省管大型水电工程移民安置综合设计单位和监督评估单位委托问题探析

苏 翔

(四川省水利规划研究院,成都 610072)

《四川省大中型水利水电工程移民工作条例》(以下简称《移民工作条例》)第二十五条第一款和第二款,对“大型水电工程和跨市(州)的大型水利工程”(以下称省管大型水电工程)及“中型水利水电工程和不跨市(州)大型水利工程”(以下称市管水电工程)移民安置实施阶段综合设计单位(以下称移民综合设计单位)、移民安置综合监理单位和独立评估单位(以下称移民监督评估单位)的委托作出了明确规定。但在实际工作中,有关方对该委托工作的具体把握仍然存在认识不清、理解不透等问题,本文将从《移民工作条例》第二十五条规定的立法原意出发,以省管大型水电工程移民综合设计单位和移民监督评估单位委托工作为例,来探析两项委托工作中反映出来的共性和个性问题,从而厘清具体问题和情况,提出有针对性的对策建议,为移民综合设计单位和移民监督评估单位委托工作的顺利开展提供帮助。

1 共性问题

1.1 是否属于依法必须招标的工程项目

回答该问题需先解决三个具体问题。一是四川省大中型水利水电工程移民安置工作(以下简称移民安置工作)是否为“工程”;二是移民安置工作所需的综合设计、监督评估服务是否属于《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招投标法》)和《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《实施条例》)所称的“与工程建设有关的服务”;三是移民综合设计单位和移民监督评估单位的委托是否属于法律、行政法规或者国务院规定的“必须招标的工程项目”。如果移民安置工作并非《招投标法》及《实施条例》定义的“工程”,其所需的综合设计、监督评估服务就不属于“与工程建设有关的服务”,那么相应的服务委托即使在项目性质、资金来源及项目规模上符合法律、行政法规或者国务院关于“依法必须进行招标的项目”规定,那也不属于依法必须招标的“工程”。下面,笔者将从两方面来分析这个问题。

首先,移民安置工作到底是基于什么而开展的。《移民工作条例》中的移民,是指居住或生产在大中型水利水电工程水库淹没影响区或工程建设区的居民,因水利水电工程建设,需要离开原居住地迁移到新居住地谋生的人口和需要进行生产安置的农业人口[1]。而“移民安置”是指按有关规定的标准,将水利水电工程建设用地和水库淹没影响涉及的居民的生产生活进行妥善安置的行为[2]。结合前述定义和四川实际,移民安置工作是指为移民搬迁或安置提供必要的生产生活条件,帮助其在安置区生存、发展的过程和行为,它是一项系统工程,具体包括了移民搬迁安置、农村移民生产安置、专业项目处理、库底清理等工作。概括来说,移民安置工作是基于水利水电工程建设中的移民而开展的一系列工作。

其次,移民安置工作到底是不是“工程”。根据《招投标法》第三条第一款规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标……”和《实施条例》第二条第二款“前款所称工程,是指建设工程……所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”规定可知,“工程”特指“建设工程”及与之相关的货物和服务。而移民安置工作,虽因建设水利水电工程而产生,但主要是围绕移民而开展的系列工作,它并非《招投标法》及《实施条例》定义的“工程”。因此,移民安置工作在移民安置实施阶段所需的综合设计服务及在移民安置工作中所需的监督评估服务,也并非《实施条例》明确的“为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务”。

综上,移民综合设计单位和移民监督评估单位委托工作不属于依法必须招标的工程项目。

1.2 委托的性质和委托的时间

根据《移民工作条例》第二十五条规定和四川移民安置工作实际可知,省级移民管理机构负责省管大型水电工程移民综合设计单位的委托,市级移民管理机构负责市管水电工程移民综合设计单位的委托;签订移民安置协议的移民管理机构与项目法人负责移民监理评估单位的委托。不管是省级移民管理机构还是市级移民管理机构,均在移民综合设计单位和移民监督评估单位的委托中,承担着甲方角色。以省管大型水电工程移民安置工作为例,省级移民管理机构为了保障移民安置实施阶段综合设计工作和移民安置监督评估工作的质效,切实维护移民在安置过程中的合法权益,作为甲方,与移民综合设计单位和移民监督评估单位以签订书面合同的方式购买相应服务的行为,体现了省级移民管理机构的行政管理职能。因此,省级移民管理机构就移民综合设计和移民监督评估委托工作与有关单位签订的书面合同具有行政协议性质,属于最高人民法院定义的行政协议[3]。

《移民工作条例》第二十五条第二款明确,签订移民安置协议的移民管理机构(省级或市级,下同)与项目法人负责共同委托移民监督评估单位。即,移民监督评估单位的委托工作应在移民管理机构与项目法人签订移民安置协议之后启动。但该条规定的第一款只明确了移民管理机构负责移民安置实施阶段综合设计单位的委托,并没有明确具体的委托节点。移民安置实施阶段是一个时间跨度非常大的阶段,到底应在什么节点启动该项委托工作合适,实践中有一些争议。笔者认为,根据《移民工作条例》的立法原意和四川移民安置工作实际,移民管理机构与项目法人签订移民安置协议是开展移民安置实施工作的前提和基础。若移民管理机构与项目法人未签订移民安置协议,双方处于权利义务不明、资金分拨不定的状态,则移民管理机构就没有启动委托移民综合设计单位的物质基础。因此,移民综合设计单位的委托工作(包括委托工作的洽谈协商、合同的内部审核等)可以在移民安置协议签订前启动,但委托合同的正式签订应在移民安置协议签订完成之后;特殊情况可酌情处理。

2 个性问题

2.1 委托主体和委托方式

《移民工作条例》第二十五条第一款明确,移民管理机构负责移民综合设计单位的委托。即移民综合设计单位的委托主体为移民管理机构,但具体如何委托,采取什么方式委托并没有明确。据笔者了解,在《四川省水利厅关于做好全省大型水电工程和跨市(州)大型水利工程移民安置综合设计和移民工程项目施工图设计委托工作的通知》(川水函〔2022〕1452号,以下简称《通知》)出台前,基于移民规划设计工作具有的连续性、特殊性和复杂性等特点,省级移民管理机构是将移民综合设计工作直接委托于原移民安置规划设计单位,以确保移民安置工作按照审定的移民安置规划有序实施、顺利推进。2022年11月2日,《通知》出台后,要求大型水电工程在项目核准后、跨市(州)大型水利工程在初步设计批复后,省级移民管理机构按照《招投标法》的有关规定,开展移民安置综合设计、移民工程项目施工图设计委托工作。即,在《通知》出台前核准的省管大型水电工程项目,省级移民管理机构仍可以将移民综合设计工作直接进行委托;而《通知》出台后核准的省管大型水电工程项目,省级移民管理机构则需要按照《招投标法》的有关规定开展委托工作。

《移民工作条例》第二十五条第二款明确,移民管理机构与项目法人应共同作为招标人委托移民监督评估单位。就省管大型水电工程移民安置工作来说,移民监督评估单位的委托主体是省级移民管理机构与项目法人,即双甲方;而委托方式只能为招标。

2.2 委托方式是否可以变更

实践中,有关方认为移民综合设计单位和移民监督评估单位委托方式可以根据项目规模予以调整。根据前文分析可知,移民综合设计单位和移民监督评估单位委托工作不属于依法必须招标的工程项目所需的服务,那么自然也不适用国家对依法必须进行招标的工程在项目规模上的有关规定,只能适用国家和四川省关于移民安置工作的有关规定。如前所述,省管大型水电工程移民安置工作所需的综合设计服务,省级移民管理机构通过内部管理制度形式确定引入竞争机制,主动决策按照《招投标法》的有关规定开展委托工作,属于单位自愿招标。而移民监督评估单位的委托,则是四川省通过地方立法形式,将其明确为招标,属于地方强制招标。两者的委托,就结果来看,有殊途同归的效果;但因决策机构差异,有非常大的差别,主要体现在移民综合设计单位的委托方式具有调整空间,可以变更,只要省级移民管理机构内部决策以内控制度形式确定下来就可以了;但移民监督评估单位的委托方式是通过地方立法形式确定,无调整余地,暂无法变更。另,《招投标法》第十条明确招标分为公开招标和邀请招标,目前来看,《通知》出台后核准的省管大型水电工程的移民综合设计单位和移民监督评估单位委托方式只能在公开招标和邀请招标中选择适用。

3 委托工作中反映出来的具体问题及有关建议

3.1 公平竞争审查问题

公平竞争审查制度是党中央、国务院深化经济体制改革的重要决策部署。国家发文明确提出“鼓励参照《公平竞争审查制度实施细则》,建立依法必须招标项目招标文件公平竞争审查机制”[4];而四川省发文则扩大了开展公平竞争审查的范围,提出“鼓励招标人对招标文件开展公平竞争审查”[5],即鼓励所有采取招标方式选择交易相对方的招标人开展公平竞争审查。目前来看,国家层面和地方层面对招标文件开展公平竞争审查未作强制要求,暂时处于鼓励阶段,但应该清醒地认识到,开展公平竞争审查是大势所趋,建议招标人在时间、条件都允许的情况下,积极推进移民安置领域有关招标文件的公平竞争审查工作。

3.2 发售招标文件的费用问题

目前,省管大型水电工程移民安置工作所需综合设计服务还未正式适用招标方式开展委托。但笔者在工作中了解到,省管大型水电工程移民安置监督评估单位的委托,因其招标人为双甲方,常由项目法人方的招标代理公司负责招标代理,其在拟写招标文件时,往往将招标文件进行发售,定价多为500元、300元等价格。根据《实施条例》第十六条第二款规定,招标人发售招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出,不得以营利为目的。这一法条并未设置前提为依法必须进行招标的项目,即凡在中华人民共和国境内进行招标投标活动,都应属于它的调整范围。因此,凡以营利为目的发售移民监督评估招标文件的行为,均属于违法行为。普通人靠常识都能想到一份招标文件的印刷、邮寄费用,顶天也就几十元钱,且现在移民安置监督评估单位的招标基本采取的是电子招标方式,无印刷和邮寄成本,建议有关方全面取消招标文件发售费用。

3.3 招标代理服务费问题

2014年7月和2015年2月,国家发展改革委先后发布了有关文件,陆续放开了建设工程各类招标代理服务实行的收费指导价,鼓励根据市场变化以协商方式确定服务价格;且关于招标代理服务收费的一系列文件在2016年1月1日国家发展和改革委员会令第31号发布时被全部废止。但笔者注意到,目前省管大型水电工程移民监督评估单位的委托,几乎一致明确为“中标服务费用……具体金额按照中标服务费收费标准计算执行”,但这个“中标服务费收费标准”仍然沿用的是已经废止的收费指导价标准。笔者认为,既然国家发展改革委为推进“简政放权、放管结合、优化服务”,充分发挥市场在资源配置中的决定性作用,决定全面放开招标代理费,实行市场调节价,那么代理服务价格就应由委托双方依据服务成本、服务质量和市场供需状况等来协商确定,而不应变相继续沿用作废的“中标服务费收费标准”。

3.4 中标人的确定问题

目前省管大型水电工程移民安置监督评估招标文件中,“定标”采用的格式条文为“招标人依据评标委员会推荐的中标候选人排序,采取集体决策方式确定中标人,中标的投标人应当是最大限度地满足招标文件规定的各项评价标准的投标人”,需要说明的是,对不属于法律、行政法规或者国务院规定的依法必须招标的工程项目,招标人也不能从评标委员会提交的中标候选人名单中任意选择中标人,需要综合考虑《招投标法》第四十一条规定明确的两项条件,即中标人是否符合“能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准”或“能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低(投标价格低于成本的除外)”。因此,不管是移民安置监督评估招标文件还是移民安置综合设计招标文件,招标人在收到评标委员会提交的中标候选人推荐名单后,采取集体决策方式确定中标人,也没有任意决策权,应综合考虑投标人是否符合《招标投标法》第四十一条规定的两项条件,是二择一,而不应限定只满足于条件一或条件二。此外,建议在“采取集体决策方式”后加上“依法”二字,即“采取集体决策方式依法确定中标人”。

3.5 合同的签订问题

合同签订的时间和内容,应按照《招投标法》第四十六条和《实施条例》第五十七条的规定来执行,即合同应在中标通知书发出之日起三十日内签订且合同的标的、质量、价款、履行期限等实质性内容应当与招标人公布的招标文件和中标人递交的投标文件保持一致。值得注意的是,在合同执行过程中,如果因为国家有关政策进行了调整、工程项目本身或者其移民安置规划及其概算等进行了调整或变更,即使招标人在招标文件中没有明确该情况,招标人和中标人在签订合同时也没有约定对应的处理条款,招标人和中标人基于客观条件的变化再次签订补充合同,不应被认定属于“签订背离合同实质性内容的其他协议”的行为。虽然移民管理机构与移民综合设计单位和移民监督评估单位签订的委托合同具有行政协议性质,但行政协议的本质还是合同,体现的是当事人之间的合意。《民法典》总则规定的基本原则,诸如自愿原则、公平原则、诚实信用原则、不得违法与悖俗原则均可以适用于行政协议,尤其是在行政机关依法变更或者解除合同时,必须符合自愿、公平、诚实信用等原则的要求。因此,在合同履行过程中,因国家有关政策进行了调整、工程项目本身或者其移民安置规划及其概算等进行了调整或变更,可将其认定为履行合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,如继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,应在确保公共利益得到持续且恰当维护的前提下,适用《民法典》公平原则或者关于情势变更的有关规定,给予受不利影响的当事人平衡意思自治与实质公平这两方面价值的权利[6]。即双方根据调整后的政策或经有权机关审定后的调整规划,重新协商签订补充合同的行为属于合法行为;补充合同的内容合法性问题另论。

4 结语

综上所述,本文通过对省管大型水电工程移民综合设计单位和移民监督评估单位委托中反映出来的共性、个性问题及有关具体问题进行分析思考,对认清委托性质及如何依法依规开展委托工作提供了一定帮助。建议有关方在今后的委托工作中,树牢法治思维,强化依法决策、依法履职、依法办事意识,运用法治思维和法治方式解决移民综合设计单位和移民监督评估单位委托工作中出现的各类问题,不断提升移民安置工作质效,全面保障四川省大中型水利水电工程建设顺利推进。