新业态从业者劳动权益保障的困境与出路
2024-05-10李志强闫慧颖
李志强 闫慧颖
摘 要：新业态从业者不同于传统劳动者，其在所处行业、组织方式、用工方式、计酬方式等方面表现出“新”的独特性的同时，该类人员劳动权益无法得到有效保障的现状也对传统劳动关系理论提出了新的挑战。通过对新业态从业者劳动权益保护现状进行研究，从现行保险制度、传统劳动关系的认定标准、诉讼与仲裁的衔接、劳动者维权力量等方面分析保障不足的内在原因，进而从加强保险制度的建设、更新劳动关系认定标准、增强维权力量、协同治理等方面提出完善劳动者权益保障的建议，以规范新型用工关系，促进劳动力市场有序发展，推动数字经济时代和谐劳动关系的构建。
关键词：新业态从业者；劳动权益；劳动关系；用工模式；保险制度
中图分类号： D912.5 文献标志码： A 文章编号：1672-1012（2024）01-0036-09
Dilemma and Countermeasures for the Protection of Labor Rights and Interests of New Industry Employees
LI Zhiqiang， YAN Huiying
（School of Law， Lanzhou University， Lanzhou 730000， China）
Abstract：Employees in new industries are different from traditional workers in terms of industry， organization， employment and remuneration， etc.， and at the same time， the lack of effective protection of the labor rights and interests of these employees poses a new challenge to the studies of traditional labor relations. Through the study of the current situation of labor rights protection for new types of employees， the paper analyzes the internal causes for the insufficient protection from the aspects of the current insurance system， the standards for the identification of traditional labor relations， the connection between litigation and arbitration， and the workers power of rights protection， and then corresponding suggestions are made for the way to improve the protection of workers rights and interests in terms of strengthening the construction of the insurance system， updating the standards of recognition of labor relations， enhancing the construction of the power of workers rights protection and collaborative governance， so as to regulate the new type of employers. Then， it puts forward corresponding suggestions for improving the protection of workers rights and interests in terms of strengthening the construction of insurance system， updating the criteria for identifying labor relations， enhancing the construction of rights protection force， and collaborative governance， so as to regulate the new type of labor relations， promote the orderly development of the labor market， and push forward the construction of harmonious labor relations in the digital economy.
Key words：new industry employees; labor rights; labor relations; employment model; insurance system
在互聯网推动下，“工厂”式场景中科技取代人力的商业发展模式不断被强化，对传统就业市场中的劳动力产生了明显的“挤出”效应，由传统人力扮演的角色渐趋式微。但技术进步同时促进了新行业的产生与发展，由此产生出许多新的就业机会，主要表现为以平台外卖员、网络主播、网约车司机等为代表的新业态从业人员。新业态从业人员的合法权益得不到有效保护的现状对现有的劳动关系理论提出了新的挑战。虽然目前学界从劳动关系的扩张适用等方面提出了相关的完善建议，但仍显不足。如何更好地保护新业态从业者的合法权益，仍然是当下和今后很长一段时间研究的重点。
一、新业态从业者四大主要新型特征
之所以称之为“新”业态从业者，是因为其与传统劳动者之间存在较大差别，主要有以下几方面：
（一）所处行业集中于平台经济领域
新业态主要指的是在平台经济的带领下发展出的一系列行业，以平台为中心，育于平台之所需、发于平台之所想、成于平台之所达。随着互联网等信息技术的发展与应用，平台经济已是大势所趋。我国一直是全球平台经济创新发展最为活跃的国家之一。平台经济飞速发展的同时，产生出了对相应的新行业如外卖行业、快递行业、网约车等行业的需求。平台经济在促进经济增长的同时，也带动了就业的发展，成为我国劳动力的“蓄水池”。平台经济等新业态具有极大的发展空间，是随着人们生活方式变革的同时需求愈加强烈的行业，但其也面临着较多的法律规制问题。平台经济作为新型行业，法律规制仍处于探索阶段，平台经济新业态劳动者保护方面也不完善。
（二）组织方式呈现多元化趋势
新业态从业者的组织方式区分于传统劳动者受雇于固定企业、固定雇主的稳定单一的组织方式，呈现出“去雇主化”“多平台化”的特征。平台运行的基础为“算法”，唯有算法才能使得海量的数据得以计算并被有序安排。而在算法的运行下，人的主体性逐渐被忽略，劳动者在算法下被视作一个个数据节点。平台发布一些特定内容的工作任务，在算法运行下进行分配，劳动者对工作任务进行“抢单”。为了获得更多的劳动报酬，新业态从业者往往会选择多个平台同时进行工作。这使得从业者没有明确的雇主，与传统劳动者的组织方式呈现出极大的不同，对传统法律规制构成了新的挑战。
（三）用工方式更新速度较快
劳动者在传统的劳动场景下，同雇主具有较强的从属性，受用工单位的统一安排，从事固定的工作任务，二者形成劳动关系是毫无疑问的。但以平台经济为主导的新业态经济在发展过程中，以其自身的利益为导向，已产生规避责任的新型用工方式。因新业态从业者多是从事服务行业的具有辅助性的工作，其属于强替代性工种，企业对从业者并无特殊或专业化的要求，因此相应采用了将用工的需求进行外包等方式。用工方式的更新并未建立在法律规制的更新之上。这样规避劳动合同订立的方式一方面无法被法律所规制，另一方面对社会底层劳动力产生了更深层的剥削，法律漏洞逐渐显现出来。
（四）计酬方式灵活度提高
新业态从业者拥有一个特别的名称——“零活”工人。这个名称一针见血地指出了新业态从业者工作的特点。其一，“零活”与“灵活”读音相同，意指劳动者就业十分灵活，与传统劳动者单一化的劳动关系不同，其从事的劳动灵活多样，不受限于一个平台或雇主。其二，“零活”中“零”与“整”相对，即可发现“零活”与“全日工作”相对，新业态从业者从事的工作为零散的与非全日制的。这就说明，传统的按日计酬或按月计酬等方式并不适用于该领域的劳动者的劳动报酬结算。新业态从业者多采取“按单计酬”的方式，符合该群体“灵活”的工作性质。由平台与劳动者事先确定分配比例，平台按固定比例进行抽成后，余下即为劳动报酬。
二、新业态从业者劳动纠纷的特点
艾瑞咨询与万宝盛华大中华联合发布的《2022年中国灵活用工市场发展研究报告》显示，2022年中国灵活用工市场规模将突破1万亿元，同比增长34.9%，创近5年来新高。2023年，灵活用工市场规模将继续增加至1.4万亿元［1］。就业市场的扩大，一定程度缓解了就业难的问题，为劳动者提供了新的选择，但用工纠纷也相应增多。一些法院相继发布关于用工纠纷案件的白皮书，对新业态从业者劳动纠纷的现状进行分析与总结。新业态从业者的劳动纠纷主要呈现以下几个特点。
（一）劳动纠纷案件呈陡崖式上升趋势
随着平台经济的发展，劳动纠纷案件的数量呈上升趋势。根据国家信息中心统计发布的《中国共享经济发展年度报告（2023）》，共享经济就业人数增多，并同时伴随着结构性失业的问题。共享经济新业态以其独有的优势发挥了劳动力蓄水池的作用，在公民稳定就业与增加收入方面发挥着积极作用。美团发起的“春风送岗”行动，在2023年第一季度开放50万个骑手、站长等配送服务岗位，并投入1亿元用于招募新骑手。2022年达达集团联手京东集团面向全社会提供数十万人的就业岗位，达达快送面向全国超过2700个县区市招募骑士。“58同城”平台实施“58智慧家政专项”以来，平台入驻劳动者由2021年的60万人上升到2022年的130万人，劳动者收入同比提升了50%［2］。伴随着新业态从业者人数的增加，相关劳动纠纷也逐年增加，并逐渐呈现井喷之势。自2019年底实体经济发展受限，平台经济在客观因素的推动下快速崛起，2020年新业态从业者的劳动纠纷大幅增长。新业态从业者的劳动纠纷与以“平台经济”为代表的新经济的快速发展密切相关。
（二）劳动纠纷案件集中于高替代性行业
新业态从业者的就业集中于劳动密集型行业。新业态从业者的就业灵活性源自其所从事的岗位的高替代性。新经济催生了大批配套行业劳动力的需求，其中以付出劳动力为主，对学历及其他方面要求较低的工作被新业态从业者所青睐。事实上，新业态从业者所从事职业的高替代性一方面是社会客观催生的结果，另一方面是顺应劳动力市场发展的选择。石家庄人力资源和社会保障局发布了《新业态相关企业劳动标准指引》，其中明确规定：新业态企业只能在临时性、辅助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣劳动者，并依法履行劳务派遣用工单位责任。这是部分地区对新业态企业作出的相应规范，但可以从中窥探出新业态从业者的整体形势。因要便于劳务派遣等一系列安排，新业态从业者就业集中于高替代性行业。
（三）劳动纠纷案件涉及多方主体
劳动纠纷主体由两方结构转变为多方结构。上海市第二中级人民法院发布的白皮书显示，新业态下的用工纠纷多涉及多方主体。在其审结的83件新业态用工劳动争议案件中，涉及两方诉讼主体的案件为30件，占比36.14%，其余63.86%的案件均涉及三方及以上主体。其中，涉及三方诉讼主体42件，占比50.61%，超过总数的一半。诉讼主体分别为从业者、平台、平台合作单位或劳务派遣单位。涉及四方主体6件，占比7.23%，诉讼主体分别为从业者、平台、平台合作单位、平台合作单位关联企业或劳务外包方。其中劳务外包方既有企业，也有承揽业务的个人。涉及五方诉讼主体5件，占比6.02%［3］。因在以“平台经济”为代表的新经济的新发展影响下，用工关系得到进一步更新，劳动纠纷由传统经济下的两方结构发展至三方甚至多方。这是新经济发展的客观需要与用工主体的主观追求。但这样同时增加了法律规制的难度，对审慎适用法律有了新的挑战。
（四）劳动纠纷案件争议聚焦于劳动关系
劳动纠纷以确认劳动关系为主要诉求。由众合云科旗下51社保发布的《中国企业社保白皮书2023》显示，用工多元化正在成为常态。在本次白皮书调研受访的企业中，除了全职员工外，有48.4%的企业使用了在校实习生，有35.9%的企业使用了派遣外包员工［4］。劳动纠纷主体的多方性、多样性、多重性、复杂性，动摇了解决劳动纠纷、适用法律保护劳动者的法律基础——劳动关系的确认这一地基性的关键步骤。若新业态从业者与用工主体之间无劳动关系，从业者将被视为不具有“劳动者”的身份，更何谈劳动者权益保护，故确认劳动关系的存在成为大部分新业态从业者的劳动诉求。但同时因劳动纠纷主体的复杂性，劳动关系的认定率相应受到影响，认定新业态从业者与用工主体间存在劳动关系的比率较低，不利于劳动者劳动权益保障。
三、新业态从业者劳动权益保障不足的主要原因
新业态从业者的大批涌现使得新型用工关系出现。这是对传统劳动法的挑战。新业态从业者劳动权益保障不足主要有以下几方面的原因：
（一）现行保险制度保护的有限性
目前我国新业态从业者主要分为三种类型：其一，符合传统劳动关系的认定，签订了劳动合同的雇员，应属法律概念中标准的劳动者；其二，未与企业签订劳动合同，但事实上与企业之间形成劳动关系的所谓“类劳动者”；其三，没有形成劳动关系，与企业存在普通的劳务关系的从业者。对于这三种从业者，法律如何有效分层分类保护成了现实难题［5］。针对标准“劳动者”，其符合法律规定中判定“劳动关系”存在的要件，凭借书面的劳动合同，劳动者可以从劳动法的倾斜性保护中得到有效保护。这并非保护争议的重点。现行法律对新业态从业者保护不足的对象主要集中于第二类与第三类。
面对潜在风险，劳动者总会怀揣着侥幸心理，风险偿付方面的纠纷频频发生，社会保险的重要性显现出来。《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）规定公民应当参加社会保险，保险费用或由用人单位要职工双缴，或由用人单位单缴，而其他灵活就业人员可以参加，由个人按照国家规定缴纳保险费。对新业态从业者而言，用人单位的角色缺失，故其失去了获得工伤保险、生育保险保障的权利。虽然法律规定的其他社会保险就业人员可以参加，但需自行缴纳。对新业态从业者来说，其自身处于劳动人员结构的较低层，收入微薄，让从业者完全自行缴纳无疑增加了劳动者的负担。同时，劳动者缺少前瞻性的目光、对风险的敏锐度，往往不会选择投保。故新业态从业者缺乏社会保险的保障。
如果说社会保险是国家筑起的抵御风险的堤坝，商业保险即为个人建起的保护墙。商业保险的显著作用在于，那些因未建立劳动关系而无法进入工伤保险覆盖范围的从业人员可以在一定程度上分散其职业伤害风险，初步解决新业态从业人员“有无”职业伤害保障的问题［6］。但商业保险对新业态从业者的保护同样面临着问题：其一，负担较重。社会保险一般的双缴制及特殊的单缴制，皆是用人单位与劳动者分担或用人单位进行负担。而商业保险根据投保人的意愿订立，险种由其自己决定，保费由自己负担。这无疑增加了新业态从业者的支出负担。其二，赔付有限。商业保险公司为商业公司，商业保险采用“少投少保，多投多保”的原则，受益人能获得多少赔偿与其选择的保障范围、保障金额息息相关。这会使对新业态从业者的赔付较为有限。其三，保障范围较小。不同于社会保险的强制性与兜底性，商业保险可以筛选保障对象。参保人的身体状况、既往病史、从事职业、财产情况、年龄大小等因素都成为考虑因素，会造成保险人拒保或将保费提高。商业保险对新业态从业者的保障作用有限。
（二）传统标准致使劳动关系认定困难
北京市第一中级人民法院发布的《劳动争议审判白皮书（2010—2018）》对劳动争议审判中的挑战进行概括，指出其首要面临的挑战即为“传统劳动关系认定标准”与“‘新业态就业的要求”之间的不适应性［7］。青岛市中级人民法院发布的白皮书表明新业态劳資双方形成的法律关系复杂，认定困难［8］。上海市第二中级人民法院发布的白皮书中提到的最明显同时也具有最重要影响的问题即劳动关系的认定率较低。劳动关系的认定作为界定纠纷是否为劳动纠纷的首要步骤，对劳动者的身份界定有至关重要的作用，并关键地影响到劳动者劳动权益保障问题。以平台经济为代表的新经济中新业态从业者，突破了传统的劳资双方结构，法律关系主体多方、内容多样。这挑战着传统劳动关系的认定方式。关键因素即劳动关系具有从属性，劳动者并非独立的主体，而是从属于雇主的群体。事实上从属性可以由语词的组成得出其真正含义，“从”意为跟从、听从、主的反义——附属，劳动者的身份便为雇主之从，受用人单位的管理，遵守劳动的相关规定；“属”意为归属、隶属，点明劳动者应隶属于用人单位。这些固定且僵化的判定标准与新经济的瞬息万变性无法有效衔接。新业态从业者所形成的法律关系灵活多样，会产生无法满足这些构成要件的情形。传统劳动关系的认定方式无法完全适用于新业态从业者劳动权益保障。
（三）劳动纠纷案件增多显露仲裁与诉讼的衔接问题
仲裁与诉讼的衔接是新业态从业者权益保障的重灾区。因劳动纠纷的普遍性、争议焦点的明确性，劳动争议采取仲裁前置，以此减少讼累，但恰是劳动仲裁的规定为某些企业提供了可乘之机。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定，当事人不服劳动仲裁裁决可于收到裁决书的十五日之内向法院提起诉讼①。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三条规定说明用人单位所在地和劳动合同履行地的基层法院都有管辖权②。但第四条点明了管辖法院如何确认③，劳动仲裁后诉讼双方均可提起，采用先到先得的办法，后受理案件的法院将案件移送至先受理案件的法院。这些法律规定看似配合得当，可以有效保障劳动者的劳动权益，实则漏洞明显，存在“抢管辖”的问题。若劳动仲裁结束后，劳动者占据有利地位，不会提起诉讼，而此时企业便以不服仲裁裁决为理由，向距劳动者较远的有管辖权的法院提起诉讼，劳动者就需应诉。劳动者人生地不熟，将会处在非常不利的局面。企业可利用劳动仲裁与诉讼的衔接条款，成功“抢管辖”，使劳动者处于不利地位，将局势扭转。
（四）用工糾纷多方主体中从业者维权意识不足
新业态从业者缺乏维权意识以及维权能力较弱是造成新业态从业者劳动权益无法得到保障的重要原因。新业态从业者具有共同的特点：其一，受教育水平较低，法律意识淡薄。新业态从业者从事的行业集中于平台经济发展所衍生出的行业，以服务业为主，这些行业对入职的从业者并无高要求。因所从事的行业并不需要特殊的劳动技能，绝大部分劳动者文化水平不高，更未受过相关的法律教育。目前用工模式不断更新，各种合同条款晦涩难懂，结构复杂，同时部分企业巧妙运用格式合同规避责任，劳动者维权困难重重。其二，缺乏工会的庇护。工会一定程度上集结了工人零散的力量，形成能与用人单位抗衡的群体。《中华人民共和国工会法》（以下简称《工会法》）第六条表明工会的目的是构建和谐劳动关系，故《工会法》庇护的劳动者限于签订劳动合同、存在劳动关系的这一类④对于处于模棱两可地带的新业态从业者，工会的庇护稍显不足。其三，新业态从业者受伤风险高。无论是穿梭于大街小巷的外卖骑手，还是行驶于车水马龙之中的司机等，新业态从业者从事的行业都属于高风险领域。比起传统行业之中的劳动者，他们的工作更易受伤，工伤保险的赔付在此时显得尤为重要。商业保险成为弥补这个缺口的关键，但劳动者缺乏对于商业保险赔付条件及相关内容的了解。
四、新业态从业者权益保障的完善路径平台用工存在几大特征：一是从业者数量庞大，二是从业者趋于全职化，三是经济依赖型从业者多，因此，平衡国家、企业和劳动者三方之间利益，发展新型用工法律制度成为发展我国新就业形态、改善新用工现状的关键。（一）加强劳动者相关保险制度的建设
保险制度有助于减少劳动者的后顾之忧，通过保险在劳动者权益受损时进行赔付，减少劳动者的负担，加强与劳动者相关的保险制度的建设是保障其权益的重要途径。
其一，完善新业态从业者的工伤保险制度，实现劳动关系多元化与工伤认定单一性的对接。工业4.0时代，用工形式相应产生了变化。劳动力在城乡间流动加快，各种灵活用工形式出现。这一方面提高了社会生产力；但另一方面，劳动者的人身伤亡事故层出不穷，而工伤保险制度的不完善，使得劳动者的权益得不到保障［9］。根据《工伤认定办法》和《工伤保险条例》的规定，在进行工伤认定时，首先要认定劳动者与用人单位之间是否存在符合法律规定的劳动关系。但在现实生活中，为了降低劳动力成本，雇主往往规避保护工人的义务，例如不与工人在合理期限签订劳动合同，随意延长试用期等。这使得劳动关系的认定难上加难。在世界就业形式多样化、非正规就业日益增加并成为一种重要趋势的情况下，传统的工伤认定与劳动关系相对固定、统一的状态已经有所改变。八部门联合发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《指导意见》）明确提出：企业要引导和支持不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者根据自身情况参加相应的社会保险⑤。因此必须关注劳动关系的多元化和不确定性与工伤认定的确定性、最低保障性如何对接的问题。我国劳动力市场正处于刘易斯拐点，劳动力数量正在由过剩向短缺转变，劳动力从线下走向线上，对产业结构造成冲击［10］。对劳动者进行合理保护，对于维护社会稳定、促进产业结构发展转型、构建和谐社会具有重要意义。
其二，发挥商业保险的补充保护作用。一方面，国家层面逐渐意识到商业保险的重要性，通过文件形成了一定的政策导向，对平台企业形成督促作用。《指导意见》明确指出，鼓励平台企业通过购买商业保险，提升平台灵活就业人员保障水平。新业态下从业者的就业集中于高风险地带，将赔付的责任全部置于企业会成为企业发展的重负，并且可能导致企业承担能力不足，对劳动者权益保障无益。可鼓励企业通过为新业态从业者购买商业保险进行一定的风险转移，减轻企业雇佣负担的同时，为劳动者的权益保驾护航。另一方面，地方政府在国家层面政策的引导下，积极响应并探索创新，尝试建立职业伤害保障新模式。如，衢州市政府于2020年7月出台《新业态从业人员职业伤害保障试行办法》，创新推出新业态职业伤害保障“1+1”模式，即建立工伤保险与补充商业保险“1+1”的职业伤害保障模式⑥。《常熟市新业态从业人员职业伤害保险办法（试行）》提到了共保体模式，即职业伤害保险采取政府主导、信息化引领、商业保险机构承办、社会保险经办机构监管的商保合作运营方式，由社会保险经办机构邀请社会信誉良好、风险防范制度健全、保障能力突出、内部管理规范的具有相关资质的商业保险机构建立共保体，共同承接相关工作⑦。这些城市采用政府主导、部门协同、平稳推进、社会力量承办相结合的方式为新业态从业者的劳动权益保障探索了合理可行，投保人积极参与、受益人得到合理赔付的新模式，也在新主体、新背景下为补充商业保险找到了新的作用方式。
（二）新型劳动关系应注重事实认定
劳动关系不能仅根据是否签订劳动合同进行判断，其真正的面目隐藏在事实之中，劳动关系的认定应当刺破合同的面纱，注重事实的考察。
法律不仅需要保护公民自治的权利，同时需要保障公民不受侵害。一方面，需要保障劳动过程中各主体的意思自治；另一方面，在给予保护时需更倾向事实方面的认定，给予适当的强制保护。行为人理性的不足、行为人地位的不平等、社会环境的变化都使得法律家长主义存在具有一定的合理性。青岛中院发布的白皮书显示，2016—2018年青岛全市两级法院受理的94件新业态用工纠纷案件（包括外卖、网约车及快递3类）中，与平台签订劳动合同的只占3%，未签订劳动合同的占76%［11］。这大大降低了新业态从业者劳动权益保障的有效性，是否签订劳动合同是当事人意思自治的结果，但这建立在没有侵害当事人基本权益的基础上。
平台是数字的基础设施，它可以让两个或更多的群组发生互动［12］50，平台将不同的交易主体连接起来使交易便捷化。平台的用工方式随着人们生活需要的增加不断进化，灵活用工大幅出现于平台。最有代表性的即外卖平台的发展。骑手作为实现外卖服务的最终环节，是新业态从业者的重要组成部分，但灵活的工作方式使骑手被视为新业态从业者而难以作为劳动者被保护。骑手与平台间是否存在劳动关系颇受争议，这是新业态从业者这个群体所面临的最大难题。在目前的平台用工市场，骑手被注册为个体工商户，平台通过这种方式来规避责任，而骑手作为弱势的个体，没有反抗这种条约的能力与权利，拒绝签署合同意味着拒绝工作的机会。因此，认定外卖骑手与平台间属于承揽关系抑或劳动关系成为一大争议难题。事实上，承揽合同的承揽人具有相对较高的自主性，定作人发布自己的要求，而要求本身是针对工作成果而言的，但骑手与平台的关系不同。平台会发布固定时间、固定地点、固定方式、固定内容的工作任务，由骑手进行配送，骑手具有从属性、管理性的色彩。外卖骑手的送达行为可替代性强、专业技能性弱，且工作过程受到平台的全程指挥、控制和约束［13］，其劳动关系的属性更为明显，在实务中的认定应该更为审慎。
以小見大，新业态从业者所从事行业的用工发展大同小异，不能凭借表面上企业与从业者未签订劳动合同就认为劳动关系不存在，认定劳动关系应更加注重事实因素的分析。
（三）劳动关系从属性认定的更新
我国劳动者保护的关键仍是以劳动关系为前提的，面对新崛起的劳动者群体，并未有衔接得当的新方式。传统认定劳动关系是否存在的一个重要考察标准为从属性，如今应该与崛起的新经济进行一定程度的结合，在传统的基础上进行创新。
劳动关系构成是解决劳动争议的基础，而是否具有从属性则为劳动关系是否存在的基础。大陆法系国家认为从属性包含人格从属性和经济从属性两方面内容。人格从属即传统劳动关系中劳动者对用人单位人格上的从属，体现在命令、监督等方面，但平台经济的不断发展使用工方式产生变化。单纯从人格从属性方面进行考察的局限性体现出来，平台经济使劳动者对用人单位的人格从属性降低，多元复杂的平台用工方式使劳动关系认定存在困难，此时经济从属性的重要性即体现出来［14］。《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定符合条件的可以认定为劳动关系⑧。以此为基准，针对不完全确立劳动关系的情形，制定符合我国平台从业者经济从属性标准的要件，具体包括：一是劳动者从用工单位获取的收入是否构成其主要生活来源；二是提供的劳动是否是用工单位的主营业务；三是劳动过程是否受到平台管理、指示或监管；四是用工单位和劳动者关系的持久性。平台劳动者归属于哪种就业身份取决于其是否满足以上四个关键要素。比如，以兼职身份在多平台就业的劳动者，其劳动持续性程度低，对每个平台的经济依赖性较弱，受到平台企业监管较少且所提供劳动不是用工单位的主营业务，可将其划为灵活就业人员。如果平台劳动者长期固定在某一平台提供劳动，从平台获取的收入是主要生计来源（占比不低于50%），劳动过程受到雇主的持续监管且工作时间较长，其已成为平台运行不可或缺的一部分，则该类群体对平台有很强的经济依附性，可将其视为雇员，享受与正式雇员一样的权益保障［13］。
在这几方面具体指标的判断下，将从用工单位获取主要生活来源且为用工者提供的主要业务、劳动过程受到控制，与用工单位的关系较为持久的从业者认定为“劳动者”进行保护，保障其基本的劳动权益。这种方式同时结合了国内针对劳动关系的认定办法以及国外针对新业态从业者的保护方式，并且包含了传统劳动关系的从属性以及与互联网技术结合的新特点，符合劳动者的保护趋势，有利于社会稳定与经济平稳运行。
（四）提高维权意识，加强法律援助与工会建设，增强劳动者维权力量
劳动者是面对劳动争议的亲历者，只有增强劳动者维权力量才是完善劳动权益保障直接而有效的方式。
其一，提高维权意识是增强个人抵御风险能力的关键。只有提高认识风险的能力，才能提高抵御风险的能力。因此，劳动者应提高保护自身权益的意识。应安排适度的劳动就业技能培训及法律知识普及教育，使劳动者拥有基本的判断力。在签订劳动合同的问题上，劳动者应及时表达自己的诉求，而不是听之任之；要尽量与相应的企业签订劳动合同，对基本的合同条款能进行辨别，保障自身基本的劳动权益。
其二，加强法律援助服务建设。仲裁与诉讼的衔接漏洞被部分企业利用成了侵害劳动者合法权益的手段。但关于法律规定中诉讼管辖问题的变通或修改涉及法律统一性的问题，故解决方式的重点可置于劳动者自身，即采用法律援助。应加强法律援助服务的建设，重视异地法律援助现实作用的发挥，对法律援助对象的标准适度放宽，建设相应的劳动争议法律援助服务。这样不仅可以适应劳动仲裁后“抢管辖”的问题，同时也能避免出现劳动者异地应诉的问题。
其三，新业态工会的建设。新业态经济的发展成为经济的重要发展引擎，如何避免以人权换效益，集体保障措施十分重要。但工会保障的对象限于与用人单位形成劳动关系的劳动者，这将大多数处于尴尬境地的新业态从业者排除在外，但恰是这部分群体最需要强有力的支持以及能与企业抗衡的实力。因此，新业态工会的建设应提上日程。《关于深入推进“兜底建”工作的指导意见》明确指出，要通过“小三级”工会打通制约新就业形态劳动者建会入会的体制机制障碍，吸引其入会⑨。要尽量实现保障全覆盖，努力构建和谐劳动关系。
（五）协同治理形成多元治理体系
协同治理助力形成多元治理体系，促进治理合力的形成［15］。新业态从业者处于风险社会之中，社会具有高度的复杂性及不确定性。随着社会不断发展，风险同样不断发展，新业态从业者工作过程中所面对的风险在演化过程中不断叠加、衍生、复合，风险产生了多层次、多方位的特点。这也决定了风险治理的水平需得到相应提高。单层次、单方位、单向的事后风险赔偿或补偿机制难以应对复杂多变的职业风险，多方参与、多主体互动的协同治理模式更适用于现代化用工过程中风险的治理，多元协同治理成为应对复杂风险的必要方式。
协同治理一方面在于主体的多元化，要推动参与式治理的格局形成。新业态从业者面对的潜在风险已从单一化向复杂化发展，简单的单一主体无法有效应对复杂的风险。故风险治理不能只由单一主体来实施，这会加大风险发生的可能性。应该建立以政府为主导的包括政府、组织、个人在内的多元共治机制，将政府的权威性、组织的广泛覆盖性、个人的亲历性相结合。由个人、公共部门、志愿组织等与某个事务或者项目有利害关系的个人或群体，共同参与到公共事务的处理之中，分配资源、合作治理、自我赋权［16］。
协同治理另一方面在于治理的多层次，要采用多层次的劳动纠纷解决机制。看到诉讼手段强制性的同时，也要看到非诉讼手段的时效性。对于劳动者来说，诉讼并非最优选择，需要投入时间与金钱，而且可能无法得到想要的结果；对于企业来说，诉讼使得企业风评被扰，同样不利于企业口碑的积累。此时非诉讼手段高效的、温和的解决方式可以为双方共同青睐，符合中华民族以和为贵的处事原则，留体面于双方，解决矛盾于无形。新经济高速发展不能以牺牲劳动者权益为代价，建立与经济发展相适应的新业态从业者保障体系，协同发挥作用是必然选择。
五、结语
人生而自由，却又无往不在枷锁之中［17］8。劳动者从被限制于传统办公室的工作转向了更广阔的工作天地，看似获得了更多自由空间，实则困于算法、困于合同条款之中，被名为“劳动关系”的枷锁绑住。随着互联网经济的发展，产生了很多灵活用工的方式，为社会发展带来许多经济效益，但与此同时，也产生了较多的社会问题。面对目前新业态从业者的崛起趋势，国家应当采取相应的对策，创新劳动者的保护方式，考虑就业形态的多样性与劳动者安全性、用工方式的灵活性与劳动关系确定的固定性如何合理对接的问题。法律的生命不在于逻辑，而在于经验［18］1。在新业态从业者劳动纠纷频发的当下，现有的劳动纠纷解决机制显示出诸多不足，应该关注法律规制的更新与优化。本文通过分析现有劳动权益保障不足的现状，追根溯源，对新业态从业者的劳动权益保障图景进行新的描绘，但仍存在较多不足之处，新的权益保障机制建设仍任重而道远。
参考文献：
［1］艾瑞咨询：2022年中国灵活用工市场研究报告（62页）.pdf［R/OL］.［2023-05-10］.https：//www.sgpjbg.com/baogao/150140.html.
［2］信息化和产业发展部分享经济研究中心.中国共享经济发展报告［R/OL］.［2023-05-10］.http：//www.sic.gov.cn/sic/93/552/557/0223/11819_pc.html.
［3］上海市第二中级人民法院.2017—2022新业态纠纷案件审判白皮书［EB/OL］.［2023-05-10］.https：//www.hshfy.sh.cn/css/2022/11/17/202211170959513934920.pdf.
［4］中国企业社保白皮书2023［EB/OL］.［2023-11-01］.https：//report.51shebao.com/6QU4ZHS？gType=contenthp&gId=-1&pType=ebook&pId=undefined& isStatistics=1&pm.
［5］金维刚.新业态从业人员社会保险问题与对策［J］.中国社会保障，2022（2）：20-21.
［6］白艳莉.新业态从业人员职业伤害保障体系构建研究［J］.中州学刊，2022（7）：80-89.
［7］新业态用工时代来了！一文读懂与平台和劳动者有关的法律问题［EB/OL］.［2023-05-10］.https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1710784473559215286&wfr=spider&for=pc.
［8］青島市中级人民法院.新业态用工纠纷审判白皮书［EB/OL］.［2023-05-10］.http：//qdhsfy.sdcourt.gov.cn/qdzy/sjgk95/gzbg1/bps60/5791231/20191205153 51983989.pdf.
［9］郑虹.劳动关系认定在工伤认定中的地位探析［J］.大陆桥视野，2022（8）：91-93.〖ZK）〗
［10］闻效仪.去技能化陷阱：警惕零工经济对制造业的结构性风险［J］.探索与争鸣，2020（11）：150-159，180.
［11］青岛中院发布《青岛新业态用工纠纷审判白皮书》［EB/OL］.［2023-05-10］.https：//www.163.com/dy/article/FI0IP47G05419PPO.html.
［12］尼克·斯尔尼塞克.平台资本主义［M］.程水英，译.广州：广东人民出版社，2018.
［13］邹开亮，王霞.算法控制下外卖骑手劳动关系的去离、回归与协调［J］.大连理工大学学报（社会科学版），2022，43（5）：70-79.
［14］王汝唯.互联网平台企业与平台从业者的关系研究：基于司法裁判的现状考量［J］.法律适用，2023（9）：158-168.
［15］张康之.风险社会中人的存在及其行动［J］.中州学刊，2022（1）：74-82.
［16］邹颖.参与式治理视角下的劳动争议多元协同解决机制研究：以A区劳动争议处理机制创新为例［J］.中国人力资源开发，2022，39（10）：89-98.
［17］卢梭.社会契约论［M］.何兆武，译.北京：商务印书馆，1980.
［18］小奥利弗·温德尔·霍姆斯.普通法［M］.冉昊，姚中秋，译.北京：中国政法大学出版社，2006.
收稿日期： 2023－06－15
基金项目：兰州大学“中央高校基本科研业务费专项资金”自由探索——优秀青年教师科研创新项目（2019jbkyzy019）
作者简介：李志强，男，兰州大学法学院副教授，硕士研究生导师。
闫慧颖，女，兰州大学法学院硕士研究生。
①参见《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的第五十条“不服仲裁裁决提起诉讼”：当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。
②参见《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》的第三条：劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。
③参见《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》的第四条：劳动者与用人单位均不服劳动争议仲裁机构的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告，对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。双方当事人就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。
④参见《中华人民共和国工会法》的第六条：维护职工合法权益、竭诚服务职工群众是工会的基本职责。工会在维护全国人民总体利益的同时，代表和维护职工的合法权益。工会通过平等协商和集体合同制度等，推动健全劳动关系协调机制，维护职工劳动权益，构建和谐劳动关系。
⑤参见人社部发〔2021〕56号《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，2021年07月16日。
⑥参见衢市人社发〔2020〕52号《衢州市新业态从业人员职业伤害保障试行办法》，2020年7月9日。
⑦参见常人社〔2022〕7号《常熟市新业态从业人员职业伤害保险办法（试行）》，2022年2月15日。
⑧参见劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，2005年05月25日。
⑨参见全国总工会印发的《关于深入推进“兜底建”工作的指导意见》：各级工会要眼睛向下、大抓基层，坚持加强思想政治引领，坚持维权服务并重，坚持守正创新，坚持问题导向，坚持务实担当，深入推进“兜底建”工作。要在做实“重点建”“行业建”的同时，以夯实基层组织基础为前提，以创新载体手段为关键，以加大资源力量投入为保障，以实现“兜得住、兜得牢、兜得好”为目标，通过三至五年努力，进一步建强做实“小三级”工会组织，有效打通制约新就业形态劳动者建会入会的体制机制障碍，最大限度把他们吸引过来、组织起来、稳固下来，实现“小三级”工会建设和新就业形态劳动者建会入会工作双提升。
