强制猥亵罪“其他恶劣情节”的内涵与考量因素

2024-05-30吴国星

中国检察官·经典案例 2024年4期

吴国星

摘要：强制猥亵罪“其他恶劣情节”由于缺乏明确的认定标准，在司法适用中存在争议。为准确理解和适用强制猥亵罪“其他恶劣情节”，可以通过体系解释、比较法解释等方法，对与强制猥亵罪性质相似、关联密切的强奸罪、猥亵儿童罪、负有照护职责人员性侵罪以及我国台湾地区刑法、德日刑法中与强制猥亵罪相关的规定进行考察研析，结合加重构成犯罪理论，提炼出与认定强制猥亵罪“其他恶劣情节”相关的身份、地点、对象、手段、行为、结果等6项加重处罚因素，为司法实践提供参考。

关键词：强制猥亵罪其他恶劣情节加重处罚因素

《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）对刑法第237条进行修改，将原强制猥亵妇女罪修改为强制猥亵罪，同时在刑法第237条第2款增加了“其他恶劣情节”作为该罪加重处罚情节的兜底规定，意在為司法实践中诸多情节恶劣的强制猥亵行为的加重处罚提供法律依据。但是由于缺乏明确的标准，司法实践中对于强制猥亵罪“其他恶劣情节”的认定存在争议。

一、强制猥亵罪“其他恶劣情节”的适用争议

实践中强制猥亵案件往往具有较高的话题性而频频引发舆论关注。对于强制猥亵罪“其他恶劣情节”的认定，在一些明显具有恶劣情节的个案中不存在争议，如某地男教师梁某先后强制猥亵7名学生，其中包括2名未成年人，被认定为强制猥亵具有“其他恶劣情节”并获刑8年［1］，但对于众多并不具有此类情节的强制猥亵案件，在认定是否具有“其他恶劣情节”时容易产生分歧。

［基本案情］被告人祁某（男）与被害人黄某（女）通过微信相识。某日晚上，祁某邀请黄某至某KTV包厢内聚会，并有祁某的朋友蔡某、余某（女）共同参加。祁某饮用大量啤酒后，在与黄某初次见面并不相熟的情况下，意欲与黄某有亲密行为。遭到黄某反抗后，祁某便在KTV包厢内采取言语威胁以及掐脖子、打耳光等暴力方法强行亲吻黄某的脸部、嘴部，强行抚摸黄某的胸部和下体，将啤酒瓶瓶口强行塞入黄某的阴道，逼迫黄某在KTV包厢内当面排尿，强迫黄某喝尿并将剩余的尿液泼洒在黄某身上，强迫黄某为其“口交”等，上述行为均为共同在场的蔡某、余某所目睹，猥亵行为持续数小时。经鉴定，被害人黄某体表多处挫伤，构成轻微伤。法院审理认定，被告人祁某的行为构成强制猥亵罪，且具有“其他恶劣情节”，对其依法判处有期徒刑5年6个月。［2］

对于本案中被告人祁某的行为，认定构成强制猥亵罪并无争议，但究竟是构成强制猥亵罪的基本犯，还是认定其具有“其他恶劣情节”进而予以加重处罚存在分歧。一方面，“其他恶劣情节”由于认定标准不清，在具体适用时缺乏依据，存在认定障碍。另一方面，祁某的行为明显有别于一般的强制猥亵行为，仅认定基本犯难以做到罚当其罪。立法具有天然的滞后性，不能因为缺乏相关司法解释、认定存在障碍就排除强制猥亵罪“其他恶劣情节”的司法适用。为正确适用强制猥亵罪的“其他恶劣情节”，需深入解读“其他恶劣情节”的内涵，并对相关加重处罚因素进行归纳、分类以供评判。

二、强制猥亵罪“其他恶劣情节”的内涵解读

对于刑法条文中的此类兜底性规定，一般遵循同类解释规则，参照刑法条文中已明文列举的情节进行解释。刑法第237条第2款明文规定了“聚众”和“公共场所当众”两种加重处罚情节，但是，一方面该两种情节与“其他恶劣情节”的关联性不强，参照解读存在困难，另一方面，同类解释难以涵盖实务中诸多情节恶劣的强制猥亵行为。在学理和实务层面对“其他恶劣情节”亦有诸多解读，其中既有明确部分恶劣情节的，如有观点认为，多次强制猥亵或者对多人强制猥亵的，应认定为有其他恶劣情节［3］；也有较为提纲挈领的，如有观点认为，认定“其他恶劣情节”需要结合猥亵行为的次数、对象、内容、后果等进行综合判断。［4］相关观点或较为具体，或较为笼统，在司法适用中，“其他恶劣情节”的认定仍需借由司法官的主观价值判断，而主观判断难免具有随意性和不稳定性，认识分歧也就应运而生。笔者认为，可运用体系解释、比较法解释等方法，与性质相似的罪名条款、域外相关立法等进行对比，分析其内在逻辑，为准确解读“其他恶劣情节”的内涵提供参照。

（一）体系解释视角的解读

1.强奸罪和猥亵儿童罪。刑法中与强制猥亵罪关系密切或性质相似的罪名主要是强奸罪和猥亵儿童罪。关于强奸罪，我国刑法对其设置了6项加重处罚情节，其中既有和强制猥亵罪类似的公共场所当众情节，也有其独有的强奸多人、轮奸、造成重伤、死亡或者其他严重后果等情节。关于猥亵儿童罪，在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）生效前一直是依照强制猥亵罪的规定适用，《刑法修正案（十一）》对该罪单独规定了4项加重处罚情节，包括猥亵多人或者多次、聚众或者公共场所当众、手段恶劣或者有其他恶劣情节、造成儿童伤害或者其他严重后果。其中，强奸或者猥亵儿童造成伤亡后果的加重处罚属于法定的结果加重犯，于强制猥亵罪而言，在刑法对此无明文规定的情况下，可能涉及数罪并罚或者想象竞合的处断问题，不宜直接参照适用。其他诸如侵害多人、多次侵害、手段恶劣、造成其他严重后果等加重处罚情节则具备作为强制猥亵罪“其他恶劣情节”适用的空间。此外，“两高”《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，对于针对未成年人实施的强奸、猥亵犯罪中一系列情节恶劣、手段恶劣行为的认定作出了明确规定。其中，猥亵儿童具有以生殖器侵入肛门、口腔或者以生殖器以外的身体部位、物品侵入被害人生殖器、肛门等方式实施猥亵的，有严重摧残、凌辱行为的，对猥亵过程或者被害人身体隐私部位制作视频、照片等影像资料，以此胁迫对被害人实施猥亵，或者致使影像资料向多人传播，暴露被害人身份的，均属于手段恶劣或者其他恶劣情节。上述相关规定可作为强制猥亵罪“其他恶劣情节”认定的参照。

2.负有照护职责人员性侵罪。《刑法修正案（十一）》在强奸罪之后增设了负有照护职责人员性侵罪作为刑法第236条之一，规定对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，只要与该未成年女性发生性关系，即构成犯罪，而不以违背女性意志为要件。该罪的犯罪构成突破了以往以14周岁作为女性是否具有完整性自决权的界限标准，体现出法律对特定年龄阶段未成年女性的特殊保护，同时也反映出监护、收养、医疗等特定职责身份在性侵犯罪中的特殊位置和危害性。需要注意的是，由于该罪的保护对象仅限女性，因而已满14周岁不满16周岁的未成年男性不受该条保护，但该年龄阶段的未成年男性同样可能遭受负有照护职责人员的性侵害，此类行为的社会危害性、对被害人身心造成的侵害本质上并不弱于刑法第236条之一所规制的行为，此时强制猥亵罪可能具备适用空间。因此，有必要将此类特定职责身份作为强制猥亵罪从重乃至加重量刑的考量因素。

对于本案，被告人祁某连续对被害人实施多个形式不同的强制猥亵行为，每个行为均足以独立构成强制猥亵罪，虽然多个强制猥亵行为系在同一时空条件下连续实施，根据连续犯的标准宜认定为一个犯罪，但其与不同时空条件下分别实施的多个强制猥亵行为在社会危害性上具有相当性，且祁某的强制猥亵行为前后持续数小时，不仅较之于短时型强制猥亵危害更甚，亦是对被害人人身自由权利的侵害。因此，祁某实施的强制猥亵行为在次数上的累计、时间上的延续和侵害不同种合法权益的叠加下造成了行为危害性的升级，与强奸罪、猥亵儿童罪所规定的多次侵害的加重处罚情节具有同质性。此外，祁某实施的强制猥亵包含强迫被害人“口交”和以其他物品侵入被害人生殖器的行为，与前述《解释》中的相关规定相符，体现出其猥亵手段的恶劣，相关情节也应当在量刑中体现以实现罪责刑均衡。

（二）比较法解释视角的解读

比较法以外国法律和区域间的法律制度作为考察研究的对象。［5］虽然我国的法律制度不同于大陆法系、英美法系等域外国家和地区，但正如张明楷教授所言，“不考察外国刑法学与中国刑法学的异同，就不可能真正了解中国刑法学”［6］。因此，考察域外立法对于研究我国刑法中的强制猥亵罪具有重要参考价值。

1.德日刑法。以大陆法系中具有代表性的德国和日本为例，《德国刑法典》第177条、第178条分别规定了数人共同实施、使用武器等危险器械的情节加重犯和致人死亡的结果加重犯［7］；《日本刑法》则主要体现在第181条规定的致人死伤的结果加重犯。［8］可见，德日刑法中对于强制猥亵罪加重处罚情节的规定主要涉及猥亵的行为、手段以及危害后果。

2.我国台湾地区刑法。我国台湾地区刑法总体上以大陆法系国家刑法典为蓝本制定，同时与我国大陆地区刑法在法律文化传统与立法价值取向上有诸多相似，因而可供比较研究以作借鉴。我国台湾地区刑法第222条、第224-1条规定，2人以上共同实施，对未满14岁之男女实施，对精神、身体障碍或者其他心智缺陷之人实施，以药剂实施，对被害人施以凌辱，利用驾驶供公众或不特定人运输之交通工具之机会实施，携带凶器实施，侵入住宅或有人居住之建筑物、船舰或隐匿其内实施，对被害人进行照相、录音、录影或散布、播送该影像、声音、电磁记录等9种情节的强制猥亵行为适用加重处罚；第226条规定，对强制猥亵致人羞愤自杀的情形予以加重处罚。上述加重处罚情节涉及猥亵的对象、手段、行为方式、地点、后果等，相关行为均增加了对被害人身心乃至生命的风险，观之于我国刑法其他条文的规定，如轮奸、持枪抢劫、持械聚众斗殴等均属加重处罚情节，由此可见，在特定犯罪中此类情节确有加重处罚的必要，在认定强制猥亵罪“其他恶劣情节”时亦有适用空间。

需要明确的是，上述德日及我国台湾地区立法中对强制猥亵罪的设置与我国刑法所规定的强制猥亵罪在内涵上不尽相同，因此对域外立法的参照不应局限于强制猥亵罪。例如，《日本刑法》对性犯罪的规定在2017年经历了重大修改，改强奸罪为强制性交等罪，不仅男性可以成为被害人，且将肛交、口交与性交行为并列，同等入罪量刑。［9］德国等外国刑法以及我国台湾地区刑法也有类似的规定，而此类行为依据我国刑法属于强制猥亵范畴。因此，在以域外立法作为参照时，需要明确强奸罪与强制猥亵罪之间的关系，即二者并不是互相排斥、彼此独立的概念，强奸也可算特殊的强制猥亵，二者的规制对象和规制行为呈此消彼长之势。［10］

纵观域外立法，诸多国家或者地区都在立法层面对强奸罪进行过修订，很多原本被认定为猥亵的行为被纳入了强奸罪的规制范畴。在我国，修订强奸罪的声音同样存在，譬如在《刑法修正案（九）》起草过程中，就有专家学者呼吁修改现行强奸罪的有关规定，虽然此类建议最终并未被采纳，但修法呼声背后的深层意义不容忽视。有观点认为，在现行立法框架下，为了更加准确地界定猥亵行为的性质，可以引入“类强奸”行为的概念，对于以生殖器侵入他人肛门、口腔实施的“肛交”“口交”行为以及以生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门的行为，在司法适用中参照强奸罪量刑，以达到罪责刑相适应的司法效果。［11］此类行为与传统的阴道性交具有相似性和危害的相当性，很多国家、地区的法律都将上述行为纳入强奸罪的范畴，我国立法中虽未有此种修改，但在最新施行的《解释》第8条中明确将此类行为规定为猥亵儿童罪的“猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节”，因而对此类行为加重适用刑罚在实质上具有合理性。将“类强奸”行为作为强制猥亵罪适用加重处罚的考量因素，既能在一定程度上实现对立法的补充完善，也能为“其他恶劣情节”的理解和适用奠定基础。

本案中，被告人祁某实施了“类强奸”行为，猥亵手段体现出极强的恶劣性。一方面，祁某采取了掐脖子、打耳光等暴力手段对黄某实施猥亵，其行为具有明显的暴力性，且掐脖子行为在限制他人行动自由、压制反抗的同时对他人人身安全具有很高的危险性。另一方面，祁某实施了用啤酒瓶瓶口插入被害人阴道、强迫被害人 “口交”、强迫被害人喝尿等手段极其恶劣的猥亵行为，其中前两种行为均属于“类强奸”行为，且使用啤酒瓶瓶口插入阴道、强迫被害人喝尿还具有凌辱性质，对被害人性自决权和身心健康的侵害程度远高于一般猥亵行为，应当在量刑中予以体现。

三、强制猥亵罪“其他恶劣情节”的考量因素

鉴于强制猥亵行为的多样性和情节的复杂性，想要尽数列举各类恶劣情节显然难以实现，也不符合立法规律，在司法适用中需要结合个案情形综合考量和把握。因此，有必要对认定强制猥亵罪“其他恶劣情节”可能涉及的加重处罚因素进行归纳分类，以类型化的加重处罚因素为司法实践中准确认定强制猥亵罪的“其他恶劣情节”提供具有可行性的评价标准。

（一）加重处罚因素的类型

加重犯根据情节、结果、数额、对象、身份、手段、时间、地点、行为等因素可以區分为不同的类型。［12］结合前文通过体系解释、比较法解释进行的考察研析，强制猥亵罪“其他恶劣情节”的认定主要涉及身份、地点、对象、手段、行为、结果等加重处罚因素。

1.身份加重因素，例如被害人和行为人之间是否具有监护、看护、教育、医疗等特殊关系，行为人是否基于此类特殊身份地位实施强制猥亵行为等。

2.地点加重因素，例如强制猥亵行为是否在公共场所实施，行为人是否具有入户实施强制猥亵等情节。

3.对象加重因素，例如强制猥亵的对象是否系已满14周岁的未成年人或者智力、精神具有障碍的人等。

4.手段加重因素，例如是否强行对被害人实施“口交”“肛交”等“类强奸”行为，是否具有以摧残、凌辱等非常恶劣的手段猥亵被害人的情节，是否2人以上轮流实施强制猥亵，是否当众实施强制猥亵，是否使用武器等危险器械实施强制猥亵，是否通过药物麻醉的手段实施猥亵，是否对强制猥亵行为进行拍照、录音、录像或者将相关影像进行传播等情节。

5.行为加重因素，有别于手段加重因素，其并非对于强制猥亵具体手段方法的评价，而是由于行为本身性质的加重增加了其社会危害性，从而应当加重其刑，例如是否有强制猥亵多名被害人，是否多次强制猥亵被害人等情节。

6.结果加重因素，例如强制猥亵行为是否导致被害人自杀、自残或者精神严重受损，是否造成非常恶劣的社会影响或者造成其他严重后果等情节。

（二）司法适用的考量

对于上述情节，仅具备其中1项或不足以认定为强制猥亵罪的“其他恶劣情节”并加重处罚，例如入户实施抚摸等一般猥亵行为。但若同时具备上述2项或者更多情节，则具有认定为“其他恶劣情节”的空间。当然，上述情节的自由组合种类繁多，并非任意组合均可达到情节恶劣的程度，究竟哪些组合足以认定，实难逐一列举或者确定统一的标准，需在司法实践中根据具体案情，综合考量强制猥亵行为的各项加重处罚因素，客观、准确地认定是否属于强制猥亵罪的“其他恶劣情节”，以实现法律的精准适用。

本案中，祁某实施强制猥亵的手段极其恶劣，且有“类强奸”行为，具备手段加重因素；其针对被害人连续实施多个强制猥亵行为，前后持续数小时，具备一定程度的行为加重因素；其强制猥亵行为造成了被害人身体多处损伤构成轻微伤的危害后果，虽尚未达到结果加重因素的标准，但在量刑中亦需考虑。此外，祁某的强制猥亵行为虽非“公共场所当众”实施，但已接近这一情节的认定标准。一方面，祁某实施一系列强制猥亵行为的场所系正常经营的KTV包厢，一般认为，公共场所是允许不特定人或多数人自由出入的场所。［13］虽然KTV包厢具有空间相对封闭、在特定时段内归特定人员使用的特点，与车站、公园、商场、医院等典型的公共场所有所不同，但是KTV包厢作为KTV的组成部分，面向公众开放，提供公共服务，同时涉案KTV包厢房门无锁，在使用期间并不排除其他人员出入，且包厢门有大面积透明玻璃区域，从门外可以清楚看到包厢内的全部情况，因而符合公共场所的特征，可以认定涉案KTV包厢系公共场所。祁某在公共场所实施强制猥亵，不仅对被害人性权利的侵害较之于私人场所更为严重，而且是对社会公序良俗的破坏，具备地点加重因素。另一方面，祁某明知有蔡某、余某两人在场，且余某系女性，仍肆意实施强制猥亵行为，使得被害人被猥亵的全过程暴露在他人视线之下。祁某的行为虽尚不符合“当众”三人以上的人数要求，但因有二人在场目睹，显然增加了对被害人性羞耻心的侵害，结合强制猥亵行为发生于公共场所这一地点加重因素，已非常接近“公共场所当众”这一加重处罚情节的标准，故而应在量刑中体现。

因此，被告人祁某实施的强制猥亵行为具备手段加重因素、地点加重因素以及一定程度的行为加重因素，并造成了一定的危害后果，多因素叠加在一起，体现出祁某强制猥亵行为之恶劣。此种具有多重加重处罚因素叠加状态的强制猥亵行为已经具备与“聚众”“公共场所当众”等加重处罚情节相当的恶劣程度，无论是从立法原意角度去理解，还是从加重处罚因素角度去评判，亦或是从朴素的价值观角度出发，都有必要认定为强制猥亵罪的“其他恶劣情节”并予加重处罚，如此才能做到罚当其罪。

*上海市人民检察院第二分院第一检察部二级检察官助理［200070］

［1］参见《强制猥亵七名男学生梁岗强制猥亵案一审宣判》，中国长安网http：//www.chinapeace.gov.cn/chinapeace/c100007/2022-01/07/content_12582351.shtml，最后访问日期：2024年2月3日。

［2］参见上海市第二中级人民法院刑事裁定书，（2021）沪02刑终144号。

［3］参见蒋为杰：《刑案研解：法官判案思维与智慧》，中国检察出版社2019年版，第224页。

［4］参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第881页。

［5］参见米健：《比较法学导论》，商务印书馆2013年版，第11页。

［6］张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第3页。

［7］参见《德国刑法典》，徐久生译，北京大学出版社2019年版，第129-134页。

［8］参见［日］西田典之：《日本刑法各论》，桥爪隆补订，王昭武、刘明祥译，法律出版社2020年版，第101-113、442-451页。

［9］同前注［8］，第107页。

［10］同前注［4］，第880页。

［11］参见赵俊甫：《猥亵犯罪审判实践中若干争议问题探究——兼论〈刑法修正案（九）〉对猥亵犯罪的修改》，《法律适用》2016年第7期。