论限制型未成年人保护的形式正当性

王江淮

（吉林大学 法学院；吉林 长春 130000）

一、限制型未成年人保护的形式正当性之提出

（一）何为限制型未成年人保护

所谓的限制型未成年人保护，指以限制未成年人自由和权利的手段，达到保护未成年人目的的一系列措施。在我国，限制型未成年人保护措施主要有以下几种。

1.对未成年人吸烟、饮酒行为的禁止

《中华人民共和国未成年人保护法》（以下简称《未成年人保护法》）规定，禁止向未成年人销售烟、酒①《未成年人保护法》第五十九条。，未成年人的父母或者其他监护人不得放任、唆使未成年人吸烟（含电子烟）、饮酒②《未成年人保护法》第十七条。。《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》（以下简称《预防未成年人犯罪法》）规定，未成年人吸烟、饮酒属于不良行为③《预防未成年人犯罪法》第二十八条。。《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）规定，禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告④《广告法》第二十二条。和酒类广告⑤《广告法》第四十条。。《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》（以下简称《基本医疗卫生与健康促进法》）亦强调禁止向未成年人销售烟酒。⑥《基本医疗卫生与健康促进法》第七十八条。

2.对未成年人购买、兑换彩票行为的禁止

根据《未成年人保护法》规定，学校、幼儿园周边不得设置彩票销售网点，禁止向未成年人销售彩票或者兑付彩票奖金，彩票经营者应当在显著位置设置不向未成年人销售彩票的标志。①《未成年人保护法》第五十九条，财政部《彩票发行销售管理办法》第三条。《彩票管理条例》亦规定，彩票代销者不得向未成年人销售彩票②《彩票管理条例》第十八条。，相关彩票机构不得向未成年人兑奖。③《彩票管理条例》第二十六条。

3.对未成年人网络行为的限制

进入数字化时代，国家层面对未成年人网络行为的限制愈来愈多，主要有以下几个方面。一是对未成年人参与直播的限制。2022年，中央文明办、文化和旅游部、国家广播电视总局、国家互联网信息办公室联合发布《关于规范网络直播打赏 加强未成年人保护的意见》（以下简称《规范直播意见》），明确禁止未成年人参与直播打赏、严格控制未成年人从事主播、推出“青少年模式”对直播内容进行遴选。二是对网络游戏的限制。网络游戏是对未成年人网络行为限制的重要关键领域，包括对未成年人网络游戏时间等方面的限制。④《未成年人保护法》第七十五条。三是对网络消费行为的限制。⑤《未成年人网络保护条例》第四十四条。

4.对未成年人收听收看资料的限制

《预防未成年人犯罪法》规定，未成年人不得阅览、观看或者收听宣扬淫秽、色情等内容的读物、音像制品或者网络信息等。《未成年人节目管理规定》规定，未成年人节目不得含有肯定、赞许未成年人早恋的内容，同时不得有除健康、科学的性教育之外的涉性话题、画面以及表现吸烟、售烟和酗酒的画面。⑥《未成年人节目管理规定》第九条。

5.对未成年人出入特定场所的限制

《未成年人保护法》将营业性娱乐场所、酒吧、互联网上网服务营业场所界定为未成年人不宜进入的场所，明确要求未成年人的父母或者其他监护人有义务禁止未成年人进入此类场所，同时要求此类场所不得设置于学校、幼儿园周边，不得允许未成年人进入，不得招用已满十六周岁的未成年人。《互联网上网服务营业场所管理条例》要求互联网上网服务营业场所不得接纳未成年人。⑦《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十一条。不得允许未成年人进入专业电竞酒店和非专业电竞酒店的电竞房区域。⑧《文化和旅游部 公安部关于加强电竞酒店管理中未成年人保护工作的通知》。

6.对未成年人恋爱及性行为的限制

尽管法律没有明令禁止未成年人早恋，但有通过立法表态不支持早恋，并且严格控制可能导致未成年人早恋的相关因素。例如，《未成年人节目管理规定》规定，节目不得含有肯定、赞许未成年人早恋的内容。在性行为方面的限制，主要通过《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中“强奸罪”之“奸淫幼女”规定加以限制。该规定否认未满14周岁的未成年女性享有性自主权，不允许他人与其发生性关系。

7.对未成年人医疗的限制

根据《医疗机构管理条例》规定，需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应向患者说明并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。①《医疗机构管理条例》第三十二条。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）、②《民法典》第一千二百一十九条。《中华人民共和国医师法》（以下简称《医师法》）、③《医师法》第二十五条。《基本医疗卫生与健康促进法》④《基本医疗卫生与健康促进法》第三十二条。也均有同类规定。

8.对未成年人劳动的限制

《禁止使用童工规定》规定，国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户（以下统称用人单位）均不得招用不满一周岁的未成年人。禁止任何单位或者个人为不满十六周岁的未成年人介绍就业。禁止不满十六周岁的未成年人开业从事个体经营活动。

9.其他限制

除了上述八个方面外，我国法律规定中还存在其他对未成年人权利限制的规定。如，对不良行为或严重不良行为的未成年人实施专门教育（限制人身自由）的规定；不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人的规定⑤《广告法》第三十八条。；任何企业、组织和个人不得向未成年人提供文身服务，不得胁迫、引诱、教唆未成年人文身的规定。⑥《未成年人文身治理工作办法》第四条。

（二）何为形式正当性

“国家任何公权力的行使，皆会受到‘凭什么’及‘为什么’两个问题的质疑与挑战。国家权力如果没有形式合法性，就谈不上实质正当性。”⑦李惠宗：《一块布幔的争执——谈行政组织上的形式合法性与实质正当性》，《月旦法学教室》2007年第7期。如果国家的某种措施、某部立法，不具备形式正当性，则其实质正当性也就无从谈起。

所谓的形式正当性是与实质正当性相对应的。与实质正当性相比，形式正当性更关注一个法的外观是否符合道德。有学者认为，谁有权在什么界限内行使权力，如何制定和解释法律的规则，如何取得修改和实施的权力，已制定的法律的一致性何在等问题就是法的形式正当性问题。⑧曾祥华：《行政立法的正当性研究》，苏州大学2006年博士学位论文。也有学者认为，法的形式正当性就是指法的形式伦理性，表现为实在法的形式品格。形式正当性是撇开分配权利义务的实体正义不论，专注于其形式系统的正当性，主要包括逻辑一致性、清晰性、严密性、体系化、稳定性等内容。⑨胡波：《专利法的伦理基础》，华中科技大学出版社，2011，第134—141页。

西方法哲学对法的形式正当性也有较为详细的论述。罗尔斯认为，制度确定的正确规范被一贯地坚持，并由当局恰当地予以解释，这种对法律和制度的不偏不倚且一致的执行，不管它们的实质性原则是什么，我们可以把它们称为“形式正义”。如果我们认为正义总是表示着某种平等，那么形式的正义就意味着，它要求法律和制度在执行的时候要平等地（即以同样的方式）适用于哪些属于由其规定的阶层的人们。形式正义是对体系的服从。⑩［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社，2009，第45页。罗尔斯进一步指出：“即使在法律和制度不正义的情况下，前后一致地实行它们也还是要比反复无常好些。”⑪［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社，2009，第46页。富勒在论述“道德使法成为可能”这一命题时，从“造法失败”的寓言出发，总结出了法的形式正当性的八个要件：一是法律的一般性，二是法律的颁布，三是不溯及既往，四是法律的清晰性，五是法律不能互相矛盾，六是不能要求不可能之事，七是法律的延续性，八是官方行动与公布的规则之间的一致性。①［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆，2005，第55—96页。上述关于法的形式正当性的要素分析，为限制型未成年人保护措施研究提供重要参考。

二、 限制型未成年人保护的合法性和逻辑性

以限制自由的方式对未成年人进行保护，首先要回答的问题是——这样的措施来源于什么法律？这样的法律符合逻辑吗？

（一）限制型未成年人保护应具备合法性

1.符合国内法

当前的限制型未成年人保护措施的法律渊源多样化，既包括《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》等全国人大颁布法律，也包括《彩票管理条例》《未成年人网络保护条例》等国务院颁布的行政法规，亦包括《未成年人节目管理规定》《规范直播意见》等各部委颁布的部门规章或规范性文件。

由于限制型未成年人保护措施基本上都涉及对未成年人自由的干预，部分甚至涉及对人身自由和其他政治权利的限制。根据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第十一条规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律。因此，在制定限制型未成年人保护措施时，应当注意立法路径的选择和对上位法的遵守，尤其注意法律保留事项。

通过考察上述十余部法律、法规、规章及相关规范性文件，发现我国多数限制型未成年人保护措施由法律进行规定，再由行政法规或者部门规章进行细化，总体上符合形式合法性的要求。但也有部分措施存在一定的瑕疵。例如，对未成年人网络直播的规定。《规范直播意见》作为一部部门规章，其明确禁止未成年人参与直播打赏、严格控制未成年人从事主播。这种限制并没有直接的上位法依据，无论是《未成年人保护法》还是《预防未成年人犯罪法》中都没有对该事项进行规定。在数字时代，直播已经成为一种新的网络生活方式，直播权并不仅仅是一种信息网络传播权，亦是一种信息发布和话语表达能力，是一种具有网络形态的言论自由权。通过部门规章限制言论自由这种政治权利，显然是不妥当的。

又如，对专门教育制度的规定。专门教育涉及对未成年人人身自由的限制，本应由法律进行规定。但是《未成年人保护法》仅规定了专门教育的性质、适用范围，该制度的具体实施程序、限制自由时长等重要内容均由《关于加强专门学校建设和专门教育工作的意见》予以规定。这与《立法法》所确认的法律保留规定有所冲突。

2.符合国际法

形式合法性不仅要求遵守国内法，同时要求遵守国际法的规定。例如《世界人权宣言》《儿童权利公约》《联合国少年司法最低限度标准规则》等也应当成为限制型未成年人保护措施设计时的重要依据，相关措施设定不得违反国际法。

以专门教育制度为例。《联合国少年司法最低限度标准规则》第3.2 规定：“应致力将本规则中体现在原则扩大应用于所有受到保护福利和教管程序对待的少年。”作为《联合国少年司法最低限度标准规则》的缔约国，尽管专门教育在我国非司法程序，我国也应受该国际公约的约束。然而，当前我国的专门教育制度设计中，并没有体现《联合国少年司法最低限度标准规则》中所规定的通知本人权利、聘请律师权利、向上级机关上诉的权利（第7点）、隐私保护权（第8点）等，这显然不符合国际法要求。

（二）限制型未成年人保护应具备逻辑性

逻辑性是限制性未成年人保护措施的形式正当性的重要标志。以下两个方面就存在逻辑矛盾问题。

一是未成年人性自主权与堕胎权配置的矛盾。在刑法中，性自主权是一种消极自由。因为刑法是一种禁止性规定，其不能直接赋予公民权利，而只能为公民的性权利的行使划定禁区。①罗翔：《刑法中的同意制度——以性侵犯罪为切入》，法律出版社，2012，第26页。根据《刑法》第二百三十六条规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。已满十六周岁的男性，在明知对方系未满十四周岁的幼女，与其发生性关系，便构成强奸罪。尽管法律并未直接表明未满十四周岁的幼女不得与他人发生性关系，但基于性关系是一种对向行为，禁止男性与其发生性关系，本质上就是禁止幼女的性行为。依据该规定，我们可以合乎逻辑地作出这样的判断：我国将十四周岁定义为女性的性自主年龄。易言之，十四周岁以上的女性，具有性自主权。在没有采取避孕措施的情况下，性行为带来怀孕结果的概率是较大的。因此，我们可以认为，在法律上，已满十四周岁的女性被允许怀孕。进一步讲，怀孕之后有两种可能，一是生育，二是不生育（自然流产或者堕胎）。然而，根据当前的法律规定，未成年人并没有堕胎的自主权。换言之，法律承认已满十四周岁的未成年人有怀孕的自主权，但没有堕胎的自主权。在堕胎不被纳入犯罪圈的国家，堕胎是对怀孕行为的否定、纠正。因此，从逻辑上看，未成年人是否怀孕的权利，应当与未成年人是否生育的权利相匹配。否则将导致一种倾向：充分的怀孕权和半截子的堕胎权会导致社会上产生越来越多的“少女妈妈”。这种矛盾不仅在中国存在，在其他许多国家和地区亦是如此。

二是立法者对未成年人成熟的标准是矛盾的。通过对立法的分析，可以发现，立法者对未成年人“画像”的思考逻辑是混乱的。以《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）为例，立法者一方面认为未成年人相较以往仍处于“不成熟”甚至“更不成熟”状态，因而主张应该对其予以更多保护。据此，《刑法修正案（十一）》通过增设特殊职责人员性侵罪的方式，有条件地将幼女的性同意年龄从十四周岁提升到了十六周岁。但另一方面，《刑法修正案（十一）》又认为未成年人相较以往发育更成熟了，因而将刑事责任年龄从十四周岁下调到了十二周岁。②姚建龙：《不教而刑：下调刑事责任年龄的立法反思》，《中外法学》2023年第5期。可见，在限制未成年人权利方面，立法者倾向于认为未成年人不成熟，而在追究责任方面，又倾向于认为未成年人已经成熟。其最终实现的都是强化对未成年人的控制，但背后的逻辑却难以自洽。

此外，在限制未成年人接触香烟方面的制度设计也存在一定的矛盾。法律禁止未成年人吸烟，但却不禁止成年人在未成年人面前吸烟，也即未通过立法形式避免未成年人暴露在二手烟的危害环境中。实际上，二手烟的危害并不比一手烟小。有研究表明，父亲如果在儿童时期长时间处于“二手烟”环境下，其子女患非过敏性哮喘的风险会增加59%。③腾讯医典：《这种烟偷偷藏在你家，正在时刻伤害着你和家人》，载“澎湃新闻网”：https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_24705441，2023年10月1日访问。

三、限制型未成年人保护的一般性和体系性

（一）限制型未成年人保护的应具备一般性

一般性的两个要求分别是具体规则的存在和法律适用的公平性。在当前的限制型未成年人保护措施中，仍有一些制度设计不能满足一般性的要求，例如堕胎的规定和性自主权的规定、专门教育的规定等。

一是在限制未成年人堕胎方面，仍缺乏具体的规则。目前对未成年人堕胎，并没有直接的法律规定。但在实践中，医疗机构和医务人员通过《民法典》第一千二百一十九条①《民法典》第一千二百一十九条的规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”的理解，普遍要求未成年人监护人明确同意后方进行堕胎手术。实际上，《民法典》第一千二百一十九条要求的需经同意方能进行手术的情形是“不能或者不宜向患者说明的”。什么是“不能或者不宜向患者说明的”情形？是否必然包括未成年人在内？法律并没有明确的规定。因此，在一般性上，该限制未成年人权利的措施是存在缺陷的。

二是在限制性权利方面，存在重女轻男的现象。如前所述，未满十四周岁的女性，甚至部分未满十六周岁的女性，并没有性自主权。与此同时，根据我国《刑法》规定，对未成年男性的性保护，主要规定在强制猥亵罪这一罪名中——刑法禁止他人强制猥亵男性未成年人。但是，《刑法》并不禁止男性未成年人自愿与任何人发生性关系。换言之，法律并未对未成年男性，尤其是未满十四周岁的男性的性权利进行限制。这种制度设计有一定的历史延续性，即在人类历史发展长河中，基于男女性别特征、生理特点的差异，人类形成了一种固定思维，即性侵害、性虐待一般存在于男性对女性中，男性处于一种天然强势地位。②温雅璐：《试论性侵男童的抗制与救济》，《预防青少年犯罪研究》2014年第4期。但同时，法律对不同性别的未成年人分别进行性保护，表面上是一种更倾向于保护未成年人女性的制度设计，但在实际上也造成了对未成年人女性性权利的更大约束和限制。女性未成年人在性方面的权利总量低于男性未成年人。这违背了一般性中“法律必须是公平的”这一道德要求。

（二）限制性未成年人保护应具备体系性

所谓的体系性包含两个要求：一是限制型未成年人保护措施本身的体系性，即各类措施要形成一定的层次性、结构性；二是整体法律的体系性，即各限制未成年人的法律与其他法律之间应当具备协调性，追求整体法律的体系性。

1.限制型未成年人保护措施本身的体系性

当前，各类限制型未成年人保护措施散布在各类法律、行政法规、部门规章、规范性文件中，各措施之间呈碎片化状态，缺乏必要的联结性。甚至针对同一事项的规定，也散乱地分布在不同文件中。例如，《未成年人节目管理规定》中，明确规定了未成年人节目不得含有表现吸烟、售烟和酗酒的画面。该规定是基于未成年人吸烟、饮酒是《预防未成年人犯罪法》所确定的不良行为，在视觉上避免未成年人接触该类行为。但令人不解的是，此处仅规定了酗酒，未对售酒、正常饮酒行为进行约束。同时，未成年人多次旷课、逃学、无故夜不归宿、离家出走等行为亦是《预防未成年人犯罪法》确定的不良行为，为何在《未成年人节目管理规定》中不同步做禁止性规定？难道在未成年人节目中可以包含此类内容？这都是一种碎片化的呈现。这种碎片化导致各类未成年人保护措施缺乏内在的体系性，无法形成保护的合力。

对此，应当进一步梳理限制型未成年人保护措施统一于《未成年人保护法》或《预防未成年人犯罪法》中。例如，解决上述未成年人节目管理问题，可在《预防未成年人犯罪法》中增加“未成年人节目不得含有表现未成年人不良行为和严重不良行为的画面”。又如，当前关于限制未成年人网络行为的规定，可以统一于《未成年人保护法》中的“网络保护”章节，以强化其体系性。从远期来看，将未成年人保护相关法律、法规予以法典化，是体系化的最理想状态。

2.整体法律的体系性

在与其他法律的协调性方面，可以限制未成年人购买、兑换彩票为例进行分析。《未成年人保护法》《彩票管理条例》和《民法典》之间的规定并不协调。购买和兑换彩票，在外观上是一种消费行为，在本质上是一种民事法律行为。有学者认为，限制未成年人的法律行为能力，不仅对未成年人本人有益，也对其他社会成员有益，因为这一限制减少了交易的不安全性。①黄文艺：《作为一种法律干预模式的家长主义》，《法学研究》2010年第5期。笔者同意该观点中“减少交易的不安全性”的判断。但是，为了减少这种交易的不安全性，我国《民法典》已作出系统的制度安排。我国《民法典》将未成年人分为限制民事行为能力人和无民事行为能力人。《民法典》第十九条规定：“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，其可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”同时，《民法典》第二十条将不满八周岁的未成年人规定为无民事行为能力人。既然《民法典》已经对行为作出了规定，可以确保交易纠纷发生时，有相应的规则进行处理，那么具有行政管理属性的《未成年人保护法》《彩票管理条例》是否有必要再对未成年人的行为进行禁止？

当然，有的人会提出，《彩票管理条例》是基于“未成年人参加射幸行为不利于身心健康”这一理由对其购买、兑换彩票行为进行禁止，其与《民法典》关于民事行为能力的规定的目的并不相同。从常理上看，购、兑彩票行为，却有可能导致未成年人沾染赌博习性。但法律在制度设计的时候是否应当进行体系性的设计？毕竟对成年人而言，购买彩票行为是一种公益慈善。购买彩票对成年人而言，同样可能导致其沾染赌博习性。

笔者并非主张取消对未成年人的彩票销售、兑换的限制性规定，而是认为，法律制度设计应当更具有体系性。对未成年人购买、兑换彩票的行为之限制，应当建立在防止其沾染不良习性的基础上。由于沾染赌博习性无论对未成年人还是对成年人而言，都是一种既不道德又不合法的情形，应当对成年人购买彩票的行为也进行一定程度的控制。如同控制吸烟、饮酒制度中，在禁止未成年人吸烟、饮酒的同时，虽然允许成年人吸烟、饮酒，但要求商家在产品上标明“吸烟有害身体健康”“过度饮酒有害身体健康”的标志，在彩票或者彩票销售处也应针对成年人标识“沉迷彩票有害身心健康”，以保证法律制度的协调性。

四、官方行动与规则要求的一致性

在限制型未成年人保护中，强调官方行动与规则的一致性，是为了确保未成年人保护措施的实施效果。多数限制型未成年人保护中，官方行动和规则基本一致，但部分措施也存在一定的瑕疵，例如禁止未成年人购买、兑换彩票的行为。

根据报道可知，禁止向未成年人售兑彩票的限制性规定在实践中是“形同虚设”的。当前，中国福利彩票自助机放置在商场、超市、地铁站等一些闹市区域，只需一部能付款的手机便可随意购买。虽然机器上告知“禁止向未成年人售兑福利彩票”，但由于购买方便、金额不大，不少未成年人还是会前去购买。①薛庆元：《“禁止向未成年人售兑”形同虚设》，《中国消费者报》2022年4月27日，第1版。导致这一问题的主要原因有两个方面：一是官方的执法严格性有待提高，二是规则设计本身存在不全面性。

对此，在下一步的立法完善中，可以借鉴澳门控制未成年人接触酒精立法中的相关方案。澳门在《预防及控制未成年人饮用酒精饮料制度》中，贯彻严格的保护主义，体现在两个方面。一是关于年龄推定的规定。该法在第四条规定“如购买者或被提供酒精饮料的人士拒绝出示身份证明文件，则推定其为未成年人”。显然，在无法确定被提供者是否为未成年人时，立法倾向于保护未成年人，而适当牺牲市场主体和其他成年人的利益。这是一种严格的保护主义。二是关于葡萄酒自助分杯机的规定。葡萄酒自助分杯机是一种可以保存并分杯销售葡萄酒的机器，在澳门较为普遍。澳门卫生局于2020 年10 月就《预防及控制未成年人饮用酒精饮料制度》进行公开咨询时，被不少团体指出，葡萄酒自助分杯一般需要注册会员后通过会员卡才能使用，而年满18 周岁是注册会员的条件之一，因此认为不必将该机器纳入禁止范围内。卫生局经过考虑后，认为这种机器虽然可以通过会员注册将未成年人排除在外，但仍难以杜绝未成年人借用成年人的会员卡而获得酒精饮料。在《〈预防和控制未成年人饮酒制度〉公开咨询总结报告》中，澳门卫生局表示：“为进一步限制未成年人直接取得酒精饮料，任何形式的葡萄酒分杯机或售卖机都应被禁止。”澳门卫生局的这种立场最终得到立法会的确认，充分表明其立法对未成年人最大利益原则的贯彻。

五、限制型未成年人保护的稳定性与清晰性

（一）限制型未成年人保护应具备稳定性

限制型未成年人保护措施应当具备稳定性，主要防止法律万能主义倾向和立法应急主义。在日新月异的社会环境中，国家为保护未成年人，容易在面临保护困难的时候将大多数问题都首先归结为法律问题，②王江淮：《论先行地区变通立法的逻辑、风险与对策》，《政治与法律》2023第12期。当环境对未成年人稍有不利时，就不假思索地通过限制未成年人自由，避免其接触某种风险。这种倾向会导致国家在未成年人保护领域频频立法，重视立法数量而忽视立法质量，从而忽视法律的实施。③姚建宗：《法律与发展研究导论》，吉林大学出版社，1998，第171页。这种法律万能主义倾向在数字时代显得尤为严重。在互联网时代，不管国家权力多么强大，其都很难避免来自互联网的威胁和侵蚀。④马长山：《互联网时代的双向构建秩序》，《政法论坛》2018年第1期。基于这种担忧，国家更容易在未成年人保护领域表现得“患得患失”，不断地在新业态中以限制未成年人自由的形式对抗网络风险。此外，在部分领域，将限制未成年人自由当作一劳永逸的事，一限了之，未对后续的措施进行跟进评估。正如有学者指出的，对于滞后于社会生活的法律仅仅通过常规的立、废、改、释进行更新协调，往往形成“头痛医头、脚痛医脚”式的“法律应急惯例”，更容易造成法律制度在整个制度体系和结构上的更大矛盾和冲突。①张文显：《法理学》（第五版），高等教育出版社、北京大学出版社，2018，第205页。当前，针对限制未成年人自由的措施，并没有专门的评估机制。

近年来，几乎每一种涉及未成年人的新业态出现不久后，都必将伴随着一项关于限制未成年人自由的措施。例如，直播成为新业态后，《规范直播意见》所确定的限制措施随之而来；电竞酒店成为新业态后，文化和旅游部、公安部随之出台加强电竞酒店管理的规范性文件，禁止未成年人进入专业电竞酒店和非专业电竞酒店的电竞房区域；等等。这种回应立法方式具有较强的临时性，由此也带来不稳定性。对于未成年人而言，几乎每年都有新规出台约束其权利。

（二）限制型保护立法语言应具备清晰性

当前，我国限制型未成年人保护措施，在立法语言的表述上都倾向于以商家、平台等服务提供者为主语，以限制服务提供者向未成年人提供相应服务为主要内容，以此达到限制未成年人自由的效果。例如，在限制未成年人购买、兑换彩票方面，法律规定的主语是“彩票代销者”“相关彩票机构”，内容是“不得向未成年人销售彩票”“不得向未成年人兑奖”，而非“未成年人不得购买彩票”。又如，在限制未成年人直播方面，法律规定的主语是“网站平台”，主要内容是“不得为未满16 周岁的未成年人提供网络主播服务”，而非“未满16 周岁的未成年人不得从事直播活动”。之所以采用这种规定方式，主要是想强调服务提供者的保护义务，使其在未成年人保护方面承担主要责任。但这种规定模式也存在以下三个方面的弊端。

一是法律规定存在一定的模糊空间。例如，法律只规定彩票销售机构不能向未成年人销售、兑换彩票，我们并不能合乎逻辑地得出“未成年人不能购买彩票”这一结论。由于法律并没有明令禁止未成年人购买彩票，我们甚至可以得出“未成年人可以买，但商家不可以卖”的结论。或者还存在一种情况：未成年人从其他个人手中购买转售的彩票，同时也可以通过其他个人代为兑换彩票。由此可见，在限制型未成年人保护方面，立法语言的不清晰将会使限制和保护的效果大打折扣，并且可能成为未成年人规避责任的理由。

二是不能简单明了地向未成年人传递禁止或限制的指令。例如，在禁止吸烟、喝酒的事项上，法律只禁止商家向未成年人销售烟酒，并未直接明示未成年人不得吸烟、喝酒这一指令。事实上，未成年人除了通过购买获得烟、酒之外，还有多种方式可以获得烟和酒。例如，在街上捡到，或者自己制作。因此，从商家的义务而言，并不能直接得出未成年人不得吸烟、喝酒的指令。对于未成年人而言，其想明确该指令，需要通过一定的推理才能得出禁止的结论。其主要推理依据是来源于《预防未成年人犯罪法》关于吸烟、饮酒属于不良行为的规定。但即使如此，未成年人仍需要判断何为不良行为。这一问题的判断对一个普通的法学专业学生而言都未必容易，更何况是未成年人？因此，这种间接的、不清晰的规定，会在很大程度上弱化指令传达的有效性，并且增加未成年人的守法成本。相比之下，我国台湾地区在该事项上的禁止指令则更为简单明了。我国台湾地区所谓“烟害防制法”第16条规定：“未满二十岁之人及孕妇，不得吸烟。”

三是这种规定是一种典型的成年人视角，未以未成年人为主体。在这种立法模式中，未成年人只是成年人履行义务的对象，非独立的主体。例如，在未成年人文身方面，根据《未成年人文身治理工作办法》规定，任何企业、组织和个人不得向未成年人提供文身服务，不得胁迫、引诱、教唆未成年人文身，父母或其他监护人对未成年人文身有劝阻的义务。但该规范性文件，通篇未提及禁止未成年人文身。由于未成年人并非义务主体，则按照法无禁止即自由的法理，我们可以得出“未成年人可以给自己文身”的结论。换言之，这些有关限制性保护措施的规定，本质上是“写给成年人看的法律”。对此，建议在今后的法律修订中，以未成年人为主体，充分考虑未成年人阅读、了解、遵守法律的特殊需求，简单明了地将“未成年人不得吸烟、饮酒”或者“禁止未成年人吸烟、饮酒”“未成年人不得购买彩票”写入相关法律并有效地传递给未成年人。