“检行共治”视角下行政公益诉讼诉前程序的理论检视与实践机制*

汪火良,李子豪

(湖北师范大学 经济管理与法学院,湖北 黄石 435002)

随着生态环境保护、食品药品安全、国有土地资源利用等社会公益问题的日益凸显,人民检察院作为公益代表走向职能化,“检察公益诉讼”成为国内理论界和实务界的热词。行政公益诉讼是“检察公益诉讼”的一种重要形式,是以诉的形式实行法律监督[1]。行政公益诉讼诉前程序则是行政公益诉讼的先行程序,检察机关督促行政机关依法履行职责,如其未依法履职,检察机关通过诉讼程序进一步维护公益[2]。基于程序正义的原理,在行政公益诉讼诉前程序中,检察机关与被建议行政机关需保持权力的平衡,而权力平衡的焦点集中于检察建议。检察建议在推进社会治理之中具有独特优势,但在实践中存在刚性不足、实效不够、整改不力等问题,建立“府检联动”机制是推进“检行共治”(1)所谓“检行共治”,就是检察机关和行政机关的协作,是检察机关与行政机关良性互动最直接的表现形式。具体开展方式既包括检察机关借助外力,使相应的行政机关形成执法合力进行联合执法,或借助党委政府的助力破除执法困境,也包括检察机关与涉案行政机关直接进行沟通协调。视角下行政公益诉讼诉前程序的必然途径。

一、行政公益诉讼诉前程序的理论溯源

(一) 行政公益诉讼诉前程序的发展沿革

第一,诉前程序的萌芽期。2014年10月,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出:“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为,应该督促其纠正,探索建立检察机关提起公益诉讼制度。”[3]16-17针对行政机关的行政滥权和消极行政行为,检察机关“应该督促其纠正”,给行政主体及其行使行政权划定了司法与行政工作的原则范围,而检察机关着手建立公益诉讼前的检察权的程序保障则是对“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”的尝试。

第二,诉前程序的起步阶段。为了贯彻落实相关检察机关提起公益诉讼的制度改革工作,2015年6月,最高人民检察院检察长曹建明在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议上提出了《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼改革试点工作的决定(草案)》(以下简称《改革试点(草案)》),并对试点的必要性、试点的主要内容、试点地区、试点期限进行了充分说明。《改革试点(草案)》首次提出“诉前程序”一词,规定经过诉前程序之后,行政机关不履行职责,检察机关可以提起行政公益诉讼[4]。随后,全国人民代表大会法律委员会对《改革试点(草案)》进行了审议[5],并于7月1日通过[6]。2015年7月,最高人民检察院颁布了《检察机关提起公益诉讼试点方案》(以下简称《试点方案》),明确了该项试点工作的目的原则、主要内容、工作要求、实施方案等具体的操作流程[7]。《试点方案》中明确规定,当行政机关不履行职责导致公共利益受损时,人民检察院可向其提出检察建议,通过书面形式责令改正,行政机关回复检察建议的期限暂定为一个月。2015年12月,最高人民检察院第十二届检察委员会通过了《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》(以下简称《试点工作实施办法》),对民事公益诉讼、行政公益诉讼的相关规定作了明显区分,在诉前程序方面基本沿袭了《试点方案》中的规定[8]。为落实党的十八届四中全会的精神和部署,2016年2月25日,《试点工作实施办法》由最高人民法院刊印、颁发,规定了人民法院审理公益诉讼案件的相关内容。2016年11月,曹建明在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议上对近一年的公益诉讼试点工作情况作了报告:试点以来,试点地区检察机关共办理了1 668件诉前程序案件[9]。至此,行政公益诉讼诉前程序步入行政公益诉讼制度建设的正轨,为后续诉前程序入法奠定了坚实的现实基础。

第三,诉前程序的发展期。2017年5月,习近平在主持召开中央全面深化改革领导小组第三十五次会议上指出,建立检察机关提起公益诉讼制度的时机已经成熟。要在总结试点工作的基础上,为检察机关提起公益诉讼提供法律保障[10]。2017年6月27日,第十二届全国人大人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的决定,在修订后的《行政诉讼法》中对诉前程序的适用作出了规定[11]。随着公益诉讼案件的增多,为明确诉前程序的司法适用,2018年2月23日,最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《检察公益诉讼案件适用解释》)规定:“行政机关应在收到检察建议书之日起两个月内履行职责,并书面回复人民检察院。”[12]自2021年7月1日起,最高人民检察院颁布施行《人民检察院公益诉讼办案规则》,明确规定提起行政公益诉讼之前应先履行检察建议。自此之后,诉前程序开始占据重要地位。

(二) 行政公益诉讼诉前程序的价值功能

设置行政公益诉讼诉前程序的目的在于实现检察权对行政权的监督,而要达到这一目的,行政公益诉讼诉前程序基本要满足效益、制衡、秩序等功能性价值的要求。

第一,追求公益与效益的统一:依法行政和比例原则的融合。行政公益诉讼诉前程序主要包括检察建议的作出和实施,检察机关以检察建议作为法定方式,督促行政机关整改所存在的问题。无论是行政机关依法履行职责,还是检察机关行使监督权,其共同的目标都是指向公共利益的实现,而设置诉前程序保证公共利益实现的过程则体现了正义目标的要求。

行政公益诉讼诉前程序必须有利于检察机关发挥法律监督职能,通过专业性的司法手段来救济因制度之恶所带来的公共利益的流失。行政法中有两条基本原则,那就是合法行政和合理行政。行政公益诉讼诉前程序代表了对公共利益的捍卫,诚然,其设置目的和运行目标必须符合合法行政原则,但现实则要求通过高效率的行政来达致合理行政。为了避免公共损害的延续和扩大,诉前程序这颗“炮弹”在激发之前始终要围绕“命中目标”进行校准和调整,即检察机关与行政机关必须共同严格履职以维护最大化的公益,这也是合理行政的内在要求。

法治政府内在要求政府要高效率和负责任,按照比例原则行政则是对依法行政目标的精准落实。具体到检察建议的履行,无论是检察机关的监督还是被建议行政机关进行自由裁量,都要保持必要和适度的警觉。另外,在司法审查中引入比例原则有助于拓展司法审查的深度和范围,合理性审查主要审查滥用权力和处罚明显不当的情形,引入比例原则可以使我国法院对其他自由裁量行为进行有效审查,进而保护公民利益[13]。诉前程序作为理性的制度设计能够把公益与效益统一起来,把比例原则融入依法行政和能动司法之中。

第二,达致司法权与行政权的平衡:功能独立和适度监督。设置行政公益诉讼诉前程序的实质是为了平衡检察权与行政权,在检察权与行政权的博弈过程中,诉前程序起到了调和作用,有效地平衡了二者关系。在这一过程之中,检察机关是法定执行机关,对检察公益诉讼制度的发展、完善、创新具有主导地位和主动作用,因此,在行政公益诉讼诉前程序的运行中,必须明确检察机关法律监督的职能定位:一方面,检察权监督行政权,提升司法效率,保持权力平衡;另一方面,约束检察权,尊重行政机关的自我纠错能力和自主权[14],保持司法谦抑性,进行适度监督。

设置行政公益诉讼诉前程序,必须明确检察机关的工作重心是“督促”行政机关履职,而不是“问责”行政机关履职。其内在要求有:(1) 行政公益诉讼诉前程序内含着对行政权的尊重,检察机关应当尊重行政机关等主体的第一顺位处置权限;(2) 检察机关行使检察权应当遵循谦抑性原则和适度监督原则,检察权不能过多、过早地介入行政权,更不能代替行政权作出决定;(3) 检察机关在强化法律监督时要自觉约束检察权,避免与行政权直接冲突,在共同维护社会公共利益的目标下,促进行政机关与检察机关的良性互动。

第三,形成外部监督与自主纠错的秩序:多元参与和程序柔和。行政公益诉讼诉前程序形成的秩序系统包含了多元主体和多重关系。检察机关主要是围绕检察建议对行政机关的违法行政行为进行纠正,从外部督促行政机关履行检察建议。在这一过程中,检察机关并非是单向的外部监督,而是需要与立法、行政、司法机关以及公民、社会组织等进行沟通协调,在全面了解各方主体守法状况的基础上,全过程融入司法治理之中,督促参与主体主动纠错,从而形成一个开放的、柔和的、前置的非诉程序。

行政公益诉讼诉前程序通过外部监督推动内部自主纠错,充分尊重行政机关的自制能力,有利于发挥行政机关自身的专业性和自主性,增进行政机关依法合规行政的自觉性。在检察机关发现行政机关的违法事实,制发检察建议书并检查评估行政机关的作为情况,以此决定是否提起行政诉讼之前,以诉前磋商、圆桌会议、听证会、公开宣告、整改建议等柔和方式将争讼双方置于法庭之外解决侵害公共利益的问题,避免了法庭上“剑拔弩张”的说事实、摆证据的“硬杠”。同时,还可以通过邀请人大代表和政协委员以及专家学者参加听证与磋商等方式来扩大公益诉讼的影响力、公信力,从而营造行政公益诉讼诉前程序运行的软环境。

二、行政公益诉讼诉前程序的实践样态

从2015年的《试点方案》到2017年《行政诉讼法》的修改,以及后续的最高人民法院和最高人民检察院的《检察公益诉讼案件适用解释》来看,诉前程序在行政公益诉讼中的重要作用得到了理论界和实务界的普遍认可。结合《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》与最高人民检察院从2018年至2022年每年公布的全国检察机关主要办案数据综合分析,公益诉讼以及诉前程序的发展势态、运行现状呈现出以下两大趋势。

(一) 诉前程序在公益诉讼中呈逐年上升趋势

行政公益类立案后主要是通过诉前程序解决公益诉讼类问题,检察机关一直注重通过非诉的方式解决问题,努力做到办理一案、警示一片、治理一域、造福一方,这可以从最高人民检察院公布的行政公益诉讼诉前程序在公益诉讼中的占比情况得到说明:2018年1月(2)2018年是诉前程序试点工作的第一年。至11月,全国检察机关共立案办理公益诉讼案件8.9万件,其中提出检察建议和发布公告7.8万件[15];2019年全国检察机关共立案办理公益诉讼案件14.1万件,其中行政公益类立案11.9万件,开展诉前程序共10.7万件[16];2020年全国检察机关共立案办理公益诉讼案件15.1万件,其中行政公益类立案13.7万件,开展诉前程序共12.9万件[17];2021年全国检察机关共立案办理公益诉讼案件16.9万件,其中行政公益类立案14.9万件,开展诉前程序共14.4万件[18];2022年,检察机关共立案办理公益诉讼案件19.5万件,其中行政公益诉讼类立案16.6万件,开展诉前程序共15.2万件[19]。

从2019年至2022年的数据可以看出,行政公益类立案在检察机关办理的公益类案件中呈现出高占比的特点(3)此处的占比结论不包含2018年行政公益类立案在公益类案件中的占比情况。,行政公益类案件立案后近九成的纠纷均通过诉前程序解决。从试点期就呈现出高占比的情况,伴随后续法律法规的完善,以诉前程序结案的占比率上升趋势愈加明显,诉前程序解决行政公益类纠纷的成效显著。

(二) 检察建议的回复整改率整体呈上升趋势

2018年,全国各级检察机关制发行政公益诉讼诉前检察建议 10.1 万件,其中向行政机关发出检察建议101 254件,97.2%得到采纳,更多问题的解决在诉前得以完成[20];2019年发出诉前检察建议103 076件,回复整改率87.5%,绝大多数问题在诉前得以解决[21];2020年发出诉前检察建议11.8万件,行政机关回复整改率99.4%[22];2021年行政机关诉前阶段回复整改率为99.5%[23];至2022年底,全国共制发公益诉讼诉前检察建议58.4万余件,行政机关诉前阶段回复整改率达到99.8%[24]。

由上述数据可见,检察建议的回复整改率整体呈上升趋势。检察建议自2018年入法之后,行政机关十分重视对检察建议的回复整改工作,始终保持非常高的整改回复率。究其原因,笔者认为这种高回复率与行政机关的追责制有一定的联系。2019年至2023年的最高人民检察院工作报告数据显示:2018年公益诉讼法院已判决1 526件,支持起诉意见1 525件[20];2019年人民法院已审结公益诉讼案件3 238件,支持起诉意见3 225件[21];2020年人民法院审结公益诉讼案件5 976件,支持起诉意见5 935件[22];2021年对检察建议不能落实的,提起诉讼1.1万件,99.8%获裁判支持[25];2022年检察建议不能落实的,依法提起诉讼4万件,99.8%获裁判支持[26]。公益诉讼一旦进入诉讼阶段,检察机关的起诉意见得到支持的概率可以达到99%左右,这就意味着行政机关败诉的几率极高。如果被建议行政机关在诉前阶段对检察建议不积极地作出回复,进入诉讼阶段将会面临难堪的败诉结果。但是,这也从另一个角度表明,败诉风险可以倒逼检察建议的回复整改率提升。

三、行政公益诉讼诉前程序的机制缺陷

伴随着“尘封”已久的生态环境问题被发现、被曝光[27],行政公益诉讼诉前程序频繁出现在最高法、最高检发布的行政公益诉讼案例之中并被推广和学习,但在行政公益案件的治理之中也显露出诉前程序的机制缺陷。笔者结合H省H市环境污染治理的一个案例,集中讨论行政公益诉讼诉前程序的机制缺陷。

H省H市X区的Y社区在棚户区改造后,留有一条长约千米的主干道在拆迁废墟中穿行,道路两旁和小区周边堆积着大量丢弃的破家具、旧衣物、报废共享单车等固体生活垃圾,由于垃圾长期无人清理,严重影响到附近居民的生活,附近居民进行了投诉,Y社区与X区城市管理执法局沟通协调多次,未见成效。2020年4月17日,X区检察机关向X区城市管理执法局发出检察建议,要求对Y社区的固体垃圾污染问题进行整改处置,但城市管理执法局超期未予回复。检察机关在后续检查时发现没有改观,拟起诉X区城市管理执法局。在诉前,检察机关与城市管理执法局进行了磋商,最终给予X区城市管理执法局回复检察建议的一定宽限期,直至7月27日,X区城市管理执法局回复了检察机关并给出了解决方案。但之后检察机关在现场检查时发现有卡车正在倾倒垃圾废物。8月11日,为避免检察机关与X区城市管理执法局在法庭上针锋相对,X区检察机关邀请H市人大代表和政协委员、X区城管局负责人、Y社区书记及居民代表等召开听证会,最终商讨出了解决方案。

通观案例的全过程,行政公益诉讼诉前程序呈现出围绕“检察建议”的作出和“跟进检查”而展开的态势。整个运行程序由检察机关主导推进,从发现被建议行政机关存在的违法问题到检察建议书的制作,再到检察建议书的发出,最后是检察机关对检察建议的检查,整个行政公益诉讼诉前程序以被建议行政机关是否严格履行检察建议书的内容而终结,从而形成行政公益诉讼诉前程序的闭环。在这个闭环中,检察机关和被建议行政机关是地位独立的职权主体,检察机关职权主要是作出检察建议以及督促检察建议的实施,被建议行政机关则是接受检察建议并及时进行回复,决定闭环系统运行是否畅通的关键在于主体双方能否严格履行职权,检察建议的落实效果取决于检察机关和被建议行政机关的履职态度和推进力度。

(一) 被建议行政机关对公益矛盾应对消极

一般而言,公益矛盾的主体不特定,受损的利益并非一己私利,而是社会公共利益,解决公益矛盾是为了维护法律尊严及社会公平正义。在行政公益类案件之中,被建议行政机关和检察机关都充当了“公益代表人”的角色,而检察机关更被赋予了监督公权力和维护公益的神圣职责。由于公共利益的抽象性和模糊性,争议的检行双方在解决争议时缺少利益攸关的“针尖对麦芒”的斤斤计较,因而会多一些理解和宽容。

H市X区的Y社区在棚户区改造过程中遗留的垃圾场所造成的环境污染问题,侵害的是市容环境卫生和不特定居民的环境生活权益,再加上棚户区改造是为了改变旧面貌、创造新环境,具有提升人民群众幸福指数和优化城市环境的正当性,局部的环境受损是在大局谋划下溢出的附生结果,况且环境的损害并非立竿见影,直接受害人不会立即浮现。在促进地方经济发展的政绩感召下,同为公权力机关的检察机关和被建议行政机关虽为争议对立方,但基于政绩考核的压力,在执行“检察建议”时难免有共情之处,从而作出大而化之的柔性处置。基层治理中的公益矛盾,牵扯面广,根源深厚,甚至会触及局部利益结构和达成默契的积习,对这些问题的解决仅凭一个或几个机关部门的力量难以企及,被建议行政机关对公益矛盾虽负有职责,但更多的是无奈承受和消极应对。

(二) 被建议行政机关回复诉前检察建议怠惰

被建议行政机关需要在两个月内回复检察机关,但是对检察机关的回复不是公文上的答复就能了结的,而是要达到检察建议所指出事项的整改要求。因此,在两个月的答复期限内,被建议行政机关必须启动调查程序,实地勘察公益侵害的情况,找相关鉴定机构评估公益侵害的严重程度,制定并积极实施整改方案,尽可能达到恢复性的修复效果。

X区城市管理执法局收到X区检察机关的检察建议后去Y社区的棚户改造区了解到:自棚户区改造启动以来,由于没有开发商进场,该闲置地块就成为建筑垃圾和生活垃圾的临时倾倒点,社区环卫也加派人手进行了定期清理,但由于外来车辆装载固体垃圾投机倾倒量大且常在晚间出动,导致垃圾消纳过载,引发环境公益损害。经过综合平衡,X区城市管理执法局把既有的垃圾临时倾倒点确立为垃圾消纳点并上报市城管委备案,对于临时倾倒的建筑垃圾和生活垃圾,则联系渣土公司进行清理,并在垃圾消纳点设置执法点进行执法,巡查违法倾倒垃圾的外来人员和车辆。经此整改之后,X区城市管理执法局觉得已经尽到职责,但忽视了后续的跟进检查和严格执法,当检察机关到现场检查时,发现环境依然被破坏,就有了拟起诉X区城市管理执法局的动议。经验表明,环境公益类案件通常具有历史根源性、事由复杂性、利益泛化性、归责虚化性等特征,这些要素内在地制约着行政公益诉讼制度效能的发挥,也就给被建议行政机关的消极怠惰提供了口实。

(三) 检察机关的诉前检察建议刚性不足

所谓“诉前检察建议刚性”,就是在行政公益诉讼诉前程序中,检察机关根据案件的事实及证据出具严谨的、权威的、合理合法的检察建议,这份检察建议能够为被建议行政机关执行,最终能够回复检察机关。正如首席大检察官张军所言:“检察建议质量提高,被建议方提不出异议,就是做成了刚性;通过协调、落实,达到了监督目的,就是做成了刚性。”[28]但现如今,检察建议的刚性不足,主要表现在:一是被建议行政机关不回复或者不及时回复检察建议;二是被建议行政机关虽如期回复,但达不到检察机关的整改要求,回复的状态与检查的结果不符。

X区城市管理执法局对检察建议先是超期未回复,之所以敢于打破法定期限两个月的刚性要求,现实中有两种考虑:问题很复杂,两个月期限太短;问题很棘手,能解决到什么程度就算怎么样,起码表明态度是积极的。之后检行双方经过磋商,给予被建议行政机关一定宽限期,X区城市管理执法局对垃圾消纳点进行了管理并回复了检察机关,但经后期检察机关的实地勘察发现回复不实。实际上,这种逾期不回复或者回复不实的案例在现实中并不鲜见,尤其在生态环境与资源保护、国有财产保护等领域较为多见。诉前检察建议的贯彻不力、约束力不强成为制约诉前程序运行的一个“梗”。

四、行政公益诉讼诉前程序的缺陷成因

(一) 被建议行政机关调处公益侵害的驱动乏力

在行政公益诉讼的诉前程序之中,被建议行政机关是检察建议的执行方,要通过行政作为去调处公益侵害以达到检察建议的要求,同时又要接受检察机关的检查和督促,以免出现违法行政或行政不作为。在这样的机制设置中,被建议行政机关对公益侵害的调处强度和深度决定了诉前程序的运行效果,而被建议行政机关对公益侵害的调处强度和深度则因驱动力而浮动。从总体来看,被建议行政机关对公益侵害的调处缺乏驱动力,影响机制梗阻的要素主要有以下几个方面。

第一,被建议行政机关执行检察建议存在客观困难。被建议行政机关在执行检察建议时,总会遇到一些客观实情使其履职困难,这些实情通常与历史遗留、自然条件、经济决策、权属纷争等纠缠在一起,超出了被建议行政机关的履职范围。行政公益案件之中,被建议行政机关客观上履职困难的情形比较多见。

案例一:汉中市南郑区人民检察院诉被告汉中市南郑区水利局不履行法定职责案(4)该案例引自司法判例,案例判决书具体情况如下:汉中市南郑区人民法院行政判决书(2020)陕0703行初29号。。水利局辩称履职存在客观上的困难:(1) 侵占堤防护堤地的违法行为始于20世纪90年代,该鱼塘所有权系回龙寺村,先后由多家公司承租,违法行为持续时间长,执法难度大;(2) 因修复费用大,违法行为人回龙寺村认为无力承担修复费用,况且承租鱼塘涉及本村五六组村民利益,导致修复护堤地一拖再拖。

案例二:吉林省梨树县检察院诉四平市铁西区十家堡镇人民政府案(5)该案例引自司法判例,案例判决书具体情况如下: 吉林省梨树县人民法院行政判决书(2020)吉0322行初7号。。十家堡镇三家子学校的对面山林内有一处面积达2 000多平方米的垃圾堆,该垃圾堆未经有关部门批准且垃圾未经无害化处理,对周边环境造成污染。十家堡镇政府作为监管单位,未做到有效监管。经过调查,由于该处垃圾堆形成于1990年之前,附近居民习惯在此投放垃圾,堆积严重,在后期清理时耗资巨大且后续资金难以保障,导致环境持续性恶化。

被建议行政机关作为公益的维护者,虽然其法定职责要求为维护公益尽职尽责,但是,在履职困难的客观阻却事由和硬性的绩效考核面前,依法履职的信念难免动摇。诉前程序中设定的检察建议的回复标准虽然具有法定性和刚性,但在客观实情面前只能妥协,毕竟“法律不强人所难”,况且公益代表的履职能力有限。

第二,被建议行政机关调处公益侵害的联动机制虚化。因为行政公益矛盾的调处通常涉及面极广,关系错综复杂,仅凭一个部门难以胜任,需要多部门的合作共治,因此,大多会确立牵头部门,其余部门协同,建立联动机制。比如,前述H市环境污染案中,X区城市管理执法局要回复检察建议,其工作流程大体为:城市管理执法局作为牵头部门,联合环境保护部门对环境污染的现场进行现场勘验、调查取证、采样封存、调查询问,必要时要求公安机关配合维护现场秩序,对后续现场进行监测和管理;之后,城市管理执法局会同环境评估机构进行环境评估,对采样、调查、勘验等数据进行分析,预估修复成本,制定详细的调处方案。

但是现实中,这种联合执法机制在实施过程中,多数是牵头的责任部门在“唱戏”,配合部门在“看戏”。行政权力的条块设置惯性,阻滞了权力的流动,“放管服”的行政管理改革难以得到下沉和落实,无论是“条”还是“块”,大都本着“守土有责”原则,看好自家门、管好自家人,经营自家的一亩三分地,需要协调和配合时“出工不出力”,即使追责,板子也是打在牵头部门身上,所谓“部门联动”“上下联动”,徒有“区块”而无“链接”。另外,在诉前程序的闭环运行中,检察机关与行政机关作出的建议和工作内容具有保密性,行政机关对于建议的履行进度也由其自主决定。这种双方独立自主的状态必然产生双向互通的隔阂,当事双方都是“唱独角戏”,遑论形成联动机制并高质效运转。

(二) 对诉前检察建议的判定和反馈机制单一

在行政公益诉讼诉前程序中,检察权居于主导地位,对被建议行政机关履职情况的判定和反馈均体现出单一性。“结果标准”的认定方法在我国司法实践中较“行为标准”更为普遍。所谓“结果标准”,即当公益受到损害时,只有当受损公益得到修复后,才认定行政机关履行了职责。只有这样,被建议行政机关回应检察建议才是符合要求的、合法的。在行政公益诉讼诉前程序中,判定被建议行政机关回复检察建议采用“结果标准”,以公益是否最终得到修复来判定被建议行政机关是否积极履行行政责任失之于严苛,也不科学[29]。因为公益修复是一个过程,整个过程受时空条件、主体的能动性和结果的不确定性等因素的影响,以公益修复的结果为判定标准,显然加重了行政机关的履职责任,也会影响到被建议行政机关回应检察建议的及时反映,同时,还会使诚恳履职者产生犹疑,造成“投机”履职现象,滋生懒政与庸政之风。

前文所述,H市X区城市管理执法局在做好日常工作的同时,还要抽调人力、物力、财力去落实检察建议的要求,解决垃圾堆积的环境污染问题,并要做好后续的环境监管工作,防止后续的垃圾倾倒。被建议行政机关仅能通过回复检察建议一种方式向检察机关反馈工作,检察机关也仅通过被建议行政机关是否回复检察建议和检查被建议行政机关是否达到“结果标准”来判定被建议行政机关是否履职。这种单一的反馈机制和判定机制使得被建议行政机关进入了左右两难的境地:不调动力量调处公益矛盾,无法达到检察建议的要求,构成行政违法;调动力量调处公益矛盾,投入了大量时间和精力未必有一个好结果,在“结果标准”的衡量下可能会前功尽弃,一旦被起诉,必败诉。既然归途已定,何必在路上挣扎。于是,被建议行政机关敷衍回应检察机关,做到形式上不违法,静等检察机关处置成为无奈的应对方式。

(三) 围绕诉前检察建议的运行机制不实

在行政公益诉讼诉前程序中,检察机关通过提出检察建议督促行政机关履行行政责任,对被建议行政机关履职的督促效果取决于诉前程序的刚性,这种刚性贯穿于检察机关围绕检察建议的“作出—回复—检查—反馈”来做文章,被建议行政机关必须要回复检察机关,并且只有达到检察建议的“结果标准”才算履职到位,否则诉前程序就会终结并进入诉讼程序。检察权和行政权都属于国家权力,彼此制约既必要也可行,但为了保护公益而在法庭上剑拔弩张、形同水火,显然既不符合人民内部矛盾在人民内部解决的原则,也降低了公权力机关的公信力。因此,在诉前程序的刚性结构之中融入民主性、人性化的因素,建立起柔性的保障机制非常必要。

行政公益诉讼诉前程序是从非诉到诉讼的一个衔接过程,其运行刚性在实践中产生了相应的机制缺陷:一是检察建议回复认定的“结果标准”刚性和回复期限刚性;二是被建议行政机关执行检察建议存在客观困难,导致回复不达标而被诉。行政公益讼诉诉前程序的运行闭环是否顺畅,受制于诉前程序本身的完备状况和机制效能。鉴于检察建议内容过于宽泛、检察建议书的形式不规范、检察建议的履行时限过短、被建议行政机关履职客观困难等问题,有必要在检察机关与行政机关之间建立起预警提醒机制,检察机关通过此机制提醒行政机关尽早克服堵点与难点,行政机关通过此机制可以及时回应检察机关关于自己履职的难点和堵点。这样,实现了双方信息的互通,既方便双方了解实际情况,也能够实时推进工作,避免迁延和迟误。

行政公益讼诉诉前程序中的对被侵害公益的认定困难和两个月的法定回复期限,是检行机关共同面临的问题。被建议行政机关在履行检察建议时遇到的公益侵害的专业认定困难问题,也是检察机关在验收检查时同样要面对的问题,如果由检行双方共同委托第三方进行鉴定和认定,则打破了原来的单方机制壁垒,同时也提高了工作效率。关于只能在两个月的法定回复期限内统筹安排工作进程问题,检察机关可以在作出检察建议之前对行政机关发出提醒,事先告知被建议行政机关将要面临的检察建议的主要问题,这样的提前介入,既能为被建议行政机关履职争取时间,又能维护两个月法定回复期限的权威,减轻修改法律的压力。

五、行政公益诉讼诉前程序的机制完善

(一) 优化调处公益侵害的内驱机制

行政公益诉讼诉前程序的设置目的在于调处公益侵害的矛盾,停止、修复和防止新的公益侵害发生,而非以惩治和追责被建议行政机关的履职不力为目的。基于此,调处公益侵害的驱动机制拟从以下途径进行优化。

第一,提高检察建议的质量。在行政公益诉讼诉前程序中,检察建议是检察机关和被建议行政机关履行职务的靶向目标,其作用的发挥直接影响到检察权与行政权的平衡,也影响到诉前程序的运行成效。一份高质量的检察建议必须符合规范化的要求,具体包括以下几点。

一是检察建议要契合程序要求。诉前程序先于诉讼程序,诉讼程序是诉前程序的兜底保障,检察建议的内容和制作程序都要与诉讼请求相衔接,符合整个行政公益诉讼程序的正当性要求[30]。

二是检察建议说理要准确充分。检察机关提出的检察建议应当具体明确,诸如检察建议中的“建议某局加强监管”“建议某局积极履行责任”等说辞(6)例如:湖北省竹溪县人民检察院诉被告竹溪县水利和湖泊局不完全履行小水电清理整改的监督管理职责案中,检察建议的内容仅为建议竹溪县水利和湖泊局对东风电站引水渠依法履行监管职责,及时治理污染、消除安全隐患。,由于内容过于简单抽象和模板化,没有从因果关系上论证行政不法行为与案件事实之间的关联,检察建议中提出的可采取或者禁止采取的措施又不对症,导致被建议行政机关很难主动地从自身找原因,因而难以积极履职。

三是检察建议内容要具有可操作性。检察建议的内容首先对行政行为的定性要准,接着全面分析案件情况并找到法律适用的切入点,有针对性地与行政机关进行协商,提出贴近行政实务的可供行政机关选择使用的建议。

第二,弹性设置检察建议的回复期限。当前,要求被行政机关在两个月内回复检察建议被普遍诟病,应该通过立法延长回复期限。两个月的回复期限实际上是被建议行政机关依法履职的期限,大部分行政机关可以在两个月内作出回复并达到履职标准,这足以表明两个月的期限设置具有实践基础,也因之具有正当性。但如何改善被建议行政机关依法履职的期限刚性和僵化性?笔者认为可以在保持两个月期限基本不变的基础上,有区别地延长回复期限。

何谓“有区别地延长回复期限”?简单地讲,就是对行政公益案件根据公益维护的条件限制和行政机关履职的实际情况,赋予行政机关回复期限以弹性,从而延长回复期限。区分的标准大致包括:一是对于受地理、气象因素等不可抗力影响的案件,行政机关在规定期限不能履行完毕的,行政机关作出整改方案后向人民检察院申请中止履行期限计算,待不可抗力等因素解除后继续计算期限;二是涉及多方行政机关交叉管理的案件,可以适当延长行政协商和沟通的期限,由行政机关向检察院提出延期申请,延长期限为两个月,是否同意由检察院决定;三是有关专业性较强的案件,由于需要进行专门鉴定、检测、评估,可以除去鉴定的时间,不计入行政机关的回复期限内[31]。

“两个月的法定期限不变”作为一般情况下的刚性规定,可以适用于普通领域简单的公益诉讼案件。行政公益诉讼诉前程序的功能目的在于督促被建议行政机关履职,如果不作区分地延长回复期限,会让被建议行政机关放松原本绷紧的两个月回复期限的“神经”,出现行政“拖沓”现象,也会销蚀“两个月”回复期限的法律威信。因此,在检察建议作出前,检察机关可以对被建议行政机关发出预警提醒,提前介入公益侵害的调查。检察机关在接受侵害公益的案件后,通过行使调查取证权,对侵害公益的事实进行调查和研判,向被建议行政机关发出预警提醒,告知被建议行政机关侵害公益行为的事实和履职要求,以此提醒被建议行政机关及时行政。如果被建议行政机关未能及时行政或者违法行政,检察机关再提出检察建议。预警提醒机制给被建议行政机关指明了案件定性要求和履职要求,从功能上增进了被建议行政机关的履职效能,从而延长了回复期限。

第三,柔性认定被建议行政机关的履职标准。在实践中,常有被建议行政机关碍于结果履职标准而做“面子工程”,实际上损害了公益。因此,建立弹性的被建议行政机关履职的审查标准并使之明确化、法定化,有助于增强被建议行政机关的履职驱动力,也有助于提升检察建议的监督刚性。笔者建议,应在区分不同领域案件性质的基础上,根据公益维护的困难程度和行政机关履职程度采取“结果标准”和“行为标准”的主辅兼容方式。

(1) 对于生态环境和资源保护领域案件,采取“行为标准”为主,“结果标准”为辅的审查方式。此类案件,生态公益受自然规律限制,行政机关很难做到在规定时间内使受损的生态公益恢复至原状,如果检察机关单一地以结果为导向,行政机关会在超期履行后消极应付。此时,检察机关需要兼顾行为与结果二元标准:一是看行政机关是否及时停止或纠正违法行为,是否制作整改方案和任务清单等;二是看行政机关的行动落实是否达到预期效果,危害后果是否消除,受损社会法律关系是否修复;三是对行政机关处理程度进行认定,检察机关有必要聘请第三方评价团队进行评估[32]。

(2) 对于食品、药品安全以及国土资源类案件,采取“结果标准”为主,“行为标准”为辅的审查方式。在这些领域,行政机关履职的任务目标就是保护国家或社会公共利益,保护的程度就是取得明确的结果。虽然保护结果的取得和公益维护的困难程度很高,需要行政机关付出很大的努力去完成,但是当行动落实的程度达不到法定的公益保护结果时,检察机关必须依法提起诉讼。

(二) 补强公益侵害的共治机制

行政公益诉讼诉前程序呈现出双向构造的模式,最活跃的双方主体——检察机关和行政机关围绕检察建议履行职责,但是代表公益的国家机关在诉前程序的运行中,还存在被建议行政机关对公益矛盾应对消极、对诉前检察建议回应怠惰、检察机关的诉前检察建议刚性不足等机制梗阻问题。因此,只有“检行”两家形成合力、精准履职,才能满足市场主体法治需求,合力打造法治化营商环境,合力增进民生福祉,合力维护社会安全稳定,从而实现“1+1>2”的社会治理效果[33]。

第一,建立制发检察建议的磋商机制。行政公益诉讼诉前程序的闭环运行,容易导致检察建议的“文来文往”制发方式,而检察建议是公益的具象表达,为了准确表达“公意”和维护“公益”,实在有必要建立面对面沟通机制,提升诉前程序的透明性和亲历性。尤其面临行政监管职权交叉、跨部门或地区联合执法等不适宜制发检察建议的情况,检察机关应启动磋商程序,以全面表达“公益”。

磋商程序应由检察机关启动召集,参与磋商的主体以相关行政机关为主,必要时检察机关应向同级党委和人民政府汇报,并会同同级党委、人民政府共同磋商。磋商时可以引入圆桌会议机制,圆桌会议应主要以检察机关和被建议行政机关的负责人为主,针对检察建议履行中的难点和痛点,共商解决方案。其他参与磋商的主体可以参照《人民检察院公益诉讼办案听证工作指引》第10条相关规定,酌情邀请人大代表、政协委员、专家学者及社会公众等参与磋商[34]。

第二,建立检察建议的公开送达机制。行政公益诉讼诉前程序的闭环运行,极易导致被建议行政机关履职的非透明化和检察建议制发的单向性,检察建议的生命在于履行,建立诉前程序的公开机制,既保障了各方的知情权,又能够起到监督和促进公权力正确行使的作用。

制发好的检察建议要传送到被建议行政机关,为避免“文来文往”的走过场,检察机关应该采取公开宣告的送达方式,并辅之以对审听证办公方式。检察建议之所以要送达现场,其目的还在于给检行双方开辟顺畅交流、阐释辨明的渠道,通过现场交流达成共识,有效落实检察建议。因此,检察建议的公开宣告送达方式应秉承平等、民主、谦和的原则。检察机关可以邀请被建议行政机关、被侵害方,当场宣读检察建议书的内容,阐明被建议行政机关的违法或不作为行为,提出整改意见,要求其现场签字接收。针对被建议行政机关是否存在工作失职和检察建议书的内容是否明确,检行双方可以直接展开言词辩论,进行举证、质证,第三方可以组织听证环节,向检行任何一方提问,依据回答和听证结果提出评价意见,供检察机关完善整改意见,也促使被建议行政机关进行自我反思,提升对检察建议的认同度。

第三,建立回复检察建议的公开答辩机制。被建议行政机关在回复检察建议时,绝不能简单地答复,检察机关也需要对照检察建议的整改清单进行检查验收,这个过程应该向社会公开。检察机关收到被建议行政机关的检察建议答复后,认为没有达到整改要求又有必要质询澄清的,可以择期召开现场答辩会。检察机关可以选择邀请新闻媒体、人大代表、政协委员、人民监督员、群众代表以及涉事案件的利益相关主体等参加,检察机关针对被建议行政机关的答复意见提出质询,被建议行政机关进行申辩,利益相关主体、媒体记者等监督主体可以进行现场提问,被建议行政机关及检察机关应现场回答,让群众了解公益类案件处置的流程和实际结果。

(三) 夯实行政公益诉讼诉前程序的质效保障机制

行政公益诉讼诉前程序的质效直接关系到诉前检察建议是否行之有效,关系到检察监督价值的最大化实现,关系到检察公益诉讼的体系化构建。行政公益诉讼诉前程序的质效保障机制可以从“实质”和“形式”两个维度着手构建。

第一,构建行政公益诉讼诉前程序的“实质质效”保障机制。行政公益诉讼诉前程序的“实质质效”体现出公益诉讼的价值性要求,应从以下几个方面来加强这一机制的建设。

(1) 明确行政公益诉讼诉前程序的优先地位。与民事公益诉讼诉前程序相比,行政公益诉讼诉前程序具有独特的制度优势和治理效能。从司法的专业性来讲,行政公益诉讼诉前程序更加符合专业性和技术性要求,因为行政机关拥有大量的技术专家,让掌握专业知识和技术的行政机关维护公益更有助于解决问题和保证质效;从尊重权力分工的角度来看,检察机关负有督促行政机关修复和维护公益的职责,但检察机关不能绕开行政机关直接提起诉讼,无视行政机关的行政管理职能,当行政公益诉讼与民事公益诉讼竞合时,选择行政公益诉讼诉前程序,有利于尊重行政机关的主体价值;从司法效率的要求来看,诉前程序更加符合效率性要求,民事公益诉讼诉前程序的发布公告,从寻找原告到启动诉讼程序,历时漫长,不及行政机关的高效行权、精准判断和灵活机动。

(2) 保障检察机关的调查核实权。高质量检察建议的作出和监督履行的高效,取决于检察机关的各项权力在行使调查核实权的过程中得到强制力保障的程度。法律对检察公益诉讼规定了“底线要求”和“配合义务要求”[35],但是对配合义务履行及责任追究未作规定,这就造成利益分配失衡及制度供给保障不足的问题。

因为“底线要求”作出了检察机关办案必须遵守“禁止查封、扣押、冻结,更不允许限制人身自由”的硬性规定,当行政机关或者其他主体不配合调查时,检察机关就不能采取强有力的措施,最终导致大量证据材料缺失。为避免此种窘境,检察机关可以采取强制传唤作为调查取证和核实权的强力保障手段[36]。

“配合义务要求”实际上是空置的规定,因为针对不配合检察机关调查的行政机关缺乏强制措施和手段。为扭转这一颓势,提升检察机关调查核实权可采用“借力打力”的柔性治理方式[31]:一是被建议行政机关不予配合时,检察机关可以向上级借力,利用垂直管理和科层体制迫使下级行政机关积极配合;二是部分行政机关和个人消极配合时,检察机关可以利用信用平台把相关信息曝光,借用网络舆论警示“打擦边球”的做法;三是向公安机关、监察委借力,利用搭建信息共享平台,促进部门间协调,形成配合机制。

(3) 落实检察建议的跟进监督。检察机关在制发检察建议后,应当持续关注被建议行政机关的履职状况,调查了解整改情况,看被建议行政机关的回复内容与其实际整改情况是否存在出入,或者被建议行政机关存在拖延懈怠或不整改的情况,不断跟进监督,保持检察监督的刚性,从而提升行政公益诉讼诉前程序维护受损公益的质效。

落实检察建议的跟进监督应做到以下几点。一是检察机关在跟进监督时应坚持比例原则,控制好检查监督频次,保持好检察权与行政权的边界;二是检察机关跟进监督的方式方法要多样化和有针对性,对于专业性较弱的案件,可采用调阅卷宗、实地复查等方式跟进监督,对于需要专业机构进行鉴定、评估的案件,可以选择“借助外脑”,充分利用智库资源;三是检察机关在跟进时要启动“回头看”机制,通过检查与反馈的落实起到“整治一片”的效果。

第二,构建行政公益诉讼诉前程序的“形式质效”保障机制。行政公益诉讼诉前程序的“形式质效”则体现出公益诉讼的程序性要求,要保障这一质效机制的有效运行,应做到以下几个方面。

(1) 明确诉前程序协同治理主体的法定义务。由于检察机关在制发检察建议前的调查和对回复的检察建议进行后续检查均没有法律规定,必然会影响到检察建议的刚性和实施效果。基于司法权与行政权的互动衔接原理和协同治理的内在要求,必须在行政公益诉讼诉前程序中明确涉案行政机关对依法履职承担举证责任和参与磋商的法定义务,如果行政机关违反法定义务,检察机关可以向涉案行政机关的上级机关,同级党委、人大予以通报,并将其参与诉前程序的情况与行政机关及领导干部的考核机制挂钩。

(2) 构建诉前程序协同功能的保障机制。检察机关和被建议行政机关在行政公益诉讼诉前程序中的协同治理体现为:及时公开信息、对磋商进行期限控制以及对民主听证进行效果评价三个方面的要求,集中体现于建立保障诉前程序协同功能实现的磋商机制。磋商的大忌是久(磋)商不决,为此,在理论上应构建出释放诉前程序协同功能的磋商机制,避免因磋商的灵活机动而缺乏程序性的硬约束,同时克服因磋商的深度和力度的有限而带来的信息封闭。在实践中,适用磋商的案件一般利益协调困难、耗时较长,检察机关应在立案后一个月内启动磋商程序,不硬性规定单次磋商的最长期限和次数,检察机关视具体情况把控磋商过程,但是每间隔一个月应将磋商情况向上级人民检察院汇报,向同级党委、人大常委会和人民政府通报,并向社会公开。

六、结语

自2017年之后,行政公益诉讼诉前程序成为环境保护、食品药品安全、国土资源保护等公益领域的特色制度。作为一种新兴的程序,其历经萌芽、起步和发展的变迁过程,内蕴着追求公益与效益的统一、达致司法权与行政权的平衡、形成外部监督与自主纠错的秩序等功能性要求。面对复杂多变的社会环境和制度规范不足的实践窘境,虽然诉前程序在行政公益诉讼中呈逐年上升趋势,检察建议的回复整改率也整体呈上升趋势,但仍然存在被建议行政机关对公益矛盾应对消极、对诉前检察建议回应怠惰,以及检察机关的诉前检察建议刚性不足等机制梗阻现象。分析其原因,主要在于被建议行政机关调处公益侵害的驱动乏力、对诉前检察建议的回应机制单一、检察机关监督公益侵害的保障机制不实。为了更好地发挥诉前程序保护国家和社会公共利益的功能,需要平衡好检察机关与行政机关之间的关系,形成“检行共治”的双向奔赴机制。一方面,坚持检察机关通过制发检察建议和检查整改效果来保证检察建议法定刚性履行的底线;另一方面,被建议行政机关尊重检察机关的平权监督,主动查摆问题和及时纠错。鉴于此,行政公益诉讼诉前程序的机制完善应从优化调处公益侵害的驱动机制、补强公益侵害的共治机制、夯实行政公益诉前程序的质效保障机制等方面着手推进。诚然,法律的生命在于实施,制度的生命在于实效。行政公益诉讼诉前程序的制度生命力在于其运行的实际效果,科学和严密的设计给制度运行创造了逻辑环境,良好的制度效能依赖于保障机制的完善。