限制肯定说背景下不作为共同正犯的成立条件

黄 鹏（广东外语外贸大学法学院，广东 广州 510006）

关于不作为参与共同犯罪能否成立共同正犯的议题，在德日刑法学理论上讨论颇多，主要形成了三种学说。一是全面否定说，是指根据不作为的自然属性否定不作为能与其他行为构成共同犯罪，亦即不可能以不作为方式构成共同正犯。①持全面否定说的学者有：考夫曼（Kaufmann）、威尔泽尔（Welzel）、格林瓦德（Grünwald），参见Armin Kaufmann，Die Dogmaik der Unterlassungsdelikte，1959，S.189；Hans Welzel，Das Deutsche Strafrecht，11.Aufl.，1969，S.206；Gerald Grünwald，Dle Beteilegung durch Unterlassen，GA 1959.S.111；参见刘瑞瑞《不作为共犯研究》，广西师范大学出版社2009 年版，第96-118 页。二是全面肯定说，是指从规范评价上看待不作为，全面承认不作为与作为在行为性和实行性等刑法意义方面能够同等对待，在这种不作为与作为等质无异的思想下，认为作为能够实现或构成的犯罪形态，不作为也同样能够实现和构成。①持全面肯定说的学者有：马拉哈（Maurach）、布塞（Busse）、威尔纳（Woerner）、井田良、大谷实、香川达夫、内田文昭等，参见Lothar Woerner，Täterschaft und Teilnahme beim unechten Unterlassungsdelikt，1958.，S.69；陈家林《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004 年版，第258-259 页；[日]井田良《刑法总论的理论构造》，成文堂2005 年版，第442 页；[日]大谷实《刑法总论》，成文堂2000 年版，第253 页；[日]香川达夫《刑法总论》，成文堂1980 年版，第366-367 页。三是限制肯定说，是指关注到不作为的规范构造等法律属性，承认以不作为方式在某种条件下能够成立共同正犯，但某些条件下不能成立共同正犯。该说内部关于成立共同正犯的条件和类型又有诸多争议。②持限制肯定说的学者有：罗克辛（Roxin）、耶赛克（Jescheck）、齐藤诚二、大塚仁、山口厚、神山敏雄、山中敬一等，参 见Claus Roxin，Strafgesetzbuch，Leipziger Kommentar，2.Lieferung，1978，S.76；Hans-Heinrich Jescheck，Lehrbuch des Strafrechts（AT），3.Aufl，1978，SS.555-556；[日]齐藤诚二《不作为与共犯》，载《Law School》第14 号，第24 页；[日]大塚仁《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993 年版，第269 页；[日]山口厚《刑法总论》第2 版，付立庆译，中国人民大学出版社2011 年版，第365 页；[日]神山敏雄《不作為をめぐる共犯論》，成文堂1994 年版，第318 页以下；[日]山中敬一《刑法总论Ⅱ》，成文堂1999 年版，第810 页以下。由于全面否定说被认为是不符合时代的要求，而甚少有学者主张。因而，我国理论界主要主张全面肯定说和限制肯定说两种观点。③我国支持全面肯定说的学者有：陈子平《刑法总论》（2008 年增修版），中国人民大学出版社2009 年版，第446 页；林山田《刑法通论》（下册），北京大学出版社2012 年版，第177 页；刘瑞瑞《不作为共犯研究》，广西师范大学出版社2009 年版，第96-118 页；陈世伟《论共犯的二重性》，中国检察出版社2008 年版，第138 页；熊选国《刑法中行为论》，人民法院出版社1992 年版，第198 页；赵秉志，许成磊《不作为共犯问题研究》，载《中国刑事法杂志》2008 第5 期，第24 页。而支持限制肯定说的学者：张明楷《刑法学》第四版，法律出版社2011 年版，第395 页；陈伟强《共同犯罪刑事责任研究》，清华大学出版社2013 年版，第28-30 页；陈家林《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004 年版，第267-271 页；王光明《共同实行犯研究》，法律出版社2012 年版，第214-218 页。

一、不作为参与共同犯罪能够成立共同正犯

本文认为，不作为参与共同犯罪能够成立共同正犯，是符合刑事理论发展和司法实践的。申言之，全面否定说只具有学术史的意义而无理论研究和司法实践指导价值。全面肯定说在肯定不作为成立共同正犯这一点是正确的，但其全盘性肯定的见解既缺乏实质性理论基础，也缺乏司法实务的支持。故而，限制肯定说是较为合理的。问题是在限制肯定说背景下，需要具备哪些具体条件，不作为参与共同犯罪才能成立共同正犯。此外，在不作为参与共同犯罪场合，以构成共同正犯的行为组合方式为标准，可以分为两种类型：一是不作为与不作为组合而成的共同正犯，简称为单纯型不作为共同正犯；二是不作为与作为组合而成的共同正犯，简称为混合型不作为共同正犯。概言之，本文拟在限制肯定说的理论框架下，详细论述不作为共同正犯的主客观条件和限制条件。

二、不作为共同正犯的客观要件

不作为共同正犯具有正犯和共犯的二重性，需要同时适用不作为理论和共同犯罪理论予以论证。申言之，不作为共同正犯的正犯性只能从不作为中获得，而不作为共同正犯的共犯性也只能从共同犯罪中获得。因此，有必要从不作为和共同正犯两种维度有机阐释不作为共同正犯的成立条件，其中客观要件主要表现为互相协力加功关系的不作为共同实行事实。

（一）共同实行事实

1.实行行为的含义

实行行为，从形式上来说，应是该当构成要件的行为，属于构成要件范畴的内容；从实质上来说，应是具有侵害法益现实危险性的行为。考虑到不作为行为的特性，所谓现实危险性，是指在法益陷入异常状态后，法律命令行为人履行特定作为义务，行为人能作为而不采取一定措施的通常情况，则有发生法益侵害结果的盖然性。

因此，正犯从形式上来说，是着手实施该当构成要件行为的实行之人；从实质上来说，是实施侵害法益的行为而引起法益发生现实危险状态之人。对于单纯型不作为共同正犯而言，比较容易判断其不作为行为的实行性。详言之，只要共同不作为人都不履行作为义务，没有采取一定措施，致使陷入异常状态的法益未恢复到平稳状态的，通常具备实质法益侵害性和形式实行符合性，从而成立正犯。但对于混合型不作为共同正犯而言，比较难以区分不作为的正犯性还是狭义共犯性。

2.共同实行事实的特征

共同实行事实，是指2 人以上共同实施的该当构成要件行为的整体的不法事实。其中“共同实行”，是指各参与者互相利用、协力加功、补充他人行为以实行犯罪。而各参与者的实行行为在因果关系上互相产生物理、心理的影响力，以致于具有实现法益侵害结果的现实危险。申言之，各参与者实施的必须是实行行为，而且彼此之间的实行行为是同质相互关系而非从属关系，否则不能成立共同正犯。当前，主流观点对于实行行为也趋向于实质性解释，将其理解为实现法益侵害的现实危险性的行为。至于各参与者的行为，是否存在实行行为的协力加功，是否具有实现法益侵害的现实危险性，则取决于该行为在共同犯罪关系框架之下可否被评价为整体实行行为的一部分或全部而定。

（二）共同实行行为之间的关系

1.相互协力加功的关系

由于不作为与作为在自然构造上的差异，因而以作为构成共同正犯之共同实行的标准，来审查不作为的共同实行，其本身在方法论上就存在问题。换言之，这种共同实行的审查，只能放弃作为形式的共同正犯所呈现出来的自然物理性质的形式标准，而要以不作为与作为共通的刑法规范性质的实质基准为依据。因此，不作为共同正犯的共同实行，表现为不作为实行行为与其他实行行为之间，在规范评价上具有相互协力或加功的作用即可。

以每位参与者是否履行义务与结果发生之间的关系为标准，单纯型不作为共同正犯可以分为两种情况。一是复合型不作为共同正犯，是指只有共同不作为人都不履行作为义务才会发生法益侵害结果。亦即，只要有一个行为人履行作为义务就不会发生结果。换言之，这种相互协力加功的效果，表现为每个参与者都能独立阻止结果发生，因此实际发生的具体结果是由所有不作为共同导致。二是择一型不作为共同正犯，是指只有共同不作为人都履行作为义务才会阻止法益侵害结果发生。亦即，只要有一个行为人不履行作为义务就很可能发生结果。换言之，这种相互协力加功的效果，表现为每个参与者都不能独立阻止结果发生，而要想不发生结果，还得依赖其他参与者实施合乎义务的特定措施。因此，实际发生的具体结果仍是由所有不作为共同导致。此外，对于混合型不作为共同正犯而言，这种相互协力加功的效果，表现为不作为对于因作为侵害而陷入异常状况的法益负有特定法律义务，且不作为人在具有作为可能性的情况下没有实施合乎义务的特定行动去阻止结果发生。因此，实际发生的具体结果同样是由不作为和作为共同导致。

2.相对独立的关系

不作为共同正犯之各参与者的行为，虽然在规范上被整体评价为一个构成要件行为，但在现象上仍可以划分参与者各自的行为。对此，混合型不作为共同正犯不存在区分作为实行与不作为实行的困难，而单纯型不作为共同正犯则需要予以讨论。

其一，共同实行当然不排除相同实行，亦即所有参与者都实施完整该当构成要件的行为。由于不作为在自然现象论上的特性，行为人实施该当构成要件的不作为，通常难以区分是部分该当还是完整该当。总结刑事司法实务可以发现，行为人不实施合乎义务的行为，更多地被评价为完整的不作为。因而，共同不作为参与共同犯罪成立共同正犯场合，多数为并进型的不作为共同正犯。在这种情况下，虽然共同不作为属于所成立之罪的实行行为，但不作为实行之间仍具有相对独立性。

其二，即便对于分担型不作为共同正犯而言，同样可以区分各参与者所实施的部分行为。例如，案例1：在生产作业中，某工程事项因存在重大事故隐患被举报，相关主管部门依法责令作业人员甲停止施工，并责令乙立即采取排除危险的整改措施。甲乙在主管部门面前接受教育训导，并同意立即停工修整，但事后商议认为工程时间紧迫、资金短缺，若停工修整将造成重大损失，遂决定违反有关安全管理规定继续加紧推进作业。后该工程事项再次被举报。司法机关事后查明，甲乙拒不执行主管部门停工排危修整的命令，致使该生产作业具有发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险；并且任何一方按照主管部门的要求进行停工或采取排除危险措施，都会较大程度降低发生严重后果的现实危险。因此甲乙各自拒不执行的行为，分别该当了危险作业罪构成要件行为的一部分，两者之间形成协力分担型关系，共同产生法益侵害的具体危险，因此成立不作为共同正犯。申言之，甲乙在共同危险作业的故意下所各自实施的不作为，虽然整体评价为一个该当危险作业罪构成要件的行为，但两者各自的行为仍然清晰可辨，可以相对区分。

（三）不作为共同正犯的客观归责

行为人不履行作为义务，就会制造或实现法所不容许的法益危险。如果在行为人有能力支配而不介入的因果流程中，行为人以欠缺一定行动的方式，实现命令规范想要避免的法益损害或危险，就要承担不作为犯的刑事非难。申言之，对不作为共同正犯进行客观归责，需要注意以下几个方面。

1.不作为共同正犯的客观归责条件

其一，行为人的不作为，须有作为义务为前提。因此在不作为参与共同犯罪的场合，须首先考察行为人是否具备作为义务。若是共同不作为，则各参与者都要具有作为义务。

其二，以假定的因果流程来判断具体案件的结果归责。详言之，先假设行为人履行作为义务，然后审查法益损害结果或风险是否仍会出现。由于行为人未实际履行作为义务，而以实施合乎义务的行为替代，因此是一件未实际发生的假定情状。那么，法益侵害结果是否仍会发生，就也是未现实存在的假定因果流程。申言之，只要在假定因果流程下，结果回避不具有可能性，就不能得出归责的结论。亦即，从结果无价值论来说，就可以根据“不能因违反了一项即使履行也无法避免危险发生的义务而归责受罚”原则——即无防果可能性无责任——否定结果归责。如果在假定因果流程下，结果回避具有可能性，就可以进行客观归责。

其三，在单纯型不作为共同正犯的场合，对于每一个不作为人都要经过假定因果流程的检验。具体又可以表现为以下两种情形：第一，对于复合型不作为共同正犯而言，任何一方不作为人在假定的因果流程下，履行法定义务就有可能降低法益风险，即具有防果可能性。换言之，在现实因果流程下，结果由共同不作为人共同导致，因此可以进行客观归责。第二，对于择一型不作为共同正犯而言，只有共同不作为人在假定的因果流程下，全都履行法定义务，才能阻止法益侵害结果。换言之，在现实因果流程下，结果由共同不作为共同导致，因此可以进行客观归责。

2.违法关联性的审查

对于不作为共同正犯的客观归责，必须存在不履行作为义务与法益侵害之间的违法关联性。亦即，行为人不履行作为义务而导致法益风险，该风险得到实现而损害法益，才能认定两者存在违法关联。

其一，违法关联性具体内容可以分为以下三个方面。一是构成不作为犯的前提，负有法律上的特定义务。二是未履行作为义务与法益损害结果必然处于因果流程之中。一般采取条件说的反证公式，来确定因果关系的基础。三是在命令规范上，有预设一个想要规避风险实现的路径。因此，不作为违反命令规范，致使法益合乎所预设的风险实现路径地遭受侵害，才能将该法益损害结果归责于行为人。

其二，违法关联性具体操作标准。第一层次依据是命令规范保护目的，即法益侵害结果应在命令规范的保护范围之内。反言之，如果具体结果不属命令规范的保护范围，则该结果不可归责于不作为。第二层次依据是用履行义务的作为，替代未履行义务的不作为，假定一个因果流程。对比违法关联性的第一层次依据和第二层次依据，可以发现两者实现侵害法益途径存在很大不同。第一层次是消极标准，主要侧重阻却归责，表现为法益侵害实现路径已经超出了规范保护目的的辐射范围。详言之，不论是时空关系、还是第三人介入而发生损害，都与规范保护目的期待规避的损害路径无关，侵害已超出作为义务的保护射程，就应该阻却结果归责。因此，只有在作为义务的规范保护目的范围内才具备客观归责的基础。反之，第二层次是积极标准，主要侧重确定归责。详言之，作为义务是行为人能够履行的，并且只要履行义务采取特定行动，就具有回避结果发生的高度盖然性。因此，不履行作为义务所制造或升高法所不允许的风险，正是实现法益侵害的原因，就可以将具体结果归责于不作为。

3.特别审查危险前行为的违法关联性

在审查违法关联性时，还需要特别注意由危险前行为产生作为义务的场合，即应着重判断危险前行为所产生作为义务的合理范围。换言之，产生作为义务的前行为，必须要与所发生的其他法益侵害危险之间具有违法关联性。更进一步讲，行为人不对危险前行为所引起的所有危险负有防止义务，而是仅对其中“被害人因行为人的危险前行为而丧失自我保护能力，相对应的，行为人对法益是否遭受侵害具有支配力的”法益侵害危险，产生制止结果发生的作为义务。

例如，案例2：甲男在一小树林闲逛时发现乙女所穿戴衣物皆为名牌，遂想搞点钱，于是趁傍晚人少将乙击晕倒地后，将其包里的财物拿到一边翻找。乙的丈夫丙男回家时见乙不在家，并听家人说肯定又去找出轨对象丁男了，便气势汹汹地想要捉奸打死乙，就提着一把菜刀出门找人。丁与甲乙住在不同小区，且两小区之间只隔了一个尚未开发的小树林。因此，丙在去丁家穿过小树林时，在小路上发现了倒在地上的乙和正在翻找东西的甲。丙在发现乙后，便破口大骂乙。甲见人过来，本想立即逃走，但见丙并未在意自己反而对乙恶狠狠咒骂，想起自己同样的经历，继而留下来和丙交流一番。在此期间，小树林里一条毒蛇爬到乙周边，甲丙见此情形发现蛇是毒性极强的银环蛇，不仅不思驱赶反而谈到希望蛇咬死乙。果然，毒蛇片刻后便攻击了乙。甲丙见状又交谈了一番后才各自离去，留乙一人在原地。次日，乙被发现因蛇毒发作而死。

从本案来看，甲抢劫乙的前行为，侵害了乙的财产权益，但并未导致乙生命遭受侵害的危险。在乙受到毒蛇危及生命安全时，乙因被甲击晕而无反抗或躲避能力，致使乙的生命法益依赖于甲的保护。理由在于，甲的先行抢劫行为造成了乙在面对生命危险时失去了反抗能力，因此导致甲基于先行抢劫行为而产生保护乙生命安全的保证人地位，负有制止乙被毒蛇危害的作为义务。然而甲并未采取任何保护措施以履行义务，造成了乙死亡结果，成立不作为的杀人行为。此外，作为丈夫的丙在妻子乙遭受生命危险时，未履行法定的扶养救助义务，没有采取措施阻止乙被毒蛇攻击，也没有在乙被毒蛇咬伤后及时送医，造成乙毒发身亡的结果，同样成立不作为的杀人行为。此外，如果甲或丙履行各自的保护救助义务，就可以避免乙被蛇毒毒死的结果，因此甲和丙的不作为与乙死亡结果之间都具有因果关系，并且乙死亡结果与甲的危险前行为具有违法关联性。总之，甲丙成立不作为故意杀人罪的共同正犯。

三、不作为共同正犯的主观要件

如果基于共同犯罪是不法层面上的违法形态，[1]5-11那么共同正犯只是客观存在的一种参与形态，[2]因此在一般类型上就可以分为故意共同正犯和过失共同正犯。但根据我国刑法第25条规定，过失共同犯罪仍然是以各自单独的过失正犯定罪处罚。故而，本文基于刑法规定只讨论故意共同犯罪下的不作为共同正犯问题。

（一）共同实行意思

1.主观要件的概念

共同犯罪的主观要件，在理论上常常以“意思沟通”“意思联络”“犯意联络”“意思疏通”“共同决心”“合意”等概念予以表达。这些概念难以区别共同正犯与狭义共犯，恐有混淆之虞，因此采用共同实行意思的概念为宜。所谓共同实行意思是指，各参与者之间在共同实行客观事实的基础上，意识到自己所实施的不作为构成要件行为以及对其他参与者的构成要件行为具有相互协力加功、补充的作用。申言之，共同实行意思的含义完整明确并且更具精确性，在表述上也能与狭义共犯作出区分，因此更为妥当。只不过在某些地方为了行文流畅，而继续使用上述其他概念。

2.共同实行意思的特征

共同实行意思虽然是主观要件，但同样是主观见之于客观的事实，既包含各参与者在主观心理层面达成共同犯罪的认知状态这一心理学事实，也包含达成共同心理认知的行为联络事实。具体而言，共同实行意思不以明示为必要，只需各参与者之间通过行为联络形成共同实行之决心的心理默契即可。此外，共同实行意思也不以各参与者之间直接意思疏通为必要，部分参与者通过某个参与者与其他参与者进行意思疏通，也可认为形成共同实行意思。共同实行意思同样不以事前通谋、商谈为必要，只需行为时具有共同实行意思即可。

（二）共同实行故意的构造

1.共同实行故意的认识因素

所谓共同实行故意的认识因素，立法和司法解释均未有所说明，但从刑事判例来看，多指各参与者对于彼此之间的实行行为有共同明知的意思。例如，案例3：“原审被告人龙某某、吴某某虽然辩称不知道同案犯蒋某某窃得红包亦未分得红包内的赃款，但3 人主观上有共同的意思联络，客观上有共同实施盗窃的行为，属于共同正犯，3 人应共同承担责任。且从犯罪预备到实行，3 人均直接参与。尤其是在实施盗窃行为前，3 人均明知被害人家中举办婚礼，故而对窃得礼金红包等财物均在3 人犯罪意图之内。”①参见浙江省宁波市北仑区人民法院（2013）甬仑刑再字第3 号刑事判决书。从上述裁判文书说理中可知，共同正犯之所以应对其他参与者所实施的行为负全部责任，以行为有共同实行故意为限，若其他参与者所实施的行为，超过原计划范围而为其难以预见的，则仅应就其所认识的范围负责。而所谓共同实行故意的认识内容，并不要求各参与者之间事无巨细都要有意思疏通，只要各参与者所实施的行为在构成要件类型化所限定的概括故意认识内容范围之内即可。

此外，共同正犯认识因素的双重性表现为，共同实行人通过犯意疏通对自己实行犯罪以及对他人与自己共同实行犯罪具有双重明知。

2.共同实行故意的意志因素

根据刑法第14 条第1 款规定，可以将共同实行故意的意志因素表述为共同希望、共同放任，或者在共同实行故意的范围内部分希望或部分放任。例如，案例4：甲乙夫妻俩出于杀意共同决定不予救助即将溺死的8 岁残疾女儿丙。由于不予及时救助必然导致丙溺死的结果，因而甲乙属于共同希望。又如，案例5：2017 年12 月，被害人陆某行因中风瘫痪，生活不能自理，先后在两家医院接受治疗，已用尽家庭全部存款和借款。后因治疗费问题，被其妻子许某连及女儿陆某颖接回家中。2018 年2 月24 日，许某连将陆某行送至陆某行母亲住处，让其母照顾。25 日，因其母年事已高，无法照顾陆某行，陆某行便委托两邻居将自己送回自己家中。途中陆某行等人电话联系许某连，许某连拒接电话，并让陆某颖也不要接听电话，陆某颖遂将陆某行等人电话屏蔽。后许某连和陆某颖离家借宿亲戚家。25～26日，陆某行兄弟通过短信告知许某连、陆某颖，陆某行已被送回家，但许某连、陆某颖置之不理。2018 年3 月4 日晚，陆某颖回到家中发现其父亲陆某行已死亡，遂打电话报警。经鉴定，陆某行属饿死。佛山法院审理判决许某连、陆某颖构成遗弃罪共同犯罪。①参见广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604 刑初第1464 号刑事判决书，广东省佛山市中级人民法院（2019）粤06 刑终第799 号刑事判决书。本案中的母女俩对陆某行的遗弃行为属于共同放任的故意。

此外，共同正犯意志因素的双重性表现为，共同实行人通过犯意疏通对自己的行为所实现的不法构成要件（法益侵害结果），以及他人与自己的共同行为所实现的不法构成要件（法益侵害结果），所持有的希望或放任的心理态度。若缺乏共同实行故意的双重性，那么便只能成立同时犯而非共同正犯。

（三）不作为共同正犯的主观归责

1.主观责任的根据和结构

关于责任的根据存在道义责任论和社会责任论的对抗。道义责任论是与刑罚报应论相连，以义务为根据，以主观心理为非难可能性前提，遵循着“客观违法+主观责任”的法律分析框架，为刑事古典学派所主张的见解。而社会责任论是与刑罚功利论相连，以客观的社会非难为根据，消解了责任是行为人主观的内涵，遵循着防卫社会的法律处置路径，为刑事实证学派所主张的见解。

关于责任的结构存在心理责任论、规范责任论和实质责任论的争论。心理责任论将责任理解为故意和过失心理关系的上位概念，故意或过失的判断就是责任认定。规范责任论将责任理解为对故意和过失心理状态的评价，故意或过失的判断不是责任认定本身，只为主观归责提供心理事实基础。实质责任论认为将责任理解为可谴责性仍不够充分，还必须结合考虑刑事政策的预防性的惩罚必要性。因此，责任应理解为不顾规范可交谈性的不法行为的实质概念。[3]

责任只能是对行为人主观上的评价；而“性格无罪”②关于性格无罪的具体论述参见：李文建《罪责概念之研究——非难的实质基础》，台湾三容股份有限公司1998 年版，第245-249 页。且无统一评价标准；人格只影响责任大小不决定有无。因此，应以道义责任为根据，以规范责任论为框架来探讨责任要素及其结构。

2.主观归责的方法

在论及不作为共同正犯的主观归责时，就应在规范责任论框架下，将各行为人的主观故意的心理态度与责任能力、期待可能性、违法性认识错误等归责要素相分离。申言之，在责任是个别的理念指导下，分别认定各行为人的故意以及对此种故意心理态度进行刑法非难性评价。

以前述案例5 为对象进行分析。第一，被害人的妻女基于近亲属的身份，明知自己对被害人负有法定扶养义务，且不能以他人也负有法律或道德义务为由不履行。此外，其妻女明知被害人母亲年事已高却仍将被害人送至其母处，名为继续挣钱为被害人养病，实为逃避扶养义务。第二，其妻女明知被害人已委托邻居将其送回家，却仍然提前离家并借宿亲戚家，以及拒接被害人及其兄弟、邻居的电话，拒绝履行扶养义务，对被害人的人身法益遭受侵害至少具有放任的心理态度。第三，被害人因其妻女不履行扶养义务而发生饿死的结果。第四，在规范层面，我们能够期待被害人妻女对被害人履行其法定扶养义务。概言之，被害人妻女二人对自己的遗弃行为具有共同放任的故意，并且皆具备非难可能性，因此应将被害人因被遗弃而死亡的结果归责于其妻女。

四、不作为共同正犯的限制条件

如前所论，限制肯定说在承认不作为参与共同犯罪可以构成共同正犯的同时，也关注到不作为本身属性所引发的规范问题，从而提出相应的限制条件。本文认为在单纯型不作为共同正犯场合中，应从决定不作为正犯性的作为义务以及因果关系方面进行限制。

（一）作为义务条件

1.共同不作为是否都需要负有作为义务

否定说认为，无作为义务的人与有作为义务的人，共同实现违反作为义务的不作为，也可能成立不作为共同正犯。第一，不作为可以理解为，利用他人的行为或外部自然进程为表现形式的行为。那么，负有作为义务之参与者的不作为，也就成为了不负有作为义务之参与者实施犯罪所利用的客观条件。因此，不负有作为义务的参与者也就产生了相应的义务。即不得利用负有作为义务之参与者的不作为来实施自己的犯罪。第二，不负有作为义务的参与者违反了这一义务，与负有作为义务之参与者的不作为共同造成了结果的发生，因此理应成立共同正犯。[4]比如大谷实认为，“案例6：像母亲和其情人共谋，不给年幼的孩子食物，使其饿死这样的情况，就不作为犯而言，有作为义务者和没有该义务者通过相互利用、补充，使得犯罪的结果发生具有可能性，因此出于与作为犯场合同样的理由，应当认定成立不作为犯共同正犯。”[5]

反之，罗克辛教授主张肯定说，认为“只有在具有共同义务的场合，才去讨论不作为参与共同正犯的问题，反之则构成同时犯。主要适用于以下两种场合：第一种是法律上被规范化的义务犯罪场合。例如，对某罪犯负有共同监管义务的两名公务员，在该罪犯越狱时约定旁观而不采取监管措施，这种不作为的情况就成立共同正犯。第二种是被记述过的不作为犯场合。例如，两名登山向导根据合同共同承担某个旅游团的导游义务，但却约定在登山过程若有团员陷入危险而不营救并且实现的场合，两名向导根据符合的构成要件的情况，可能会成为遗弃、伤害或杀人罪的共同正犯。”[6]

本文赞同肯定说。第一，无作为义务的人与有作为义务的人，确实可以成立狭义共犯上的共同犯罪，但不能构成共同正犯。第二，对于共同正犯的处罚根据而言，互相协力加功的心理联系只是基础，各参与者实施（部分）实行行为才是关键。因为在狭义共犯和共同正犯中，心理联系是共同的必要条件，而实行行为才是区别所在。第三，不作为犯是真正的身份犯，自身单独不能成立正犯的，不可构成共同正犯。[7]概言之，负有特定作为义务是成立不作为的必备条件之一，因此若不负有作为义务的，不能成立刑法上的不作为，更遑论不作为的实行者。故而，共同不作为均需负有作为义务，才能成立不作为共同正犯。

2.作为义务是否必须具有同一性以及相互性

所谓作为义务的同一性，是指各参与者在义务的对象、来源、内容和程度方面没有差别。作为义务的相互性，是指各参与者除自己负有作为义务外，还得互相容认其他参与者的作为义务。对于不作为共同正犯是否要求作为义务具有同一性和相互性，理论上主要有肯定说和否定说两种观点。

肯定说认为，共同不作为参与者的作为义务必须具有同一性和相互性的特征，方能成立不作为共同正犯。第一，只有各参与者对同一义务对象，负有同样来源、内容与程度的义务，才能满足不作为成立共同正犯在实行性以及主观故意上的共同性要求。例如，案例7：父母与民警共同面对幼童溺水而不施救的场合，由于父母与民警的义务对象虽然相同，但义务来源、内容与程度有所差别，所以父母可能构成杀人罪，民警可能构成渎职罪，而不能成立不作为的共同正犯。又如，案例8：年迈祖父与壮年父亲面对幼童陷入危险而不施救的场合，由于祖父与父亲对幼童的作为义务程度有高低之别，从而阻却祖父与父亲成立不作为共同正犯。详言之，在作为义务的对象、来源、内容相同而程度有别时，义务程度高的参与者获得实行性成立正犯，义务程度低的参与者因欠缺实行性而只能成立帮助犯。因此，本案中，基于民法规定，父亲的监护顺位要高于祖父，故而父亲的保护义务程度也要高于祖父。亦即，由于作为前顺位的父亲已经充足了不作为的实行性而成立正犯，而后顺位的祖父的不作为实行性只能依靠父亲的不作为侵害法益成立不作为的帮助犯。[8]第二，各参与者的不作为均是重叠的不履行义务的不作为。详言之，各参与者的作为义务一方面产生于自身独立缘由，另一方面源自于其他参与者侵害法益所产生的制止义务。理由在于，法益侵害的原因不仅来自于参与者不履行自身的作为义务，也来自于参与者不履行制止其他参与者的作为义务。故而，不作为共同正犯以作为义务的相互性为构成条件之一。第三，作为义务的同一性和相互性，既能作为证成各参与者不作为实行性的等价值的实质性根据；也能作为一个联结点决定各参与者在客观行为和主观故意上的共同性，以及证成共同不作为人应作为一个整体评价的实质性根据。[1]18-19

否定说认为，共同不作为参与者成立不作为共同正犯，不以作为义务具有同一性和相互性为必要条件。详言之，作为义务具有同一性，当然可以成立不作为共同正犯；但不具有同一性，也可以成立不作为共同正犯。因为除作为义务的对象外，仅因义务的来源、内容和程度方面有所差别而阻却不作为共同正犯，缺乏充分有力的实质根据。居于保证人地位的不作为人原则上应成立正犯。例如，案例7 中，父母与民警的作为义务来源、内容和程度以及最后确定的罪名皆有所不同，但不妨碍成立不作为共同正犯。案例8 中，不能仅因亲属顺位不同，而就此认定父亲义务程度高并构成杀人罪正犯，祖父义务程度低而成为辅助父亲杀人的帮助犯。例如，案例9：基于合同照顾幼婴的月嫂和基于法律抚养幼婴的母亲共谋饿死幼婴的情况，虽然月嫂和母亲的作为义务来源不同，但若因此认为月嫂只成立辅助母亲杀婴的帮助犯，恐怕难以接受。

本文主张等同性和相互性的观点。第一，在单纯型不作为共同正犯场合，作为义务不必具有严格的同一性，但要求具有等同性。申言之，除作为义务的对象须具备同一性外，其来源、内容与程度在规范评价上具有相当性、等价值性，即可各自获得实行性成立不作为共同正犯。案例9 中，月嫂和母亲的作为义务虽然来源有别，但其内容与程度在规范评价上具有等同性，因此他们的不作为都具有实行性而成立不作为共同正犯。案例7 中，虽然父母与民警的作为义务来源、内容和程度也有所区别，但在规范评价上具有等同性，因此他们的不作为都具有实行性而构成正犯。诚然，即便所认定的罪名不同，但不妨碍父母与民警在违法层面成立不作为共同正犯。第二，作为义务的相互性，是决定各参与者在事实层面上所各自实施的不作为，在规范层面被整体评价为一个构成要件行为的实质性根据。简言之，作为义务的相互性，决定实行的共同性，因此是成立不作为共同正犯的必要条件之一。例如，案例10：甲乙都是刚生产完婴儿的未婚妈妈，在一起互相诉苦而产生抛弃各自婴儿的共同决意，也不构成不作为共同正犯。因为甲乙只是分别对各自的婴儿负有抚养保护义务，而不对对方的婴儿负有抚养保护义务，因此甲乙各自的抚养保护义务没有相互性。进而甲乙分别抛弃婴儿的行为，虽然都具有实行性而分别成立正犯，但因欠缺作为义务的相互性而阻却实行的共同性，从而不成立不作为共同正犯，但可互相成立各自的不作为帮助犯。第三，若不法构成要件不能以不作为方式实现，那么负有作为义务的参与者就只能以帮助犯论处。例如，案例11：甲男正在强奸亲妹妹乙女，作为甲乙父亲的丙看到而不管不顾。显言之，父亲丙对女儿乙负有保护义务，其见乙被儿子甲强奸而不予阻止的行为构成不作为。但强奸罪的构成要件行为不能以不作为方式实现，因此父亲丙的不作为不能与强奸行为等价，进而不具有实行性，只能以帮助犯论处。[9]

（二）因果关系条件

1.因果关系概述

我国传统理论在论述共同犯罪成立要件时，一般并未专门对因果关系问题加以详细讨论。亦即只要能认定2 人以上具备共同故意的主观要件和共同行为的客观要件，就作为共同犯罪处罚，而未详细论述各参与者的行为与结果之间的因果关系及其类型。然而，因果关系问题既影响共同犯罪成立（或既遂）与否，也影响参与者承担的是正犯还是狭义共犯的责任问题。即在共同犯罪中，判断行为与结果之间是否存在因果关系是一个议题；根据不同的因果关系类型决定参与者是承担正犯还是狭义共犯的责任问题，又是另一个不同的议题。因此，在共同犯罪中，区别其因果关系类型具有重要实践价值和理论意义。

根据不同的分类标准，因果关系也可以分为不同类型。其一，以因果关系本身的存在性质为标准，共同犯罪中的因果关系可以分为物理因果性和心理因果性两种类型。其中物理因果性主要表现为：（1）无某行为，就无某结果，比如单独犯罪、共同犯罪中的正犯行为；（2）有某行为，就使某结果范围扩大；（3）有某行为，就使某结果程度加重；（4）有某行为，就使某结果发生提前；（5）有某行为，就使某结果更易发生。心理因果性主要表现为：（1）无某行为，他人决意存在松动弱化的可能；（2）有某行为，就维持他人决意；（3）有某行为，就使他人决意强化。其二，以行为是否需要通过介入条件才能与结果形成因果关系为标准，共同犯罪中的因果关系可以分为直接因果关系和间接因果关系两种类型。

2.不作为共同正犯的因果关系认定

一是不作为犯罪的因果关系。在权利义务分析框架下，负有特定义务的行为人不履行义务，致使与义务相对的权利不能实现，从而侵害了权利主体的法益。因此，不作为的原因表现为：行为人如果履行义务就不会发生结果，而其不履行义务以致于引起了结果的发生。申言之，不作为犯罪的因果关系不是拟制出来的，而是客观存在的，其特殊性只在于以负有特定作为义务为前提。

二是共同正犯的因果关系。根据共犯从属性说，教唆犯、帮助犯这类狭义共犯的刑事责任结构，必须通过被教唆、帮助的正犯的行为引起结果发生。因此，狭义共犯的行为与结果之间的因果关系是间接类型。简言之，狭义共犯的因果关系类型是间接因果关系。与此相对，共同正犯的刑事责任结构，虽然也存在利用其他共同正犯人的行为引起结果发生的外观，但其各自的行为都可被评价为引起结果发生的直接原因之一。简言之，共同正犯的因果关系类型是直接因果关系，即共同不作为参与者的实行行为直接地、共同地引起了法益侵害结果。

在共同正犯领域研究不作为参与犯罪形态，是刑法学十分重要的知识增长区域。自不作为是否是刑法行为的争论开始，就存在不作为共同正犯形态的争论。以不作为方式参与共同犯罪能否成立共同正犯，继而适用“部分行为全部责任”原理，就需要不作为理论和共同正犯理论的体系性论证。对此，刑法理论形成了全面否定说、全面肯定说和限制肯定说三种主要见解。本文认为限制肯定说是较为合理的，问题在于需要满足哪些具体条件，不作为参与共同犯罪才能成立共同正犯。综上所论，在限制肯定说框架下，不作为共同正犯的成立条件主要包括：以互相协力加功的共同实行事实为客观要件，以具有双重性的共同实行故意为主观要件，同时以作为义务之间具备等同性和相互性特征，以及各不作为实行行为直接地、共同地引起法益侵害的因果关系为限制条件。