骗取金融票证罪中违法所得的司法认定

陈磊

一、基本案情

2015年1月20日，被告人周某以谢某名义，以经营家电生意为由在泗县农村商业银行（以下简称“泗县农商行”）贷款人民币100万元，抵押其名下的两处房产；同年8月24日，周某以购买挖掘机为由向泗县农商行贷款80万元，并抵押其名下另外两处房产。

2016年8月26日，周某以巨昌公司名义，以收购粮食为由，向泗县农商行申请贷款200万元。同时周某申请泗县中小企业融资担保公司（以下简称“担保公司”）为该笔贷款提供担保，周某隐瞒房产已抵押的事实也未告知原抵押权人泗县农商行，提供上述四处房产给泗县担保公司进行反担保，欺骗担保公司出具担保函，而后周某与泗县农商行签订贷款合同，担保公司亦与泗县农商行签订担保协议，随后泗县农商行发放贷款200万元。贷款期间周某还款42万元将其中一套房产解除抵押。贷款到期后周某无力偿还剩余贷款。2018年2月，担保公司被迫代偿贷款本息1743284.37元（剩余抵押的三处房产中两处已被拍卖，一处已拍偿泗县农商行）。

2020年12月至2021年3月周某陆续向担保公司还款431107.38元，尚欠1312176.99元。

被告人周某于2022年1月5日被泗县公安局民警通知到案。被告人周某到案后与担保公司达成还款协议，于2023年6月19日还款5万元。

二、分歧意见

审查起诉中办案人员对案件事实及定性、量刑等均无分歧，但对于是否存在违法所得问题，存在两种不同意见。

第一种意见认为，周某使用欺骗的方法，骗取泗县担保公司担保函，在骗取担保函后，由泗县担保公司作为担保人，周某向泗县农商行申请担保贷款，并因此获得贷款。因周某系使用欺骗的手段取得金融机构金融票证，而后又使用该担保函向泗县农商行借款。在整个过程中，周某先使用欺骗手段取得担保函，后又以此向泗县农商行贷款，因贷款行为属于骗取金融票证行为的自然延伸，亦不属于合法行为，进而周某获取的贷款属于违法所得，应当予以追缴或者责令退赔。

第二种意见认为，周某的犯罪行为仅限于骗取金融票证，其后的贷款行为属合法行为。刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，无论是犯罪行为直接或者间接取得的一切财物，均要追缴或退赔被害人。周某的200万元钱款系来自于泗县农商行的贷款，因该贷款行为符合民法典的规定，属于合法民事行为，受法律保护。虽周某存在骗取担保公司担保函行为，但其向金融机构申请的200万元贷款不能因此机械认定为违法所得。

三、评析意见

本文同意第二种意见，并提出如下理由：

（一）违法所得处理的法理解析

从法理上看，“不让犯罪分子通过犯罪获得任何收益”为违法所得的处理提供了法理基础。刑法第64条规定了违法所得的处理方式，为犯罪违法所得处理提供明确法律依据。根据该规定，所有通过犯罪行为直接、间接取得的所有财物都应予以追缴或者责令退赔。即使违法所得已经部分或全部转化为其他财产，对于转化后的财产，同样应依据本规定进行处理。甚至在违法所得与合法财产相混合时，对与违法所得相对应部分的收益也应予以追缴或者责令退赔。

在司法实务中，违法所得的认定要求以行为具有违法性为前提，并具备以下两个条件：

一是要求财物来源具有违法性。虽然违法所得是否包括其他犯罪所得存在争议，但毫无疑问，违法所得追缴或者责令退赔时，首先要求财物的来源具有非法性，这是对违法所得进行处理的前提。对于违法所得的“法”是否仅限于刑事法律，对此有不同的理解。如有學者认为，根据刑诉法第177条规定，对被不起诉人需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察建议，移送有关主管部门处理。并得出违法所得中的“法”，不仅指违反了刑事法律，还包括行政法律。［1］本文认为，上述规定中的没收违法所得的前提是侦查机关认为行为构成犯罪，并已移送审查起诉，而检察机关作不起诉处理的案件。由于犯罪成立不等同于刑事处罚，而对于不起诉的案件，部分存在成立犯罪，但不予刑事处罚的情形。若存在违法所得，如需要追缴或者责令退赔的，检察机关可以移送相关单位进行处置。还有如行政犯中的数额犯，因数额、证据等原因不符合追诉条件的，此时犯罪不能成立，但仍可依据该规定对违法所得进行处置。从这个意义上讲，违法所得的范围不仅包括犯罪所得，也可能包含非犯罪所得，但通常限于已进入刑事诉讼程序，可能被纳入刑法规制的非犯罪所得。

二是要求财物的取得与违法犯罪行为存在关联性。要认定涉案的财物为违法所得，必须要证明财物系因行为人实施违法犯罪行为而得到，这就要求财物的取得与实施违法犯罪行为之间存在因果关系。如刑事诉讼规则第515规定，犯罪活动直接、间接产生、获得的财产，包括违法所得转变、转化后的财产收益，均属违法所得。当然违法所得不仅包含通过违法行为取得的财物、孳息等，甚至行为人通过正常经营等手段，利用违法所得获取的财产性利益也属于违法所得的范畴。

虽然上述财物存在被认定为违法所得的空间，但在刑事违法行为与民事法律行为存在交叉时，则要合理划定民事违法行为与刑事违法行为的边界，避免“一刀切”，尤其在民事协议已经履行的情况，或者通过民事救济途径可以实现当事人权益的情况下，避免盲目认定违法所得，造成当事人信赖利益受损。

而回归到本案，周某在申请贷款过程中先后实施两种不同行为：（1）周某实施骗取担保公司担保函的行为。（2）周某取得担保函后，与农商行签订担保借款合同，由担保公司作担保人，周某从泗县农商行成功申请贷款200万元，在偿还部分贷款后不能偿还剩余贷款，结果致使担保公司代偿本息174万余元。两种行为中，周某前行为构成骗取金融票证罪，而后行为中提供担保手续合法，贷款符合法律规定，当事人也已通过民事诉讼主张权利，该行为未被认定为犯罪。因未被认定为犯罪行为，即不受刑法第64条规制，相关当事人的合法权益当然受保护。

（二）从违法所得的构成分析

纵观被告人周某的整个行为，其骗取担保公司金融票证后顺利从银行贷款，在银行贷款到期后，银行因存在担保且已实现债权，没有出现任何经济损失。只有担保公司因为被告人提供担保而履行担保责任，被划扣174万余元钱款而遭受经济损失。此后担保公司开始向被告人周某追偿，周某现已偿还担保公司部分债务，尚欠约120万元。

结合上文分析，若要认定周某所获取的174万贷款为违法所得，必须符合两个条件：一是钱款来源非法。而从周某174万元钱款的来源看，该钱款系周某通过使用重复抵押的方式欺骗担保公司，获得担保公司的担保函，进而使用担保函启动贷款程序，此后担保公司担保，周某向泗县农商行贷款。174万元钱款本源自担保合同担保的泗县农商行200万元贷款的本息部分，其中周某已偿还42万元。想要正确分析174万元的钱款来源是否合法，为此需要分析200万元钱款的来源是否合法。

经审查该200万元系周某向泗县农商行正常申请的担保贷款。贷款过程中虽然被告人存在欺骗担保公司的情形，但担保公司向泗县农商行提供的担保函系合法有效的担保函，该函仅为泗县农商行启动贷款程序的手续。后期贷款时，担保公司为被告人周某提供担保，银行基于借款合同及担保合同才发放贷款。根据民法典第143条、144条、146条、153条、154条等规定，另外参考最高法《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第12条，即借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判被认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，人民法院应当依据民法典相关规定，认定民间借贷合同的效力的规定，泗县农商行贷款行为、泗县担保公司担保行为的效力，应按照民事法律规范认定。

而在被告人周某向银行申请贷款及银行发放贷款的行为中，双方当事人具备相应的民事行为能力，意思表示真实，且不违反法律、行政法律的强制性规定，亦不违背公序良俗。故该民事行为属于合法有效民事行为，受到民事法律保护。因泗县农商行发放的200万元贷款的来源合法，而在被告人周某已经偿还42万元贷款本息后，无力继续偿还泗县农商行贷款后，虽担保公司代为偿还174万余元，但被周某实际占有的部分钱款来源合法。

二是财物与违法行为之间具有因果关系。被告人行为构成骗取金融票证罪，该罪所保护的法益为我国金融机构正常管理秩序和国家的金融票证安全，而从本罪犯罪构成来看，被告人因使用欺骗手段骗取担保公司担保函，结果造成金融机构重大损失，这一行为当然为刑法所禁止，行为构成骗取金融票证罪。然而被告人骗取金融票证的行为并不必然导致其由此获取200万元贷款，其200万元贷款系通过正常的担保贷款手续，向农商行所申请，而其向银行提供的担保函虽系由受欺骗的担保公司所出具，但该担保函真实合法有效，并且在担保函开具的过程中，申请担保函的主体为周某，而开具担保函的主体为担保公司，在这一环节的法律关系中，泗县农商行并没有参与本环节，非属于该法律关系的相对人，所以银行对于担保公司出具的担保函只是形式上审查，无须对担保函的出具过程进行审查，亦无出具过程是否合法的注意义务。担保函具有公示公信的效力，泗县农商行基于合理信赖，与周某签订担保借款合同，担保公司自愿向泗县农商行提供担保，银行据此而向周某提供贷款符合法律规定。并且在银行贷款到期前，周某主动偿还了部分银行贷款，剩余部分银行也通过担保及抵押等方式实现了债权。而周某骗取金融票证的行为虽然被认定为犯罪，但该犯罪行为仅是针对骗取担保公司担保函这一行为，在此环节中行为人并不存在违法所得。

违法所得不仅包括违法行为直接所得财物，也包括间接所得财物。直接所得则是指通过犯罪行为直接得到的财物，如盗窃犯窃取的财物，诈骗犯诈骗所得财物。而本案中周某虽获得贷款，但其骗取担保函的犯罪行为只是申请贷款一个环节，并不能因某个环节违法而由此认为其后的申请贷款行为全部违法。而通过分析可知，周某与泗县农商行之间的借贷关系符合法律规定，为合法民事行为。根据法秩序统一性原理，民事法律关系合法，该行为必然不具有刑事违法性。进而从被告人所得200万元贷款整体行为看，单纯的骗取金融票证行为中不存在违法所得，退一步即使认定也仅能将无价值承载的担保函认定为违法所得。

因违法所得追缴或者责令退赔的前提要求违法行为与所得财物之间存在因果关系，而周某取得贷款之结果与其骗取金融票证犯罪之行为间无直接因果关系，亦难以认定存在间接因果关系，进而周某获取的贷款不能被认定为其犯罪行为的违法所得，但该200万元可以认定为被告人犯罪行为给被害人造成的经济损失，被害人可以此为切口进行权利救济。

（三）从第三人合法利益保护角度分析

本案中除担保公司外，因被告人200万元贷款来自泗县农商行，故案件处理还涉及第三人泗县农商行利益。而反观被告人向泗县农商行贷款的行为，该贷款系以担保贷款的形式发放，被告人提供了合法有效的担保函，银行与担保公司之间基于担保合同产生了担保法律关系。这一环节的民事法律中，该担保合同是担保公司真实制作和提供，承诺提供担保的意思明确具体，银行基于信赖担保公司的担保合同而发放贷款，并无不当之处。事实上基于正常商事交易中的效率考虑，要求泗县农商行超越贷款人的义务，扩大审查范围和增加审查深度没有法律依据，并且出于信任担保合同公示公信力产生的法律关系和社会秩序，也应当予以保护。

所以银行在贷款到期后通过担保债权实现的方式，划扣了担保公司的钱款用于承担担保责任，这一行为被法律所容许。事实上金融机构已经发放贷款，贷款人也实际使用了该贷款，如若因担保函的取得违法，进而否定该笔贷款合法性，强行认定为违法所得，既有悖生活情理亦有违市场交易原则。

一则有悖责任主义原则和谦抑性刑事司法理念。对于非违法犯罪所得，强行认定为违法所得并由此要求当事人承担不利刑事法律后果，这有悖责任主义原则，同时也不符合谦抑性的刑事司法理念。相关司法解释对此亦持否定态度，如最高法《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第1条规定，当事人之间因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。因本案中周某的刑事不法行为止于骗取金融机构担保函，未及于申请贷款之行为。若将其认定为犯罪所得，则有违责任主义原则。且强行将已经完成的合法民事行为撤销，并恢复至原始状态，这是以刑事手段介入民事纠纷，使得作为最后保障法的刑法之手介入过深，有违刑法谦抑性原则。

二则有违市场经济保护交易安全和效率的价值追求，也不利于保护善意第三人权益。市场经济健康发展要求国家保护正常的交易安全，同时保障交易效率，对因公示产生的公信效力，国家同样予以保护。对善意第三人利益保护，包括保护其期待利益，在第三人利益受损时，使其损失得以弥补或是降到最低，也是一种保护。若使原本可以通过民事途径救济的行为施以刑法强行介入，这违反了“民事优先”的基本原则，不利于市场经济健康发展。

在无法认定200万元贷款为违法所得的情形下，强行认定为违法所得并予以追缴或者责令退赔，会破坏泗县农商行与被告人之间已经形成的稳定社会关系，损害善意第三人的合法权益。强行认定则意味着本应承担修复被破坏社会关系职能的刑法，要对未被破坏的贷款秩序强行修复。在修复过程中，将遭侵害的财物回归到原始状态则为修复的内在要求，而修复未被破坏的贷款秩序，这无疑使泗县农商行通过正常贷款途径收取的利息无法得到保护，势必造成泗县农商行商业目的落空，有损其利益，也破坏了正常的商业贷款秩序。

此外，周某到案后已就其犯罪行为造成被害单位的经济损失与担保公司达成还款协议，且周某也按约定部分履行还款协议。鉴于该协议系双方当事人真实意思体现，且被告人能够履行，法律认可并保护该协议。在法律认可、保护该协议的情况下，当事人之间在能够自行修复已经被破坏的社会关系，且已自行修复时，刑法无需再介入，否则将导致公权力介入私权利过多，侵蚀私权利行使空间，损害当事人合法权益，这也违背司法规律，亦有损司法权威。

综合以上分析，周某从金融机構申请的200万元贷款不属于违法所得，不应予以追缴或者责令退赔。

*安徽省宿州市人民检察院第三检察部一级检察官［234000］

［1］ 参见马明亮、吕清、周艳萍：《刑事诉讼法案例教程》，中国政法大学出版社2015年版，第79页。