罪既遂，行为人是否到达预期之目的地，则非所问。〔21〕曲新久：《刑法学》（第4 版），中国政法大学出版社2017 年版，第558 页。至于运输多长距离才能被视为达到了既遂程度的合理位移，则只能依据运输工具的特点、运输距离的远近、运输毒品数量的多少、法益受到现实侵害的程度等因素在个案中进行具体判断。〔22〕杨高峰：《贩卖、运输毒品罪既遂标准探讨》，载《江西公安专科学校学报》2005 年第3 期。3.到达说认为，行为人将毒品运抵目的地时，运输毒品罪才达于既遂。因为运输毒品罪的本质在于禁止已经制造出或已经持有的毒品转移出原所在位置的范围、向消费终端靠近，只有当毒品达到下线控制范围内时，运输毒品罪的法益危害才能得以实现，故应以毒品到达目的地为运输毒品罪的既遂标准。〔23〕莫洪宪、薛文超：《“厉行禁毒”刑事政策下运输毒品罪的死刑废止》，载《广西大学学报（哲学社会科学版）》2016 年第2 期。支持到达说的学者还提出，只有当行为人运送毒品的行为蕴含着导致毒品流通和扩散的抽象危险，对国民健康造成了与走私、贩卖、制造毒品相当的危险性时，才能认为其实现了运输毒品罪的刑事不法，构成犯罪既遂。〔24〕王钢：《运输毒品行为的限缩解释》，载《华东政法大学学报》2020 年第1 期。

在上述三种观点中，到达说是最符合刑法教义学的既遂标准，也是一种较为理想的认定标准，但不完全符合打击毒品犯罪的工作实际，也会对侦查取证工作提出过高要求。起运说能充分体现从严惩处毒品犯罪的政策要求，也具有较强的可操作性，在司法实务中得到广泛采纳。合理位移说有相应的道理，在部分案件的处理中也得到一定体现，但难点在于如何判断位移距离的“合理性”。实际上，司法实务中采纳起运说，也并非认为只要毒品移送了就是犯罪既遂，很多情况下也需要适当考虑位移的距离。在这个意义上，合理位移说与起运说并不是存在本质差别的两种观点，起运说能够包容合理位移说的“合理”成分，而合理位移说可以视为被修正的起运说。本文总体上认可起运说的观点，但也吸收合理位移说的部分内容。据此思路，结合司法实践情况，对不同类型的运输毒品行为可以分别情形认定为犯罪既遂或者未遂。

（一）自行驾车或者雇用他人驾车运输毒品

驾驶汽车、摩托车等交通工具运输毒品，如果刚接触或者刚启动交通工具，或者刚行驶很短距离（如尚未离开小区或者村庄），就被查获的，可以认定为运输毒品罪的未遂。如果在起运一段时间后的运输途中被查获，即使离目的地还很远，也可以认定为犯罪既遂。〔25〕这里要注意运输毒品与动态非法持有毒品的区别，不能认为只要发生了空间位移就是运输，要考虑该位移是否达到评价为“运输”毒品的程度。对于边境地区驾车接续（分段）运输毒品的，因每段运输距离都不很长，在运输途中被查获的，属于犯罪既遂；对下一阶段准备接到毒品后继续运输的，因尚未接到毒品就被抓获的，通常可以认定为犯罪未遂或者预备（但事先通谋，被认定为共同犯罪的除外）。

（二）乘坐公共交通工具运输毒品

携带毒品（包括体内藏毒）准备乘坐长途汽车、火车或者飞机进行运输，在汽车或火车开动前、飞机起飞前被查获的，一般可以认定为犯罪未遂。具体包括多种情形，例如，刚离开住处就被查获的，在汽车站、火车站、机场安检时被查获的，刚登上汽车、火车或者飞机就被抓获的，等等。有的案件中，行为人离开住处前往汽车站、火车站、机场的路程较长（几十公里甚至近百公里），这段路程实际上是后续正式运输阶段的“引路”，是为正式运输毒品做准备，如果在这段路上被查获，且后续路程较长的，可以认定为犯罪未遂，如果后续路程不长（特别是准备前往乘坐长途汽车的情形），则可以认定为犯罪既遂。

（三）利用物流、快递方式运输毒品

这种运输毒品方式在办理交寄手续时有检查环节，而物流、快递企业在运输途中不会再有检查。如果行为人在交寄毒品时被查获的（包括侦查人员采取“调包”方式），因毒品尚未起运，可以认定为运输毒品未遂。如果毒品已经到达目的地（包括被全程监控），不论接收人是否拿到毒品，对交寄方而言，都属于运输毒品既遂；对接收方而言，如果有证据证明其拿到毒品后将实施走私、贩卖、运输毒品等犯罪的，应当依法认定，如果没有此类证据，毒品数量达到较大以上的，可以认定为非法持有毒品罪既遂。

四、制造毒品罪的既遂与未遂认定

与走私毒品罪、贩卖毒品罪和运输毒品罪相比，理论上对制造毒品罪的既未遂形态争论较少。通常认为，实际制造出毒品的，不论数量多少、纯度高低，都是犯罪既遂；着手制造毒品后，因方法不当等原因未制造出毒品的，是犯罪未遂。根据《关于禁毒决定的解释》，制造毒品是指非法用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品的行为。《2008 年纪要》将制造毒品的方法从植物提炼、化学合成扩展到物理加工，并规定了制造毒品罪的既未遂标准：“已经制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的既遂论处。购进制造毒品的设备和原材料，开始着手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的未遂论处。”《2023 年纪要》在“关于制造毒品犯罪的死刑适用”部分重申：“已经制出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的既遂论处。”这些指导意见将制出半成品视为制造毒品罪既遂，实际上是将既遂标准予以提前，体现了从严打击毒品犯罪的政策要求。

根据上述指导意见，结合司法实践的具体情况，本文认为，对下列情形可以分别认定为制造毒品罪的既遂或未遂、预备。

（一）从毒品原植物中提炼、加工毒品

只要行为人实际制造出了毒品，就构成既遂；如果由于原料、技术、工具等意志以外的原因未制造成功即被查获的，一般属于犯罪未遂。〔26〕不排除极个别情况下，行为人出于严重认知错误，所采取的方法和原料完全不能制造出所谓的毒品。这种情形是否有必要作为犯罪处理，存在探讨余地。例如，从罂粟果实中可以割汁加工出鸦片，从鸦片中可以提炼吗啡，而利用吗啡可以制造海洛因。在这些环节中，如果行为人的最终目的是制造海洛因，查获时已经提炼出鸦片或者制出了吗啡，则都应当认定为制造毒品罪既遂，不能单看其主观目的是否实现。

（二）用化学方法合成毒品

以制造毒品为目的，购买了制毒原料、设备，随时可以开始制造毒品，或者已经开始加工、生产制毒物品，尚未制造毒品的，可以认定为制造毒品罪的未遂。如果只准备了一部分原料、设备，尚不具备开工条件的，因这种情形下制造毒品罪所保护的法益面临的侵害还不十分紧迫，可以认定为制造毒品罪的预备。如果行为人的目的是制造毒品，但尚处在买卖制毒物品阶段，没有为制造毒品做其他准备的，则可以直接认定为非法买卖制毒物品罪，而不宜认定为制造毒品罪的预备。对于查获时主要制毒工序已经完成，制毒所形成的化合物正在进行后期化学反应，且在被依法扣押期间自主结晶形成毒品成品的，应当认定为犯罪既遂，公安机关的提前侦破行为不影响此种情形犯罪形态的认定。

（三）制造甲基苯丙胺片剂（“麻古”）

这种案件的突出特点是，作为制毒原料的冰毒和咖啡因本身就是毒品，故认定犯罪形态也有一定特殊性。1.对于把甲基苯丙胺、咖啡因和香料混合在一起加工成粉末，尚未压制成片剂的，属于“麻古”的半成品，可以认定为犯罪既遂；同时，对于现场查获的冰毒，可推定用于制造“麻古”，且一旦制成“麻古”，毒品数量会大为增加，故不能另行认定为非法持有毒品罪，全案应当认定为制造毒品罪，且属于既遂。2.对于刚购买到冰毒和咖啡因，尚未开始制造“麻古”的，可以认定为制造毒品罪未遂，而不宜认定为贩卖毒品罪既遂。3.对于为制造“麻古”而购买冰毒、咖啡因，在运输途中被查获的，可以认定为运输毒品罪，不宜认定为制造毒品罪的预备或者未遂，因为此时制造毒品行为尚未着手，作为制造毒品手段的前行为已经单独构成完整的运输毒品罪，量刑时可以考虑其准备制造毒品的情节，适当从重处罚。

（四）制造、贩卖毒品半成品

此类情形是犯罪分子为规避严惩而采取的做法。如果行为人制造出毒品半成品后就进行贩卖的，可认定为制造、贩卖毒品罪，比照制造、贩卖毒品成品的情形从宽处理。对于中间环节的贩卖者，如果其认为对方购买后是继续倒卖的，可认定为贩卖毒品罪；如果其明知对方购买后是为了加工成毒品成品的，则可认定为制造毒品罪的共犯。对于最后环节的购买者，如果其尚未开始进行后续加工的，可以认定为制造毒品罪未遂，如果已经开始后续加工行为特别是即将形成成品的，可以认定为制造毒品罪既遂。

五、部分既遂、部分未遂案件的处理

两次以上实施犯罪（乃至惯犯、职业犯）是毒品犯罪中的常见情形，有的案件中则存在部分既遂、部分未遂的情况，最典型的是贩卖毒品罪。例如，行为人贩卖5 克冰毒既遂，贩卖10 克冰毒未遂（尚未买到），如何量刑？有意见认为，应当累计毒品数量认定为贩卖冰毒15 克，再适当考虑未遂情节予以从轻处罚，必要时可以减轻处罚；也有意见认为，可以只认定贩卖既遂的5 克，把未遂的部分作为从重量刑情节对待；还有意见认为应当比较既遂部分与未遂部分，按照量刑重的部分处理，并酌情考虑另一部分。由于涉及法定刑升格问题，不同处理意见的量刑结果差别较大。如果毒品数量很大（如几百克、几千克），就可能涉及无期徒刑、死缓或者死刑的适用，对被告人的影响就更大。实践中为了体现对毒品犯罪的严惩，很多案件在处理时并未认真研究该问题，而多是采取累计毒品数量并酌情从宽的做法。但这种做法容易导致处理结果过于严厉，也会造成处理上的不平衡。仍以前述情况为例，对贩卖5 克冰毒既遂和贩卖10 克冰毒未遂的案件，如果累计毒品数量为15 克，对应的法定刑为有期徒刑7 年以上不满15 年，即使从轻处罚，至少仍应判处7 年有期徒刑，这与贩卖15 克冰毒既遂的情形在量刑上就基本没有差别，显然不符合罪责刑相适应原则。如果减轻处罚，则又与行为人所犯贩卖毒品罪已经既遂（只是部分事实未遂）的情况形成矛盾，不符合实际情况，难以自圆其说。

对这个问题，目前办理毒品犯罪案件的相关司法解释或者指导文件都没有直接作出规定。但其他司法解释和指导文件对一些犯罪案件中部分既遂、部分未遂的情形如何处理作了规定。例如，最高人民法院、最高人民检察院2010 年制定的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2 条第2 款规定：“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011 年制定的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第8 条针对销售假冒注册商标的商品犯罪案件中部分销售的情形作出规定：“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。”最高人民法院、最高人民检察院2011 年制定的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6 条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”最高人民法院、最高人民检察院2013 年制定的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第12 条第2 款针对盗窃刑事案件中部分既遂、部分未遂的情形作出相同的处理规定。不仅如此，2016 年最高人民法院发布的第62 号指导案例（王新明合同诈骗案）专门就该问题进一步明确了处理规则。〔27〕即“在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚”。参见吴光侠、罗鹏飞：《〈王新明合同诈骗案〉的理解与参照——数额犯中既遂与未遂并存的量刑》，载《人民司法（案例版）》2017 年第23 期。

上述司法解释和指导文件的规定（包括最高人民法院第62 号指导案例的裁判规则）是起草过程中充分研究了各种不同意见后作出的，既考虑了打击犯罪的要求，也考虑了罪责刑相适应原则和案件之间处理的平衡，是较为可取的处理方案。特别是第62 号指导案例，“进一步明确了犯罪既遂与未遂并存情况下的量刑规则，解决了仅因存在部分未遂就认定整个犯罪属于未遂的困境，又避免了因对全案运用部分行为未遂的情节减轻处罚导致量刑畸轻问题，也解决了如何确定未遂部分对应的法定刑幅度，以及如何减轻处罚等具体问题，也是最高人民法院发布的首个与量刑规范化紧密相关的指导性案例，对类似案件的处理具有较强的指导意义”。〔28〕前引〔27〕，吴光侠、罗鹏飞文。因此，在办理毒品犯罪案件时完全可以参照适用，实践中也已经出现此类毒品案例。〔29〕例如，2016 年4 月28 日被告人顾某明同张某约定贩卖12 克冰毒，因顾某明手中冰毒数量不够，当场只交付了6 克冰毒，但张某当天下午被抓获，后续交易未完成。一审法院认定顾某明贩卖6 克冰毒既遂、6 克未遂，并考虑顾某明系毒品再犯，判处有期徒刑2 年3 个月，并处罚金5000 元。检察机关提出抗诉，认为应认定顾某明贩卖冰毒12 克，在3-7 年的幅度内量刑。二审法院驳回抗诉，维持原判。参见江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01 刑终270 号刑事裁定书。在具体适用时，首先要分别根据行为人毒品犯罪的既遂部分和未遂部分判定其各自所对应的法定刑幅度，未遂部分还需同时考虑可以从轻或者减轻处罚；之后根据比较结果，如果既遂部分所对应的量刑幅度较重，或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的，以既遂部分所对应的量刑幅度为基础酌情从重处罚；反之，如未遂部分对应的量刑幅度较重的，则以该量刑幅度为基础，酌情从重处罚。另值得注意的是，“在适用量刑规范化办理此类案件时，根据上述原则，应先根据既遂部分或者未遂部分在相应的法定刑幅度内确定量刑起点和基准刑，如果是以既遂部分确定基准刑的，在以未遂部分酌情从重处罚时，要考虑未遂部分可以从轻或者减轻处罚的因素；如果是以未遂部分确定基准刑的，首先要以未遂情节调节基准刑，在此基础上，再考虑既遂部分酌情从重处罚”。〔30〕陈学勇：《同种犯罪部分未遂的定罪处罚问题探讨》，载《人民法院报》2012 年7 月25 日第6 版。

对于上述处理思路，可能会有人认为，毒品犯罪较为特殊，上述做法不如整体认定为既遂后再酌情考虑未遂情节更有利于从严打击毒品犯罪。但本文不赞成这种观点，主要理由是：第一，从严打击毒品犯罪是刑事政策的总体要求，毒品犯罪在认定既未遂标准上已经采取了“提前既遂”的做法，充分体现了特殊性和严厉性，在部分既遂、部分未遂情形的处理上不能再采取“严上加严”或“特殊加特殊”的思路。既然已经有多部司法解释、指导文件和相关指导案例对此种情形明确规定了处理规则，说明这种处理方式已经得到广泛认可，是较为成熟的解决方案，理应参照适用。第二，对诈骗罪、盗窃罪等其他犯罪整体上也应当严厉打击，而毒品犯罪本身也有轻重之分，故不能简单以毒品犯罪的特殊性来否定上述方案的可参照适用性。第三，司法实务中惯常采用的“整体认定既遂、酌情从宽处罚”的“估堆”做法不符合案件事实，也容易导致量刑过重，违反罪责刑相适应原则。另外，鉴于实践情况的复杂性，在具体案件处理上需要充分关注量刑平衡问题，确保处罚的公正性、合理性。