犯罪评价中行政处罚因素适用分析

[摘要]本文从刑事与行政存在交叉的缘由及表现方面展开讨论，并以此为依据着重阐述刑事犯罪中涉及的行政处罚这一因素在司法实践中的应用及其存在的合理性。以危险驾驶罪、容留他人吸毒罪、非法行医罪、盗窃罪四个涉行刑交叉罪名为例，具体阐明行政处罚对刑事定罪量刑的影响，提出在“禁止重复评价”原则下行政处罚因素在刑事评价应用过程中存在的问题，通过分析“禁止重复评价”原则的意义厘清解决具体问题的思路。

[关键词]行政处罚；禁止重复评价；行刑交叉

[中图分类号]D914      [文献标识码]A

[DOI]：10.20122/j.cnki.2097-0536.2024.04.007

一、行刑交叉存在缘起及类型

（一）行刑交叉由来

《行政法》与《刑法》所调整的法律关系存在重合之处，行刑理所当然存在交叉。《行政法》调整国家行政管理活动中各种社会关系、规范社会秩序，而《刑法》则是规范社会秩序的最后一道防线，两者协调配合为维护法秩序共同发挥作用。同一妨害社会管理秩序的行为，可同时受《行政法》与《刑法》调整，即形成了行刑交叉问题。行刑两者有交织有冲突，冲突在于同一个法律事實同时被两种法律规范时，在处理程序或处理依据上存在不一致性。

（二）行刑交叉的表现

依法律规定内容的不同，可划分为实体性交叉与程序性交叉。实体性交叉大致可表现为如下三种形式：一是《刑法》条文的规定引入了相关行政法规定，二是《行政法》中引入刑事责任的概念，三是在刑法犯罪评价时引入了“行政处罚”这一因素、即“受过行政处罚”可作为犯罪构成要件要素、量刑要素等影响犯罪评价。而程序性交叉是指《行政法》与《刑法》在诉讼程序方面的交叠，《行政诉讼法》司法解释在一定程度上明确了行刑程序交叉时的处理顺序，规定“先民刑、后行政”。

（三）行刑交叉产生的原因

如前文所述，同一妨害社会管理秩序的行为，可同时受《行政法》与《刑法》调整，即形成了行刑交叉问题，其产生的原因主要有：一是《行政法》与《刑法》调整社会关系存在重合，《行政法》是对社会秩序的管理，而《刑法》则是社会管理的最后一道防线，对严重危害行政管理法规的行为予以刑法规制；二是刑罚权与行政处罚权的共性，行政处罚权与刑罚权同属惩罚权，根据行为人的违法程度来进行行政处罚抑或刑事处罚。

二、行刑交叉中“行政处罚”的定位

（一）行刑交叉中行政因素的作用分析

1.罪与非罪的界定要素。某些刑法罪名犯罪构成以违反行政法规或者受过行政处罚作为犯罪的前提，如破坏计算机信息系统罪明确了违反国家规定，即违反相关的行政法规、部门规章。

2.此罪与彼罪的界定要素。如《刑法》第三百四十五条“盗伐林木罪和滥伐林木罪”，违反《森林法》的规定可能成立滥伐林木罪。

3.影响量刑的酌定因素。相关的行政因素是刑事量刑的考量因素，考虑罪犯的人身危险性、社会危害性、犯罪事实情节等进行刑罚考量，而对曾受过行政处罚的罪犯来说在量刑时予以酌定从重并无可厚非。

4.行政处罚代替刑罚。刑罚的目的不止在于惩治，更在于预防，如果已经达到刑事惩治的目的、树立了刑罚的威信、达到了惩罚与预防的平衡，那么以行政处罚代替刑罚也是合理的。

（二）“行政处罚”在定罪量刑中的具体考量

本文主要以四个罪名为例，分析行政处罚因素在《刑法》裁量中的角色。

1.一行为同时触及行政处罚和刑事处罚：危险驾驶为例

《刑法》规定“醉酒驾驶机动车，处拘役并处罚金。”《道路交通安全法》规定“醉酒驾驶机动车的，由公安机关约束醒酒，吊销机动车驾驶证，构成犯罪的依法追究刑事责任，5年内不得重新取得机动车驾驶证。”可以看出，醉酒驾驶机动车这一行为，在受行政法规的规制下，还受《刑法》规制，行政处罚和刑事处罚并行。

2.“受过行政处罚”作为入罪条件：容留他人吸毒为例

《刑法》规定“容留他人吸毒、注射毒品的，处相应刑罚。”《禁毒法》规定“容留他人吸食、注射毒品尚不构成犯罪的，由公安机关处拘留或罚款。”审理毒品犯罪案件相关司法解释规定“二年内曾因容留他人吸食、注射毒品受过行政处罚的，以容留他人吸毒定罪处罚。”以此可见，容留他人吸食毒品，依照《禁毒法》的规定处以行政处罚；若行为人曾因容留吸毒受过行政处罚，再次容留他人吸毒的，构成犯罪。可以看出，此种情形下，受过行政处罚已经作为入刑要素，是定罪的直接构成要件。

3.受过行政处罚降低入罪门槛：以盗窃罪为例

《刑法》规定“盗窃公私财物，数额较大的，处相应刑罚。”相关的司法解释对盗窃数额标准做出规定，盗窃公私财物价值1000元至3000元以上，认定为数额较大；同时规定一年内曾因盗窃受过行政处罚的，数额较大的标准可按前款规定的50%确定。可以看出，此时受过行政处罚降低了构罪的数额要求。

4.受过行政处罚作为量刑依据：以非法行医罪为例

审理非法行医刑事案件的相关司法解释规定“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的，是《刑法》规定的情节严重。”由此看出，此时的行政处罚因素直接影响了量刑，将非法行医行为的定档为情节严重，提升了刑格。

（三）“受过行政处罚”影响定罪量刑的正当性分析

1.人身危险性与社会危害性的统一

“受过行政处罚”是罪犯主观恶性的一种客观体现，相较“未受过行政处罚”的罪犯危险性更大。已受过行政处罚，可以推定其对于该种行为的违法性是明知的，却依然不吸取教训再次实施该类行为，主观恶性明显较大，体现了严重的人身危险性。有学者认为将“受过行政处罚”作为定罪要素是违背刑法客观主义立场的，认为行为人只能对自己行为造成的危害后果受到刑事处罚，不能因为行为人具有较大的人身危险性而降低定罪标准，对行为人进行刑事处罚，追究刑事责任[1]。笔者认为，受过行政处罚，体现的是行为人人身危险性和社会危害性的统一。

《行政法》与《刑法》的衔接也体现出当一种行为用行政处罚已经不足以體现与其社会危害性相适应的程度时，“受过刑事处罚”降低入罪标准正体现了《刑法》所要求的罪责刑相适应的原则。同时，《刑法》在对“受过行政处罚”的适用上，通过次数、时间间隔的要求加以限定，并非是无条件地作为入罪或是降低标准的因素。因此，“受过行政处罚”作为《刑法》的定罪量刑条件具有正当性。

2.惩罚犯罪与预防犯罪刑罚观的统一

刑罚的目的在于惩治，也在于预防。“受过行政处罚”作为定罪条件，正是与现代《刑法》所提倡的“风险社会理论”相契合。“风险社会理论”在“受过行政处罚”作为定罪条件的表现是对行为人再次实施所反映出来的人身危险性因素进行考虑，防范行为人再次实施的行为会侵害公共的秩序和公民的权利[2]。正是出于防范这些风险的需要，使得《刑法》的介入时间提前，并且保护范围逐渐扩大，由原来的法益侵害阶段扩大到法益危险形成阶段[3]。

3.行政法与刑法衔接的保障

《刑法》是维护社会秩序和公平正义的最后一道屏障，本身与其他部门法协调统一，特别是与维护社会管理秩序的《行政法》更是衔接紧密。对于严重的行政违法行为，在单靠行政处罚已经无法有效威慑与惩治情况下，《刑法》予以规制，而将“受过行政处罚”行为纳入评价范围正是《刑法》与《行政法》衔接的一种体现。

三、行政处罚因素在刑法评价中的适用分歧

前文中已经列举行政处罚因素在《刑法》评价中的定位，“受过行政处罚”可作为入罪条件、量刑情节，同时也存在一行为行政处罚与刑事处罚并罚的情形。就这几类情形在《刑法》适用过程中，均体现了对受行政处罚行为又进行了刑法考量，在司法实践中就出现了适用争议：同一行为被行政处罚的同时，又被处以刑罚，或者同类行为已受到行政处罚后又因行政处罚的存在，构成了行为人本次犯罪的成立或者加重情节的成立；这样的评价是否违背了“禁止重复评价原则”，以四个罪名来分析在适用中存在的争议。

（一）危险驾驶罪

在危险驾驶罪的适用过程中，因醉驾行为既可被行政处罚，又构成危险驾驶罪，相同的处罚措施可予以折抵，不同类的予以合并处理。因此，构成危险驾驶罪的醉酒驾驶会被行政拘留、拘役、处罚款及罚金，并被吊销驾照。此外，在实践中，醉驾往往伴随着其他的情节，如行为人同时有变造机动车车牌、无证驾驶等情节，此时因变造机动车车牌或者无证驾驶而受到行政处罚的情节，是否还需要在危险驾驶罪评价中予以体现？上述种种处罚是否已经违反了“禁止重复评价”原则？

（二）容留他人吸毒罪

曾受行政处罚作为定罪的依据有正当性，但在适用中，《刑法》或司法解释并未将两年内因容留他人吸毒受过刑事处罚作为构罪的标准，那么出现了行为人甲两年内有容留他人吸毒的行政处罚记录，这次实施了容留一人吸毒的行为，构成犯罪；而行为人乙两年内有容留他人吸毒的犯罪记录，这次实施了容留一人吸毒的行为，不构成犯罪。若以社会危害性和人身危险性相统一的理论将“受过行政处罚”列为构罪要素，那么受过刑事处罚不是更能体现罪犯的人身危险性和社会危害性，却排除了其构罪条件，这是否需要重新考量“受过行政处罚”作为构罪要素的合理性？

（三）盗窃罪

在盗窃罪中，“受过行政处罚”可作为降低入罪标准的一个因素；同时，司法解释规定了两年内盗窃三次以上的应认定为多次盗窃，构成盗窃罪。那么，已受到行政处罚的盗窃行为可否计入多次盗窃？而若将已受过行政处罚的盗窃行为计入多次盗窃，是否有违“禁止重复评价”之嫌？

（四）非法行医罪

同理可以得出，非法行医被卫生行政部门处罚两次后又非法行医的，认定为非法行医罪中的情节严重。此时，之前非法行医的行政违法行为已经被处罚，现在又将其认定为刑法中的量刑情节，是否有违“禁止重复评价”原则？

四、以禁止重复评价原则为解题思路的适用解析

总结上述四个罪名中的适用问题，可以概况出行政处罚在《刑法》评价过程中与“禁止重复评价”原则存在以下冲突：首先，一行为同时被行政处罚和刑事处罚，即同时被《行政法》和《刑法》评价，是否是“重复评价”；其次，同一行为受到行政处罚后，能否作为犯罪构成再次进行评价；最后，一行为受到行政处罚后，能否作为犯罪量刑情节再次进行评价。

（一）禁止重复评价原则

古罗马有“任何人不得因同一犯罪再度受罚的”法律格言，这是一事不再理原则的雏形，后该法律格言逐渐演变成现代意义上的禁止重复评价原则[4]。而在我国法律现实中，并未明文规定这一原则，即使这一原则在立法和司法实践当中都有所体现、在理论界也常被学者所引用。因“禁止重复评价”原则的内涵和外延均没有明确的界定，在理解和适用上也存在较大的差异，但可以肯定的是这一原则的立足点在于对被告人权利的维护上、是人权价值的体现。因此，笔者认为，“禁止重复评价”原则的运用要框定在同一部法律的运用过程中，“禁止重复评价原则指在同一部门法律框架内，对于同一行为禁止在同一维度、同一层次、同一位阶上做二次或二次以上的同一目的、同一属性的评价”。

（二）以禁止重复评价为原则的适用解析

明确了“禁止重复评价”的应用规则，笔者认为，在《行政法》与《刑法》两者交叉的案件中，对受过行政处罚的行为进行二次评价，也不违背“禁止重复评价”原则。

1.危险驾驶罪

行为人醉酒驾驶机动车，可同时受到行政处罚与刑事处罚，如行政拘留可折抵拘役刑期，其他如吊销驾驶证等行政处罚与罚金等刑事处罚并行。同一行为同时触犯了行政与刑事两种法律规范，应当分别进行不同性质的处罚，在执行时也需要在审查行为主体的同一性、处罚行为的一致性后进行相应的折抵[5]。若同时存在其他情节（如无证驾驶、变造机动车车牌）而被行政处罚，则行政责任与刑事责任并行，行政责任的承担也不应折抵刑事责任，该类情节亦可作为《刑法》评价时的量刑情节予以考量。

2.容留他人吸毒罪

曾受行政处罚可作为入罪依据，那么受过刑事处罚是否也可以作为入罪依据的问题？有学者认为“举轻以明重”，既然行政处罚可以作为人身危险性、社会危害性的考察标准，那么曾受刑事处罚当然也可以作为入罪的依据。笔者认为，应当以《刑法》条文的规定为准，曾受行政处罚，考虑其人身危险性、社会危害性，故将其作为入罪的标准，符合《刑法》主客观相统一的原则；而对之前受行政处罚的行为进行刑法评价，是两次不同性质的评价，不违反“禁止重复评价”原则；反观曾受刑事处罚的情况，之前的行为已经得到了《刑法》的评价，若再因此将其作为入罪的标准，视为再次进行同一性质的评价，违反了“禁止重复评价”原则。

3.盗窃罪与非法行医罪

因受过行政处罚的行为，受行政法律调整，故将其再次作为定罪或者量刑情节不违背“禁止重复评价”原则。在盗窃罪中将受过行政处罚的盗窃行为再次计入“多次盗窃”中的犯罪构成、受过处罚的非法行医行为计入非法行医罪中的情节严重，都是合理的。当然，在作为定罪要素时，将行政处罚折抵《刑法》，更符合保障人权的刑法要义。

在行刑交叉案件中，行政处罚作为一个重要元素贯穿其中，影响《刑法》中部分罪名的定罪量刑；明晰行政处罚在刑事评价中的定位，对行刑交叉案件的处理也是一个指引。

五、结语

“行政处罚”在刑事犯罪评价中可成为入罪和量刑的要素具有合理性，并不违反“禁止重复评价”原则；相反，“受过行政处罚”体现了犯罪行为人的主观危险性和社会危害性，作为《刑法》评价要素更体现了罪责刑相适应的原则。当然，如果同一主体因同种行为既被行政處罚又被刑事处罚情况下，在执行上考虑处罚种类的同一性予以相应折抵也应当是必然的。

参考文献：

[1]张明楷.犯罪构成体系与构成要件要素[M].北京：北京大学出版社，2010：242.

[2]魏汉涛.风险社会的刑法风险及其防范[J].北方法学，2012，6（6）：106-114.

[3]吴婉璐.行政处罚事实定罪量刑机能的正当性质疑[D].上海：华东政法大学，2017.

[4]王嘉丽.禁止重复评价原则的刑事司法运用[D].吉林：吉林大学，2018.

[5]唐益亮.行政处罚折抵刑事处罚的适用及其限制[N].人民法院报，2019.

作者简介：葛维维（1990.9-），女，汉族，浙江浦江人，硕士，法官助理，研究方向：刑法学。