末期病患善终权之真实意思表达及其认定*

罗钢，马振东

（新疆大学法学院，新疆乌鲁木齐 830046）

我国大陆地区目前尚未建立末期病患的善终权制度，由深圳市人大常委会2022年6月23日修订通过的《深圳经济特区医疗条例》，其第78条所规定的生前预嘱制度，在一定程度上承认了末期病患的“临终决定权”，成为我国大陆地区患者临终自治的创新性规定。[1]现有理论研究与医疗实务观点重点关注善终权制度的价值、末期病患医疗自主权的权利体系等宏大叙事，本文试以末期病患的意思真实为核心议题，探索我国大陆地区或内地建立生前预嘱制度的可能路径。

一、域外善终权之嬗变

现代意义上的善终权缘起于美国——二十世纪七十年代由伊丽莎白·库伯勒-罗斯（Elisabeth Kubler-Ross）推广“尊严死亡”运动，促使“安宁疗护”与“缓和医疗”理念的兴起。美国先由各州司法与立法对末期病患治疗自主权予以规定，例如在司法上，1976 年新泽西州“昆兰案”（Quinlan）、1983 年密苏里州“克鲁赞案”（Cruzan）、1991年纽约州“奎尔案”（Quill）和2003 年佛罗里达州“特丽案”（Terri）等，分别对末期病患的医疗自主权和医生中止治疗作了不同程度的规定；在立法上，1983 年加利福尼亚州的《自然死法案》是世界上第一部规定病患医疗自主权的立法。随后，美国联邦政府于1990年制定《联邦病患自决法》[2]，维护病患拒绝医疗权，建立预立医嘱制度，使病患提早预留参与医疗决策的空间[3]。

2009 年德国在《民法典》中规定了病患自主权利。根据该法的规定，“善终权”被定义为指死亡协助，即依照重症病患意愿或可推测意愿，使其实现合乎人性尊严的死亡。[4]德国刑法释义学将死亡协助区分为所谓“直接死亡协助”“间接死亡协助”“消极死亡协助”三种类型来讨论。在直接死亡协助中，杀人不是附带目的而是其行为的主要意义，基于生命绝对保护原则，该行为不阻却构成要件该当性，至多只成立减轻处罚的受嘱托杀人罪；在间接死亡协助中，死亡只是附带性结果，该行为因符合病患意思真实而阻却违法；在消极死亡协助中，病患拥有自主决定权，可以自我负责地作出拒绝治疗决定，可认为行为人不具违法性。易言之，德国将死亡协助的法律后果，确定为禁止积极死亡协助、容许间接死亡协助和消极死亡协助，这已达成“几乎一致的基本共识”。[5]2017年，德国联邦最高法院就病患停止维持生命措施的预先指令问题作出裁决，明确要求内容具体化。①BGH，NJW 2017，1737.2020年德国联邦宪法法院判决认为，刑法所规定的“业务促进自杀罪”构成违宪，这一判决为个人自主决定预留了充足空间，使医疗自决权得到显著强化。

日本安乐死协会曾于1978 年拟定有关停止治疗的草案，该草案重视病患关于停止治疗的自我决定权，但未能获得通过。此后，该协会以普及“生前预嘱”作为主要方针。新世纪以来，该协会积极开展病患善终的法制化运动，例如2003 年制定了《关于尊严死的法律纲要案》并向日本厚生劳动大臣递交立法请愿书；2004年收集了约14万人的署名并向日本国会提出尊严死立法请愿。此外，日本医师会发表了多份报告，例如1978年《医事法·社会立法委员会研究报告》、1992 年《关于“医师面临末期医疗的应有状态”报告》、2006 年《关于“再次末期医疗”的报告》、2017年《超高龄社会和末期医疗报告》等，并表明基于自由意志思想的见解，如提及“生前预嘱”和“高级指令”等，特别强调免除医师的法律责任。[6]日本学者认为，刑法上“直接或积极安乐死”议题，大致已有共识，即仅在极端例外且严格的前提下，该行为才能合法。[7]

我国台湾地区2000年制定了“安宁缓和医疗条例”，允许末期病患在意识清醒的状态下可以拒绝医疗；当其意识不清醒或处于模糊状态而无法自主决定时，该条例也容许依据亲等远近代由其近亲属替该病患进行决定。为更好保障病患真实意愿和善终权利，我国台湾其地区性的2015年又制定了其地区性的“病患自主权利法”，明确赋予病患拥有拒绝医疗权（善终权）。[8]其内容分为两大部分：一是承认病患自主是法律权利，内容包括“知情权”和“选择或决定权”；二是规范“预立医疗指示”制度。病患在具有完全民事行为能力时，可以通过“预立医疗照顾咨商”事先设立书面“预立医疗决定”（生前预嘱），自主决定接受或拒绝相关医疗治疗。根据前述规定，病患无法表达意愿时，其自主意愿能透过预立医嘱制度受到尊重。[9]在保障病患真实意思表示的基础上，还需要满足一定的实质条件和程序条件。②实质条件=末期病患+不可逆转之昏迷状况/永久植物人状态/极重度失智/其他经主管机关公告的情形。“预立医疗决定”程序条件：1.意愿人必须进行预立医疗照顾咨商（ACP）；2.意愿人必须指定医疗委任代理人；3.公证与注记程序，确保意愿人的预立医疗决定。

由此观之，域外善终权立法在凸显病患的医疗自主决定权的同时，也关注阻却行为人协助死亡违法性的目的，这也使得患者真实意思表达成为不可忽视的研究重点。

二、善终权之核心——意思真实表达

法谚有云：“自愿者无侵害（Volenti non fit injuria）。”病患是否基于自我意思真实选择善终，是体现病患自主权的核心，同样也是能否行使善终权的核心要素。例如，日本最高裁判所虽然只在有限范围内认可病患具有自主权，但是已肯定自决权是能够根据个人尊严决定如何生活。[10]而善终权意思真实表达的核心要素是病患的同意（承诺），违法性阻却事由正是建立在同意放弃利益的基础之上。因此，笔者主要将以德、日在意思真实表达中的共同特点来展开对其核心要素的论述。

（一）善终权意思真实表达之核心要素

同意（Einverständnis）或承诺（Einwillingung）是末期病患意思真实表示的核心要素。但是在不同的场域下，同意与承诺的法效果存在差异。

德国学者吉尔兹（Geerds）明确提出被害人同意应包括阻却构成要件该当性的同意和阻却违法性的同意。德国通说一般也将同意视为阻却构成要件该当性事由，将承诺视为阻却违法事由。同意侧重事实层面，承诺侧重法律层面[11]，但其区分标准和适用准据极为复杂。日本对同意有多种分类，例如，刑法上的同意与民法上的同意，包括的同意与个别的同意。日本刑法“多数说”仍采取“区分说”，“少数说”则采“同一说”，认为二者并无区分之实意，皆属阻却构成要件该当性事由。[12]我国台湾地区“多数说”也是持“区分说”的观点。但笔者认为，倘若采取“区分说”，同意与承诺的划分界限极易模糊，况且在行使善终权时，刑法上阻却法效力的程度不同，进而不利于司法适用精准裁量，因此采取“同一说”更较为合理。

（二）善终权意思真实表达之一般要件

意思真实是善终权的核心要素，但要保证意思真实就必须对同意（承诺）进行边界限定，如此方能为善终权寻得正当化依据。有效同意（承诺）需具备以下三个一般要件：

一是有效告知。只有在充分告知病患的情形下，有效同意才会成立。告知属于意思表示，将其内心上期望发生某种法律效果之意思，表示于外部之行为。[13]告知目的必须是向病患提供充分的信息，从而使其能够在此基础之上自行作出决定。德国法规定医师告知义务由来已久，1894年德国帝国法院作出的“截肢案”判决被视为德国医师告知义务的实践起点。根据德国学者特伦德勒（Tröndele）考究，在二十世纪四十年代之前，医师进行医疗行为，几乎很少会对病患说明有关治疗事项的内容，医师说明的时机毋宁是策略性的。[14]在边缘医学手段控制上的告知义务，则由德国帝国法院第二刑事审判委员会于1932 年判决中予以确认。德国司法实践转变为对医师告知义务的全面肯定，这与医疗伦理的转变和医疗父权的弱化有着密切关系。在父权关系互动下，医师的职责同时也是治疗行为的正当化事由，只要在临床上对病情具有医学的适应性与技术之正当性，纵然未得病患同意，也会被视为一种业务上的正当行为，医疗过程中所衍生的侵害或不良的结果反应，都能因此排除不法性从而免除责任。[15]而在“电击案”中，告知义务已从事实问题转变为法律问题；“子宫肌瘤案”更是为医师告知义务的全面确立奠定基础。[16]综上，由诸多判例发展而来的德国医师告知义务主要包括诊断说明、方法说明、安全说明、风险说明等内容。因此，如果根据医学预后已确认病患不再有任何康复机会，也必须告知可以采取哪些措施来改善其身心状况。而日本最高裁判所在2001年11 月27 日“乳房温存疗法案”③具体参见http://medicallaw.jp/saihanh131127.html.中指出，病患应当享有医疗解释权，医师对病患说明每种疗法（技术）的差异以及每种疗法的优缺点后，可以由患者仔细考虑选择哪种疗法进行治疗。[17]法国《公共卫生法典》中明确规定了患者的知情同意权及其对自身健康的决定权，医生应当尊重患者本人在告知治疗选择结果后的决定；但如果拒绝治疗危及生命，医生应当劝说患者接受必要的治疗。

二是具备同意能力。仅具备医师告知要件，倘若病患不具有同意能力即认识能力与判断能力，不能认识到权利放弃的内容、范围和效果，更不能作出正确的价值判断，医师相应告知行为不应当产生法律效力。德国实务观点认为，承诺者必须有足够的洞察能力，如此才足以理性地判断法益的含义和被侵犯的严重程度；而承诺者是否拥有必要的洞察能力，是和他本人的年龄没有关系的。[18]对此，德国实务上的“必要性”要求，降低了对病患认知能力认定的标准，这为善终权破除年龄认知条件上的阻碍而起到了积极的司法示例，但也存在着适用风险。

三是不存在意思瑕疵。善终权的同意不得在意思瑕疵状态下作出。此时需区分同意的任意性和真实性，前者要求同意系处于病患内心自由的意思决定，而非受强制或胁迫；后者要求病患的同意必须是出于本人的真实意思，而非玩笑或戏言。换言之，基于自由意志，建立在欺骗、错误、胁迫与强制的基础之上的同意，归属于无效。这也被德国通说所采用，即病患不仅要对实施善终的行为表示同意，而且对于其结果也应当同意。

除以上三个要件外，还有学者提出了其他一般性前提。例如，法益可支配性、处分权限、无伦理违反性等。但笔者对此存疑，理由如下。首先是法益可支配性和处分权限建立在生命法益受绝对保护的立场上，正如德国学者罗克辛教授所言，只有承诺受到生命危险的伤害，其承诺方为无效。换言之，在德国刑法上并不认同第三人（一般情况下指医师）善终权的存在，只要违背病患的意思真实即构成相关犯罪。但基于利益衡量或社会相当性立场，则处分权限亦不受限。如果病患自己行使善终权而自我结束生命在德国现今刑法上不受非难。这是历史发展的必然结果。中世纪奥古斯丁在《上帝之城》中对基督教的自杀论述扮演着重要角色。不过自近代以降，许多国家不论在制度侧面或实践侧面几乎都已经不处罚自杀。[19]人皆有自主死亡之权利、每个人都得以完全自主决定，是德国基本法所赋予的一项基本权利。人之尊严在任何情况下都不能由国家支配，即使是为了最高公共利益也绝非侵犯此绝对受保护领域之理由。[20]德国基本法确认了病患自主决定权或得到病患承诺下所为的对生命法益之处分。其次是德国联邦最高法院和学界认为，违背善良风俗之承诺的考量标准是承诺伤害内容之“危及生命”，而非以承诺目的作为判断基准，但是在承认对生命法益处分的善终权领域，该要件便无法发挥作用或需要改变其原初内涵。最后是“无伦理违反性”无法证成善终权的充分条件。社会中的道德观念至少有一部分是基于意识形态或观念上的假设，而这些假设经不起理性的、主体间可理解的论证。[21]

（三）刑法视域下善终权同意代理之否定

民事代理在日常生活中更为常见，如无民事行为能力人或限制民事行为能力人在财产权上常需由法定代理人或委托代理人代为处理。刑法上有时也可以代理，例如放弃微小的身体法益。但善终权具有个人的自主性，则不可代理。这是因为，无民事行为能力人或欠缺认识能力与判断能力的限制民事行为能力人缺乏自我决定能力，其代理人虽可为其代理一般性或刑法上轻微性的法益处分，但对于放弃生命此等重大法益，实为代理人不可为之。例如，奥地利一般不允许未成年人拥有足够自主以终结生命。[22]但如果有特别重要的理由，则不能断然拒绝未成年病患的协助自杀权。[23]

这便衍生了善终权意思真实表达上的另一困境，即因年龄而差别对待的问题。在承认成年人具有善终权行使权利的同时，又否认无民事行为能力人或欠缺认识能力与判断能力的限制民事行为能力人的善终权行使权利。但在我国大陆地区现阶段，尚无法确切认定未成年人特别是欠缺认识能力与判断能力的未成年人享有善终权，因为成年家长具有更多的“父权主义”思想，一般未成年子女鲜有自我决定能力。

综上，善终权意思真实虽然满足表达要素及一般前提条件，但意思真实表达进路在生命发展的不同阶段仍然面临着许多困境。

三、善终权意思真实表达之认定

为确保善终权意思真实，德国与我国台湾地区设立了“预立医疗决定”制度。据此，病患可在生前依其个人的自由真实意思经法定程序事先或事中设立生前预嘱，表明当其不幸罹患痛苦绝症时是否需要接受或拒绝医疗。在病患拥有自由意志且可以真实表达的情况下，依据该制度可以决定是否行使善终权，此种情形并不存在疑难适用问题。但是当末期病患真实意思表达不清或无法表达时，生前预嘱能否保证病患的真实意思表达？这在死亡直接阶段与非死亡直接阶段会有所不同。

（一）死亡直接阶段意思真实表达之认定

德国联邦最高法院已就死亡“直接阶段（unmittelbare Phase des Sterbens）”的含义达成共识，即如果不再有挽救的希望，直接的死亡过程已经开始而且在短时间内就会死亡，那么医生所负有的维持生命的治疗义务就达到了边界。[24]病患正处于濒临或马上死亡的阶段，医师对于即将熄灭的生命，不负有不计代价的维持义务，且不是依照机器的功能，而是以尊重生命与人性尊严的个案决定作为医师维持生命义务的基准。④BGHSt 32，367，379 f.德国学者波普（Popp）更是认为，此时医师的角色将从救命者转换为扮演安宁照顾的死亡陪伴者。[25]因此，在死亡直接阶段就算病患事前或事中根本没来得及预立医疗决定，也并不影响此刻的病患本所应有的真实意思。

（二）非死亡直接阶段意思真实表达之认定

对末期病患在“非死亡直接阶段”之意思真实表达的认定尤为棘手。有的病患处在尚未濒死而可能继续存活数月或数年之久的时段，但却已经陷入无法表达其真实意思的持续状态；有的病患意识处于无法挽回的丧失状态（如植物人）；有的病患在丧失意识前出现意思表示反复，且丧失意识后又无法进行意思表达。在此阶段，善终权能否行使以及如何行使成为解决实务争议的难点。

1.德国经验

德国司法实务中允许推定病患同意的做法，并对意思表示反复情形达成一定共识。例如，在“肯普滕案”中，老年女病患甲脑部受创严重且不可逆转，已处于必须接受人工喂食状态。1993年初，主治医师乙与监护人丙，一同指示看护者将人工喂食改为饮水，以使甲缺乏营养快速死亡。看护者的上司对此存有疑虑，从而求助监护法院，随后法院禁止停止人工喂食。九个月后，甲死于肺水肿。⑤BGHSt 40，257，258 f.德国联邦最高法院认为，此案并非典型的死亡协助，但是却可透过符合病患的推定同意容许中断治疗。又如在“富尔达案”中，德国联邦最高法院第二刑事审判庭认为，如果中断治疗符合病人的实际意思或推测意思，那么每一种通过中断治疗协助死亡的行为都具有正当性。经由该案，德国也在实践中确立了死亡协助的正当性条件：（1）罹患疾病危及生命；（2）未实施或中断延命医疗措施，或采取间接死亡协助；（3）病患已作承诺或可推测其同意；（4）行为人对以上情状具有认知。再如“科隆案”中，德国联邦最高法院第二刑事审判庭认为，在病患不能形成意思的情况下，“富尔达案”中所确立的标准有助于落实病患受基本法保障的自主决定权，而且要求在程序法上确保必要的严格证明标准，从而有助于对生命给予同等的必要保护。该案中被告人中断治疗虽符合病患的推测同意，但尚未满足《德国照护法》相关规定，显然不成立正当化的中断治疗。[26]不过2014年德国联邦最高法院对于病患在丧失意识前尚未来得及设立书面的生前预嘱的案件中，将“推测意思”细化为两个标准：治疗上的希望与推定的意思。结合病患事前的意思表达与现在状况的一致性与否，倘若一致性较高则在“治疗上的希望”方面进行检验；倘若一致性较低，则参酌推定的意思予以解决。[27]

有学者指出，此时应当立足于病患最佳利益，不能随意推断而应当根据相关规则予以认定[28]，例如病患生前的医疗偏好，或者全面咨询与病人关系密切的人员。对在行为时法益所有权人的真实意志的可能性判断，当事人的个体利益、需求、愿望和价值观念在这里是决定性的。[29]推定同意可以在一定范围内排除违法性，因为在这种情况下需要毫不迟疑地作出选择，而病患本人此时没有能力进行处理。[30]例如，参考病患过去的口头或书面表示、宗教信仰、生活环境、价值观、身心既往病史、老年生命预期或痛苦忍受等因素来综合实质衡量判断。[31]倘若无法得出病患推测意愿，可援引一般价值思维之基准。如果缺乏特别的根据，在作出假定判断时，出发点应当是病患也会理性、正常地作出同样的选择。倘若仍无法查明，则应当肯定病患生命高于其他参与人的个人考量。另外，对于末期病患在陷入无意识以前所确立的预立医疗决定或生前遗嘱，德国联邦最高法院认为，即使希望终止治疗导致死亡，也必须遵守遗嘱。病患自我决定权优先于医疗可行性和外部第三方的意愿。因此，疾病的类型和阶段对约束效果没有影响。⑥BGHZ 202，226.在陷入无行为能力状态前不久所表达的临终愿望必须被用来确定病患的真实意愿。只有在临终愿望反映了当事人在生前预嘱制定时的意愿，而不仅仅是反映当前的精神状态时，才能用来解释生前预嘱。[32]而且预嘱变更对其所制定的时间没有追溯力，根据一般原则，其内容应在生效之时确定。在不需明示的情况下，成立的时间点具有决定性意义。因而预嘱变更可以理解为任意撤销且无须任何形式。

2.法国经验

法国2005 年制定了彰显善终权的《莱昂内蒂法》（Léonetti Law）。该法并非通过修订《法国刑法典》来允许积极安乐死，而是在否认其为刑法上犯罪的同时，尊重病患“拒绝不合理（延命）治疗”的自主决定权，并严格规定了承认治疗中止和医生免责的程序要件。其允许病患在陷入意思表达不能时的前三年设立生前预嘱，不过该规定不具有强制性，可随时撤销。当对无意识患者中断或中止治疗时，应当满足三个条件：（1）听取其信赖者、家属或近亲属的关于善终意见；（2）参照患者的“事前指示书”；（3）经医生团队合议后，决定是否实施中止治疗。[33]该法对病患善终权的保障并不充分，特别是未对生前预嘱赋予实质上的强制性效力而仅具有形式上的建议性，不利于解决末期病患意思反复和最终的意思自决。

因应于此，法国2016 年在《克莱斯-莱昂内蒂法》（Claeys-Léonetti Law）中赋予“事前指示书”制度强制效力。但在《克莱斯-莱昂内蒂法》颁布之前，当末期病患不能进行意思表示时，在尊重“事前指示书”的前提下，由医师决定是否中止医疗。在“文森特·兰伯（Vincent Lamber）事件”中，兰伯因严重交通事故致使其陷入植物人状态。医师穷尽所有治疗可能性，仍无恢复迹象。兰伯的妻子主张，虽然兰伯没有留下书面证明，但在事故发生前曾有过表示停止延长救治的意愿；2012年曾向医师提出停止延命治疗，但因信奉天主教的兰伯父母强烈反对而作罢。2014年医师根据《莱昂内特法》停止营养供给，但被兰伯父母告上法庭。最终，在2019年医师对兰伯停止了延命救治。[34]本案的关键在于病患生前没有预立“事前指示书”致使各方无法确切得知他本人的真实意思。《克莱斯-莱昂内蒂法》有三方面的关键性修正：一是创设病患持续深镇静权利；二是对文森特·兰伯事件作出回应，可以停止营养供给；三是规定“事前指示书”对医生具备法律约束力，删除了旧法中的三年时间限制。该法同时丰富了生前预嘱制度其他内容，例如生前预嘱在程序上可以任意撤销，主治医生应告知患者该权利并提供格式模板；更为创新的是，其允许受监护之人也可设立生前预嘱。[35]但是该制度无法确保无意识状态下真实意思表达问题的妥当解决，因为其有可能会给社会弱势群体带来压力，带有筛选无价值生命的危险性。

3.日本经验

日本在判例中坚持“意思表示必要说”，并逐步细化容许标准。[36]日本学者川端博认为仅有推定同意是不够的，既然解释是自主决定权之问题，则必须有病患本人明白表示之嘱托或承诺。日本横滨地方裁判所1995年3月28日“东海大学杀人案”中，被告人系主治医师，应病患家属请求，对罹患多发性骨髓瘤末期且陷入意识不明状态的病患注射了超量镇静剂，导致其因心律不齐死亡。横滨地方裁判所对此提出四个容许要件：一是病患存在难以忍受的肉体性苦痛；二是死亡不可避免且死期迫近；三是为除去或缓和病患溶体性苦痛，已用尽其他代替手段；四是存在病患承诺缩短生命的明示意思表示。本案横滨地方裁判所仍判决被告人有罪，但以上要件对不具有善终权真实意思的情况能够发挥防波堤的作用。⑦具体参见https://www.medsafe.net/precedent/hanketsu_0_68.html.“东海大学杀人案”的案件名称引自周振杰：《判例日本刑法》，法律出版社2023年版，第59-60页。

另外，日本横滨地方裁判所2005 年3 月25 日“拔管杀人案”中，被告人系主治医师，对患有支气管哮喘发作导致缺氧性脑损伤而陷入持续昏迷状态的病患，拔掉确保呼吸通畅的气管内置输气管，并注射肌肉松弛剂导致死亡。原审认为，以病患自主决定权和治疗义务界限为依据，本案缺乏死期迫切性和病患本人可推知的治疗中止意思。⑧具体参见https://www.jstage.jst.go.jp/article/tits1996/11/6/11_6_8/_pdf/-char/ja.“拔管杀人案”的案件名称引自周振杰：《判例日本刑法》，法律出版社2023年版，第59-60页。控诉审（东京高等裁判所2007 年2 月28 日“拔管杀人案”）认为，无法判断是否存在病患本人的意思表示，以及难以判断病患家属的意思是否等同其本人真实意思。⑨具体参见https://legaldoc.jp/hanrei/hanrei-pdf?cid=1&f=35145_0.pdf.“拔管杀人案”的案件名称引自周振杰：《判例日本刑法》，法律出版社2023年版，第59-60页。而上告审（日本最高裁判所2009 年12 月7 日“拔管杀人案”⑩具体参见https://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/241/038241_hanrei.pdf.“拔管杀人案”的案件名称引自周振杰：《判例日本刑法》，法律出版社2023年版，第59-60页。）则否认被告人的行为是法律上被容许的治疗中止，被告人在拔管时未依职权检查该病患的脑电波，且在发病的两周内，没有准确研判其恢复可能性和存活时间。此外，实施该行为虽得到病患家属请求，但该请求是在没有被准确告知的前提下作出的，故而无法依推定同意而出罪。经由本案，日本最高裁判所进而确立了治疗中止的容许要件：一是实体容许要件，即恢复可能性和存活时间，这也明确了治疗义务的界限问题。在有恢复可能性和存活时间的场合，因治疗中止导致死期提前，即使符合病患的推定意思，判例也认为成立同意杀人罪。倘若继续强制要求治疗，对于医患双方都会产生极大的不利益性，故而将之定位于阻却杀人罪违法性或有责性，使之解除治疗义务成为可能。二是程序容许要件。日本关联机关发布了相关的程序指南，例如厚生劳动省制定的《人生最终阶段医疗保健决定程序相关指南》，本着对病患最良善之治疗方针，在无法确认真实意思时，首先可由家属推定病患的意思，当家属无法推定时，需与其充分商谈，最后可在无家属或者家属将判断委托给医疗与照顾团队时进行意思推定。[37]有学者认为，以书面形式事前表明本人的意思，当陷入不能自行表明意思的状态时，“事前指示”便成为根据自己早先意思而控制医疗措施的唯一手段和方法。此外，病患有时也会向家属传达其意思，这至少可视为在紧急情况下将判断委托给家属。因此，当病患陷入表达不明或不能表达时，家属代为传达的意思表示可以作为病患本人推定意思的参考。医生如果对罹患该种病情的患者进行脑电图等检查，对其恢复可能性和存活时间进行正确判断，并向家属详细说明且参考病患“事前指示”后才进行中止治疗的行为，那么在法律上可得到容许，刑法上的治疗义务也得到否定，进而该行为就被正当化了。[38]

此外，在2018 年的“福生医院透析中止事件”中，对于病患虽在事前具有相关意思决定，但是在陷入意识模糊时出现了意思表示的反复，日本实务上对此亦有所纾解。女病患患有糖尿病和心肌梗塞等疾病，长年需到福生医院透析，在最近的一次诊断中确诊为“末期肾功能衰竭”。随后她决定停止透析，并在其丈夫的陪同下签署《透析中止证明书》。随着病情恶化，女病患在临终前陷入意识混乱状态，并请求医生给予透析治疗，但该医生仍按照她之前清醒时的决定，对其进行了中止治疗。[11]具体参见https://works.medical.nikkeibp.co.jp/articles/43566.本案的关键争议点有二，一是对该病患疾病“末期”的认定，二是病患是否系自主确定并不明确。对于争议点一，从医学观点来看，“末期”一般是指处于几乎没有恢复希望的状态，例如日本急救医学会认为，以急救医疗为标准，“末期”是指尽管对突发性严重疾病或意外事故继续施行适当的医疗，但死亡仍然在即。“末期”被认可的必要条件是：（1）死亡期的迫切性；（2）治疗或良好预后的可能性；（3）患者或其家属的意思重叠地满足一定标准。在法学观点来看，“末期”更加倾向于可以解除治疗义务的时间点。对于争议点二，其焦点在于医生中止治疗的正当性根据。该正当性根据在病患自主决定权和医疗义务边界的对垒中争论不休，不过仍然可在实操面向发现其具体衡量因素：死亡期的迫切性、意识恢复的可能性，继续治疗给患者带来的负担、治疗手段的特别性和破例性程度等。[39]

除以上判例对推定同意作出实务适用基准外，多数学者还主张，推定同意应当以行为时进行事前判断。但学者们对法益主体存在争议，即“盖然性判断标准说”与“法益主体特定说”之争。前者在行为时只要是合理的一般人就基本上会同意，后者在行为时应该是法益主体这个人。笔者认为，应采“法益主体特定说”。推定同意适用的主体应当是在意思表示非必要场合下的末期病患，只有对特定主体进行个案研判和整体评价，才可尽力避免对个人善终权利行使的漠视。

综上，在非死亡直接阶段，可以将末期病患的意思真实分为三种情境类型：类型一是存在预立医疗决定+无意思表示变更。在病患陷入无意识状态后，则可依前述为之。类型二是存在预立医疗决定+有意思表示变更。此时需证立最后一次意思表示的真实性与有效性；倘若无法证明，则应当赋予预立医疗决定强制力，否则预立决定将失去意义。类型三是无预立医疗决定+无意思表示。对此可依推定同意，进行特定法益主体的事前判断，并以恢复可能性和存活时间作为实体容许要件。

四、域外善终权真实意思表达规则对我国大陆地区立法之启示

我国大陆地区目前并无关于生前预嘱的立法，深圳市通过地方性法规建立的生前预嘱规则也面临效力位阶低难以普遍适用的困境。我国大陆地区有必要借鉴域外生前预嘱意思真实表达的体系化结构，适时建立完善相应制度，赋予末期病患善终权。

（一）生前预嘱制度之立法与推广

我国大陆地区未建立生前预嘱的可能原因，在于官方认为相关法律、医学、社会伦理学界仍存争议，社会认识还不统一。[12]具体参见2021年国家卫健委对《关于加快推进尊严死立法进程的建议》的答复，http://www.nhc.gov.cn/wjw/jiany/202202/4e76466909374fdc9a9684114e87e962.shtml.为应对老龄化社会所带来的医疗压力，我国大陆地区相应民间组织积极推进善终权的建立与发展。例如，“选择与尊严”网站宣传推广“尊严死”“生前预嘱”等理念，通过全方位专业指导，使公民的“生前预嘱”具有可实施和可操作性，从而真正通过“生前预嘱”实现“尊严死”。又如，北京市生前遗嘱推广协会以“选择与尊严”网站作为宣传媒介，积极推进尊严死宣传，并从医学视角对“末期状态”进行科学解读，倡议在末期状态下，放弃毫无质量的生命，选择停止救治从而有尊严地离开世界。[40]再如，深圳市生前遗嘱推广协会旨在通过向民众推广“生前预嘱”和“安宁疗护”理念，使病患在生命末期享有自主选择的权利和尊严。[13]具体参见深圳市生前遗嘱推广协会官网，http://www.szlivingwill.org.cn.

由于生前预嘱制度还存在大量观念分歧与理论争议，我国大陆地区尚不具备制定生前预嘱立法的条件，但可以通过试点方式逐步探索相应规则，由试点省份制定适宜省情的地方性法规，并在实践中逐步完善配套实施方案，规范与细化生前预嘱操作流程，加强医护人员职业培训，优化医疗机构准入。通过试点彰显患者自主决定原则，明确适用范围与末期判准，规范病患意思变更和意思不明的处理范式，设立特定情形医疗人员免责条款等等。此外，针对我国部分民众传统观念忌讳谈论死亡问题这个最大心理障碍[41]，有必要以民间机构与政府部门相结合的方式，共同推进民众生前预嘱的认知，在此基础上逐步确立生前预嘱签署机制。

（二）非死亡直接阶段推定同意之限缩适用

在非死亡直接阶段应当限缩适用推定同意，避免对无意识病患主观意愿的过度推测。在该阶段将末期病患的意思真实分为三种情境类型。其中预立医疗决定+无意思表示变更类型和预立医疗决定+有意思表示变更类型，可依生前预嘱制度处理；不过在预立医疗决定+有意思表示变更类型中，由于出现病患的意思反复，所以此时应当依照事前意志清醒时所作的预嘱决定处理。对于无预立医疗决定+无意思表示类型，由于生前预嘱已无法发挥效用，所以应当允许对病患意愿适用推定同意——此时应当考量该特定患者的末期疼痛程度、现时医疗恢复可能性和存活时间等关键性因素，考虑其过去言语或书面表示、宗教信仰、个人生活环境、价值观、身心既往病史等重要性因素，并斟酌其家属的主观意愿和现实情况等辅助性要素进行综合判断；但是倘若最终还是无法推知该病患可能的主观意愿，则不应以家属或医生的善终倾向为准，而应当固守生命保护的底线，限缩善终权的主体范畴与行使样态。因为人之生命一旦结束就难以回溯；而且，患者可能之前从未思考过这个问题，不曾形成对该问题的任何看法，倘若一味进行推定同意，则是建立在对病人的假设和想象上以及对其如何决定生死的猜测上[42]，这不啻与滥杀无异。但针对此种情形，还是应当采取尽可能缓解其末期病痛的安宁护理措施，最大程度地降低患者及其家属的痛苦。

五、结语

尊严保全是对病患临终最好的告慰，一个有价值的东西能被其他东西所代替，这是等价；与此相反，超越于一切价值之上，没有等价物可以替代，才是尊严。[43]善终即是对末期病患最大程度的尊重。其真实意思表达需要满足有效告知、具备同意能力、不存在意思瑕疵三个要件。但在非死亡直接阶段，还需通过逐步确立生前预嘱制度并赋予其强制力，以减少因病患意思表达不明而产生的伦理困境。在病患既无预嘱决定又无真实意思表达之时，需要限缩适用推定同意以综合探知其主观意愿，最大程度减轻病痛折磨以及保障其医疗自决权益。