劳动法学的范式转换与体系定位——兼论法教义学的可为与不可为

●董保华

一、劳动法学研究中的重述与融入

近年来，法教义学与社科法学的学术争鸣成为法学研究的热点，以民法、刑法学者为代表的部门法学者主张法学研究方法回归“法教义学”（Rechtsdogmatik），一些劳动法学者则表现出融入流行趋势的渴望：“这种重述后形成的概念又如何融入法学的整个体系框架？如果不融入，劳动法要做法学领域的孤家寡人？”〔1〕沈建峰：《劳动关系作为法律关系：兼论劳动法学研究的范式转换》，载《中国人力资源开发》2021 年第4 期，第85 页。在笔者看来，这种融入既应当注意法教义学的学科特点，更应当注意劳动法学的学科特点。

（一）劳动法引入法教义学的三种观点

法教义学与社科法学通过立场阐述、知识体系介绍与分析，有助于形式法与实质法各自理论基础的深入探究，这种学术碰撞对于学术平衡发展具有积极意义，但同时也要防止在学术方法引入时忽视某种学术方法本身的局限性。一些劳动法研究者将这种法教义学方法描绘成无所不能的研究工具，通过转换社会法学的研究范式，将社会与法的互动研究模式改变为以西方法知识对我国现行法律的裁剪。目前，以其对社会性抽离程度以及准备灌入的教义学来源的不同，可分为通过社会法教义学、民法教义学及两种教义学折衷来实现学术“重述”的三种观点。

社会法教义学在剥离现实的社会性时，主张以一种西方的社会法理论作为教义来对立法施加影响，对于我国缺乏法教义的批评是：“社会法的主要构成部分——劳动法在立法与司法上均未平行发展而是体现出相当的滞后性。”在其看来，有一种固定教义，而我国当前社会法的立法没有遵循这一固定的教义，因此“扼杀了社会法独特的体系性规范解释的成长空间”。那么，这种教义源自何处？“德国劳动法中最具社会法特色的集体合同效力理论，也是辛茨海默在突破私法解释学基础上而建构的。”〔2〕吴文芳：《我国社会法理论演进与研究路径之反思》，载《华东政法大学学报》2019 年第4 期，第88 页。答案是来源于西方的社会法理论。

就民法教义学而言，不仅主张剥离社会对法的影响，更要抽取社会法理论对于立法的影响，主张以民法的理论对我国社会法的研究方式进行改造，已有的研究被归入法外视角而被否定，法教义学被作为“劳动法研究的范式转换”的依据。并且对所谓的规范法理有更为具体的论述：（1）劳动法需要以“特别私法”名义重新定位，劳动法归入民法典，适用民法总论的规定；〔3〕参见沈建峰：《劳动法作为特别私法〈民法典〉制定背景下的劳动法定位》，载《中外法学》2017 年第6 期，第1525 页。（2）在（1）的建议被国家拒绝后，提出了起草劳动法典，加入雇佣合同的内容；〔4〕参见沈建峰：《劳动的法典：雇佣合同进入〈劳动法典〉的论据与体系》，载《北方法学》2022 年第6 期，第31 页。（3）以民法教义学对劳动法进行解读，“劳动法研究从法外视角向法内视角，向法教义学的转变”。〔5〕沈建峰：《劳动关系作为法律关系：兼论劳动法学研究的范式转换》，载《中国人力资源开发》2021 年第4 期，第83 页。

除了上述两种教义学，还存在居于两者之间的折衷观点，即在《劳动合同法》修改和民法典编纂的背景下，将法教义学分析、劳动合同法修法和民事立法相提并论。“要真正实现民法在劳动合同中的妥当适用，我国应牢牢把握民法典编纂和《劳动合同法》修改之契机，对劳动法与民法关系进行体系性整合。”〔6〕刘绍宇：《劳动合同法与民法适用关系的法教义学分析——以〈劳动合同法〉修改和民法典编纂为背景》，载《法学》2018年第3 期，第146 页。所谓的“体系性整合”，就是让劳动法适用民法，从而可以适用民法教义学。

三种观点之间存在着争鸣。在社会与法的关系中，上述观点在剥离社会生活对法的影响上存在共识，但因拟灌入的西方文本知识存在差异，故对本土社会内容的清除程度有所不同。上述民法教义学的倡导者主张彻底放弃国家对社会法的体系定位，社会法长期发展中建立起来的各种理论范畴，似乎都要被否定。社会法教义学的评论则是：“劳动法作为社会法的独立性所赖以建构的机制几乎全部可以归入私法特别机制，由此将导致部门社会法的大幅坍塌。”因此，提出建立在西方社会法知识体系基础上的“中国特色社会主义的社会法教义学”。〔7〕吴文芳：《我国社会法理论演进与研究路径之反思》，载《华东政法大学学报》2019 年第4 期，第88 页。尽管社会法教义学的观点比较缓和，但也是在隔绝社会影响的封闭范围内对社会法进行改造，由于引入的是西方社会法学说，我国现行社会法理论中值得保留的内容也有所增加。由此可见，三种观点的共同特点就是让社会生活以及社会立法适应教义学，而不是法教义学适应立法及社会生活。

鉴于此，本文主要针对上述观点中的共性问题展开分析。在劳动法研究中引入教义学，除了回归民法之类的抽象表达外，既有学术成果中比较完整地使用他们理解的法教义学方法分析现实问题的文章，当属《劳动关系作为法律关系：兼论劳动法学研究的范式转换》（以下简称《转换》）一文最具代表性。该文最核心的观点就是通过内外区分，实现所谓的“范式转换”，这也是笔者不得不较多使用这一素材进行分析的原因之一。

（二）正在引入的法教义学观点与学界通说

1.不符合我国学界通说

面对在中国正在兴盛的法教义学，劳动法学研究者怀着急切心理引入一种学术范式，实现所谓的“范式转换”时，应当以一种较为规范的方式来介绍这种已经成熟的学术范式。稍加考证，我国关于“内外区分”的出处主要有两个，以上学者的理解与这两处均不相符：（1）“Thinking like a lawyer”“法律人思维”是20 世纪90 年代提出的重要命题，这句话体现了美国法学教育不同于欧陆之处，其培养的是“实用型的具有操作技能的职业人员”，〔8〕王晨光：《法学教育中的困惑——从比较视角去观察》，载《中外法学》1993 年第2 期，第71 页。由此拉开了我国关于法教义学的争论。孙笑侠作为法律思维研究的代表者，将引发讨论的那句短语译为“像律师那样思考”，〔9〕孙笑侠：《法律人思维的二元论：兼与苏力商榷》，载《中外法学》2013 年第6 期，第1120 页。律师、法官理解为法律人共同体，由此区分内外视角。〔10〕参见王栋：《“法律人思维”之争的三重面向：问题、学派和道路》，载《河北法学》2016 年第11 期，第140-143 页。按法律共同体的标准，劳动关系研究是典型的法内视角，却被归入所谓的法外视角；雇佣关系属于我国民法的调整范围，是典型的法外视角，却被归入所谓的法内视角，《转换》一文的理解明显不符合这一标准。（2）按照谢士衍的说法：“约莫35 年前，我在一篇小文中提出‘法外求法’和‘法内求法’的法理生成之道。如今，这两种虽然有别、但又相互支持的法理生成之道，已被不同兴趣的学人各取所需，形成中国法学多元发展的明显格局。”〔11〕谢士衍：《法理的生成之道》，载《浙江社会科学》2019 年第11 期，第148 页。从法理生成之道来区分，是为了强调法外与法内的“相互支持”，与《转换》一文“导致各种法外因素干扰法的规范适用”的提法截然相反，这种分类更不支持所谓“范式转换”的提法。

《转换》一文拒绝了以上两条标准，选择了另立标准。从表面看来，似乎提出了部门法学的标准，其实不然。如果以部门法学或者法律门类的标准来看，我国社会法是国家明定的七分法之一，应以包括劳动法在内的社会法作为部门法学的依据。然而，《转换》持的是民法教义学的观点，并不符合部门法学的标准。相对于我国学界通说，劳动法学者在引入法教义学观点时进行了“变形”，以不规范的方式“修正”了我国的规范法学。

2.不符合西方教义学通说

德国法学家卡尔·拉伦兹将法教义学中法与理的关系表述为：“在展开具体研究之前就断定现行法规范和法秩序是合理的，并将规范当作信条予以遵守。”〔12〕［德］卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003 年版，第77 页。我国劳动法研究中流行的法教义学观点完全违背了这一基本立场。对于法教义学缺乏的危害，我国社会法教义学表达得较为“客气”：“债法规则吸收借鉴较少”与“劳动立法突破私法形式主义制定偏重保护劳动者的规范”。〔13〕吴文芳：《我国社会法理论演进与研究路径之反思》，载《华东政法大学学报》2019 年第4 期，第88 页。民法教义学则认为“中国社会法太渴望存在了”，一个国家早已宣布存在的法律体系被它的研究者要求重新证成自己的存在价值，〔14〕“中国社会法太渴望存在了，在一定程度上，我们似乎认为存在着一个先验存在的社会法，因此我们要论证并找到它。”沈建峰：《社会法、第三法域与现代社会法——从基尔克、辛茨海默、拉德布鲁赫到〈社会法典〉》，载《华东政法大学学报》2019 年第4 期，第51 页。在他们看来，从海外搬来的教义是不证自明的真理，我国从社会实践中产生出来的法律规范及法律体系，需要以这种教义来进行重新裁量。通过对本国法律体系的否定，将西方某些国家的立法体例与法律阐释原汁原味地照搬进中国，这种理解在法教义学理论形成的故乡是不可想象的。

一旦法教义学以批判的姿态面对本国法律体系，至少在劳动法领域，弥漫开的将是一种随心所欲的氛围。当中国的法教义学以海外理论、海外法律规范建立，从不同国家归来的青年学者往往主张不同的教义。相对于西方教义学通说，同样地，劳动法学者在引入法教义学观点时进行了“变形”，以不规范的方式“修正”了西方的规范法学。

（三）通说语境下的劳动法学与法教义学并非对立

法教义学的方法论正如拉德布鲁赫所言：“法律学仅由方法论而言，不能与规范科学区别。其方法，则规范科学之方法也。”〔15〕［德］拉德布鲁赫：《法律哲学概论》，徐苏中译，中国政法大学出版社2007 年版，第162-163 页。规范法学作为体系性、教义性的法科学，可以被界定为关于实定法秩序之客观意义的科学。法教义学的主要任务即在于“通过特别的法律（学）方法”探求“规范意义”。从反面来讲，就是通过排除对于法律之下的生活、法律现实等的研究而划定自己的界限。〔16〕Vgl.Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, K.F.Koehler Verlag Stuttgart, 1963, S.209；［德］卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003 年版，第2 章。劳动法作为社会法的组成部分，强调社会性，作为方法论，社会法的研究也要探求“规范意义”，但规范法学不能代替社会法学的研究方法。

变形的法教义学将先前劳动法研究成果中体现在思维、历史、现实逻辑中的社会性统统归入所谓的法外视角、社科法学而予以否定。当方法之争俨然形成两个学术阵营、一些劳动法研究者试图通过“重述”来融入某一阵营时，往往忽视了每种研究方法都有其自身的局限性，并不存在哪一个替代哪一个的问题，只有用不规范的方式研究规范法学，劳动法才会成为“法学领域的孤家寡人”。在理解劳动法学与规范法学的关系时，应当先从某种学术变形回到各自通说的理解上，才有可能处理好劳动法学与规范法学的相互关系。

二、现实逻辑中的社会问题与社会政策

现实逻辑中的社会性首先体现为问题性与对策性，这是实质法学的内容；只有稳定为形式法时，才进入法教义学的研究领域，这是从教义学通说可以得出的结论，也符合劳动法的研究范式。《转换》一文认为，只应研究劳动法律关系，事实劳动关系被定位为法外视角研究劳动关系问题的结果，故此，应结束对事实劳动关系的困惑。以法教义学名义通过剥离事实劳动关系的研究成果来清除社会问题与社会政策对法律的影响及劳动法学研究方法时，其实也违背了法教义学的通说，我们对西方法律文本的关注不能忽视法律所面临的现实逻辑。

（一）社会问题是劳动法研究的起点

劳动法作为社会法，社会问题常是其研究的出发点，而社会问题最终会通过以规范方式呈现的法律予以解决。法律一旦将某种社会形态固定下来就会产生新的社会问题，可见，社会问题与规范法学之间存在着双向的互动关系。卡尔·拉伦兹对法教义学“在展开具体研究之前就断定现行法规范和法秩序是合理的”界定反映了法教义学的介入时间，我们不能以终点来代替起点。

当法教义学发生变形时，劳动关系被标注为法外视角，劳动法律关系被标注为法内视角，照此标注，事实劳动关系就会因具有社会问题的特征而被清除。“劳动法自身所要解决的问题，规范层面的劳动者和用人单位之间的关系就只能用劳动法律关系这一术语来表达了。”〔17〕沈建峰：《劳动关系作为法律关系：兼论劳动法学研究的范式转换》，载《中国人力资源开发》2021 年第4 期，第84 页。社会法的目标在于“解决某个‘社会性’问题（soziales Problem）”，〔18〕Hans F.Zacher, Sozialstaat, in: Leitgedanken des Rechts, Paul Kirchhof zum 70.Geburtstag, C.F.Müller, Heidelberg, 2013,S.285, 293.转引自［德］乌尔里希·贝克尔：《社会法：体系化、定位与制度化》，王艺非译，载《华东政法大学学报》2019年第4期，第7页。问题导向也是我国20 世纪90 年代以来长期坚持的一种劳动法研究方式，当我们将法教义学与社会法学相对立，并试图以法教义学来否定问题导向时，对劳动法的研究就会成为无源之水。

对此，我们不妨探究一下“事实劳动关系”这一社会问题的由来。事实劳动关系的研究出现在我国《劳动法》公布之后，在《劳动法》将书面形式确立为劳动合同的唯一形式后，根据当时无效合同之规定，必然对事实劳动关系采取否定态度。当法教义学以夸大书面劳动合同作用的方式来塑造劳动法律关系概念时，事实劳动关系存在的合理性就成了一个社会问题。笔者曾指出四种用工类型的权益〔19〕四种用工类型分别是：第一，用人单位与劳动者确立劳动关系时，未按国家有关规定签订书面劳动合同；第二，当事人履行无效劳动合同而产生劳动关系；第三，劳动合同期满既没有续订书面合同，又没有终止合同而形成事实劳动关系；第四，由于企业转制而使原来签订的书面劳动合同与实际履行的劳动关系不配套。应当予以适当保护，因为“劳动者处于弱势地位，立法者应当努力淡化事实劳动关系与劳动法律关系在实际后果上的区别，而不是强化这种差别。”〔20〕董保华：《劳动法论》，世界图书出版公司1999 年版，第202-203 页。从社会生活的角度观察，法律规定本身可能会带来新的社会问题，从解决社会问题出发，最终我们要根据实际情况作出新的规定，塑造出新的法教义。从此意义上看，社会问题是法教义的源头活水。作为一个研究范例，我国事实劳动关系本身就是社会问题与规范法学双向良性互动的典范。

当我们将法教义学变形为可以脱离中国社会问题而只关注外国理论时，就等于将我国劳动法的源头置于国外，这种观点并不符合西方法教义学的立论基础。因为德国法学家研究的主要也是德国问题，其中并未存在我国强调的书面合同问题，自然也就没有中国式的事实劳动关系的法教义。在上述主张教义法的学者看来，德国教义清单以外的问题都不值得关注。从社会问题出发，中德两国的问题并不相同，我国将劳动合同的订立仅确立为书面形式时，以口头形式、默示形式产生的用工关系就成了需要研究的问题。其实，中国式的事实劳动关系基本上都存在合意，只是这种合意未能采取法定的书面形式。《转换》一文从德国的教义清单出发，对中国的事实劳动关系作出了德国式的定性——“事实劳动关系根本不是说当事人之间不存在法律关系，而是要说明当事人的法律关系不是源自合同”——这是一个完全脱离中国语境的表达。因为在我国语境下，不以书面合同确立的劳动关系根本不作为法律关系来对待，而是作为无效合同来处理，才使这一问题成为话题。《劳动法》制定时基本沿袭了《民法通则》（已废止）的规定，〔21〕《劳动法》第18 条将“违反法律、行政法规的劳动合同”确定为无效合同，并规定无效的劳动合同，从订立的时候起，就无法律约束力。这一劳动合同的建构形态引发了事实劳动关系的讨论。用今天的语言来表达，这恰恰是一个源自民法教义学的塑造。劳动法照搬民法抽象规定已经引起了法律条款之间的矛盾和实际工作的混乱。〔22〕例一，某劳动者与用人单位以口头形式确立了劳动关系（用人单位也按规定缴纳了有关的社会保险费用），双方如果保持这种关系十几年后，发现这种劳动关系确立时因不符合《劳动法》第19 条规定的法定形式而是无效劳动关系，那么应当如何处理呢？难道能简单地解释为订立时无效而回到十多年前的状态去处理吗？保险费用不能补缴的特点，又如何回到订立时的状态处理？显然抽象理性主义的解答不符合当时的公共政策。例二，农民进城务工，未按规定办理手续，产生了事实劳动关系，如果在劳动过程中发生伤亡，难道就因双方产生劳动关系时的瑕疵不计算为工伤吗？现实生活中确已出现了大量的案例是如此理解的。显然抽象主义的解答不符合基本的伦理价值。如果我们认真总结“事实劳动关系”研究范例带来的启示，恰恰应当得出劳动法研究中规范法学不能脱离社会问题的结论。

（二）社会政策是劳动法研究的中枢

社会政策是应对社会问题而采取的一种措施，社会问题促使社会政策出台；取得良好社会效果的政策，最终可以固定为法律。基尔克作为社会法的奠基者，特别强调社会法具有的社会政策法的特点，〔23〕参见［德］奥托·基尔克：《私法的社会任务》，刘志阳、张小丹译，中国法制出版社2017 年版，第33 页。并在强烈批评《德国民法典》的基础上形成了社会法理论。辛茨海默、拉德布鲁赫的理论也都有共同的特点，我国社会法研究发展的路径与之类似。

民法教义学以《德国民法典》作为教义形成的基本依据，对社会政策有着不同的理解。《转换》一文将社会政策与讲坛社会主义者（Kathedersozialisten）相联系，称其“是一种法学研究的外部视角”。变形的法教义学并不赞成社会政策“赋予了私法不可磨灭的印记”的社会法定位，且认为：“着眼法外因素，可能导致劳动法学沦为政策的婢女”，理想的状态是“法学家的劳动法”。〔24〕Sinzheimer, H.（1976）, Über soziologische und dogmatische Methode in der Arbeitsrechtswissenschaft, Kahn-Freund, Thilo Ramm.（Hsg.）, Hugo Sinzheimer Arbeitsrecht und Rechtssoziaologische, Band 2, Frankfurt - Köln: Europäische Verlagsanstalt.转引自沈建峰：《劳动关系作为法律关系：兼论劳动法学研究的范式转换》，载《中国人力资源开发》2021 年第4 期，第85 页。在这些表达中，外部视角是需要排除的内容，法教义学应当将社会政策移出劳动法律关系的研究范围。作为社会政策研究而出现的“事实劳动关系”议题由于不符合所谓“法学家的劳动法”必然会被抹杀。

从我国社会法理论出发，社会政策不仅属于政府的行为，还反映了不同社群在社会资源及社会关系方面的分配结果。〔25〕参见王桌祺、Alan Walker：《西方社会政策理念与21 世纪中国福利事业的发展》，载张敏杰主编：《中国的第二次革命》，商务印书馆2001 年版，第283 页。从社会政策出发，劳动法是负担法，事实劳动关系若不加以保护，用人单位就可以通过不签订书面劳动合同轻易避开劳动法的制度安排，这是事实劳动关系无法回避的现实矛盾。提出“事实劳动关系”概念之初，也是希望能将其纳入法律关系中进行调整，笔者与变形的法教义学主张者的真正分歧在于：在法律不可能改变书面劳动合同的制度安排时，是否需要以其他制度安排来解决社会矛盾？日本学者福田德三对于社会政策的理解富有启发：“社会政策并不是为了政策而制定政策，在‘社会’和‘政策’这两个构成中，最重要的是‘社会’这个词，而不是‘政策’这个词，社会政策是为了社会的政策。”〔26〕福田徳三『生存権の社会政策』（講談社学術文庫，1980 年）33-34 頁。在解决社会问题时，社会政策常常需要接受一个退而求其次的方案，如“准法律关系”在提出时是一个基于地方立法而作出的教义学归纳，随着《劳动合同法》等国家立法的颁行，现在已是一个基于国家规定的教义学概括。

依据“法学家的劳动法”，《转换》一文对《劳动法》“未设计劳动合同履行不能，当事人权利和义务不能实现时的处理规则”的指责与对“准法律关系”观点的〔27〕“当劳动法所规定的法律事实未出现，如劳动合同未签订时，事实劳动关系实际上也启动了法定的内容，但是应由劳动合同约定的内容处于不确定的状态。这时用人单位与劳动者的相互关系虽未达到典型的法律关系程度，但也是一种准法律关系，劳动法也应予以保护。”董保华：《论事实劳动关系》，载《中国劳动》2004 年第7 期，第24 页。批评是自相矛盾的。在《上海市劳动合同条例》起草过程中，笔者曾依据对“准法律关系”的理解，推动地方立法去明确一些劳动关系的履行规则，使应当订立合同而未订立合同的劳动者获得保护。之后，各地劳动立法中均将制定履行规则作为重要内容，劳动部门也出台了与事实劳动关系认定与保护相关的规定，并沿用至今，使事实劳动关系最终也在《劳动合同法》中得到了一定程度的保护。《转换》一文在认为《劳动法》缺乏“处理规则”的同时，又对学者推动“处理规则”的完善心存抵触，这一矛盾立场皆因中国式解决方案在德国教义清单中查无实据。

（三）剥离社会问题、社会政策带来的思考

社会政策与社会问题密切相关，从根本上说，社会政策是应对社会问题的产物。《转换》一文认为：“从上述劳动关系的逻辑出发，则事实劳动关系概念需要正本清源”。〔28〕沈建峰：《劳动关系作为法律关系：兼论劳动法学研究的范式转换》，载《中国人力资源开发》2021 年第4 期，第82 页。法教义学经过变形后，往往将源头确定为德国制度，似乎只有理解德国“法学家的劳动法”才能理解我国的劳动法。但是，中德法律的比较不应当仅是形式上的，更应当是实质上的，不同国家用不同的制度完全可以达成类似的目标。

“法学家的劳动法”涉及概括条款、法官法与法教义学的关系。〔29〕德国权威法学词典的解释是：“概括条款是一种法律规范，它仅设立了一个一般准则，其在个案中的具体含义则委托法官在学说的帮助下去确定（例如《德国民法典》第242、138 条）。”Tilch/Arloth, Deutsches Rechts- Lexikon, 3.Aufl., Bonn: Verl.deswissenschafl.Instituts der Steuerberater, 2001, p.1870.转引自刘亚东：《民法概括条款适用的方法论》，载《政治与法律》2019 年第12期，第79 页。劳动法作为特别私法教义学，通过法教义学对大量案件的归纳整理并总结出学理、增加对概括条款的评析，可以形成较为一般的原理。判断公序良俗的内容虽掌握在法院，但法官并不能根据个人的好恶乃至一时的情绪来进行判断，通过法教义学的分析与固定，使其判断结果尽可能地真实反映出社会大众的良好要求。“法学家的劳动法”的提法，《转换》引用的是辛茨海默“新的劳动法学的功劳在于从社会政策制定者的劳动法中发展出了法学家的劳动法”的观点，应当将其与在同一著作中的另一处表述“法学的最终目标是法律政策。唯有在法律政策中法学的意义才能成为现实”放在一起来理解。〔30〕Sinzheimer, H.（1976）, Über soziologische und dogmatische Methode in der Arbeitsrechtswissenschaft, Kahn-Freund, Thilo Ramm.（Hsg.）, Hugo Sinzheimer Arbeitsrecht und Rechtssoziaologische, Band 2.Frankfurt - Köln: Europäische Verlagsanstalt.转引自沈建峰：《劳动关系作为法律关系：兼论劳动法学研究的范式转换》，载《中国人力资源开发》2021 年第4 期，第85 页。“法学家的劳动法”显然深化了社会政策法的含义，不仅使社会政策作为公序，一些善良风俗也通过这种形式得以贯彻。

目前我国并无德国“法学家的劳动法”的机制，学者参与立法的主要形式是向国家建言献策。事实劳动关系与劳动法律关系的相互关系在我国有着长期的争论历史。《转换》一文引用王全兴教授2018 年的观点，并对劳动法律关系与事实劳动关系并列的观点给予了强烈批评，完全忽视了这是王教授2004 年以后更新的观点，〔31〕参见王全兴：《劳动法》，法律出版社2004 年版，第64 页。在1997 年，其并不认为事实劳动关系有资格与劳动法律关系并列，还曾将两者关系的区别概括为三个方面，强调劳动法律关系符合法定模式，事实劳动关系不符合法定模式，若不能依法转化为劳动法律关系，就应当强制其终止。〔32〕参见王全兴：《劳动法》，法律出版社1997 年版，第86 页。换言之，《转换》一文所持的单一法律关系的观点只是重复了王教授20 多年前的观点（当时也并不关注相应的社会问题）。其实，在这20 年间，学者的观点已经从文本主义向社会实际发生了良性转变。

当年劳动法的立法实践，使学界产生了事实劳动关系无效论、转化论和保护论三种观点。以对事实劳动关系的效力评判来看，可将三种观点分为无效论、半无效论和有效论；以是否需要保护为划分依据，三种观点也可以概括为不保护论、半保护论和保护论。〔33〕参见董保华：《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海人民出版社2011 年版，第467-468 页。这种区分很大程度上取决于如何看待事实劳动关系与劳动法律关系。“转化论”本身是建立在无效合同转化为有效合同这样一种矛盾的逻辑上，一个无效的合同不能因当事人的实际履行而使其有效。〔34〕参见王利明：《合同无效制度的问题》，载中国民商法律网，http://www.fawang.net/Article/mingshan/200510/69.html，2023 年10 月30 日访问。去除这一观点，只有不保护论与保护论两种观点。20多年来，我国立法从不保护论转向保护论，决定这种变化的是立法后的社会效果，在不可能改变书面合同制度的情形下，只有将事实劳动关系视为准法律关系才可能实现对其的法律保护。社会是主人，法是“婢女”，这是由我国社会法的特点决定的。如果从“社会正当性”角度来分析，这是一种更接近德国“法学家的劳动法”的立场。

三、历史逻辑中的政法法学、注释法学

历史逻辑中社会性强调学者对于社会法的定义不可能突破本国历史给定的条件。《转换》一文从西方某种文本主义出发，强调“集体劳动关系非法律意义的劳动关系，劳动法律关系、社会劳动关系、个别劳动关系等概念无存在必要”。通过回避政法法学、注释法学对社会法正常发展的干扰，抽取劳动关系曾经有过的各种表述，以清除劳动关系的历史记忆。我国法教义学的变形使学者忽视了哪怕德国的法律也是历史逻辑的产物。

（一）历史逻辑中的社会法学

基尔克以人的个体性和社会性为出发点，将法律分解为个人法（Individualrecht）和社会法（Sozialrecht），“人一面以个体而生存，同时，在他面又居于为组织全部之一员的地位。”〔35〕［日］美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003 年版，第30 页。社会法规范致力于将下位的社会有机体纳入其上位的社会有机体中，并最终纳入拥有主权的集体（Gemeinwesen）中。中国的社会法虽未直接受到基尔克理论的影响，但也在历史发展中出现了类似的表达，形成了个别劳动关系和社会劳动关系两种历史解读。可以说，我国社会法体系形成于1995 年实施的《劳动法》，在劳动关系的调整上实行合同法与基准法相结合的独特体制。《转换》一文中“集体劳动关系非法律意义的劳动关系”的观点最多只讲对了三分之一，所谓集体劳动关系只是我国法律关系的一个层次，当前的劳动法律关系可以说是个别劳动关系与社会劳动关系整合而形成的一种社会关系。如果说社会劳动关系中整体性内容凝结为劳动基准法，构成了劳动关系的宏观层次；个别劳动关系中个体性内容凝结为劳动合同，构成了劳动关系的微观层次，那么由工会代表劳动者签订的集体合同，则构成了劳动关系的中观层次。劳动关系的主体虽然是个别性的，但微观层次的内容须受到另两个层次的利益反射与效力限制。

中国的学派之争在20 世纪80～90 年代表现为政法法学、注释法学和社科法学的交替出现，这也是“社科法学”概念的首次提出，〔36〕参见苏力：《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》，载《比较法研究》2001 年第3 期，第3 页。对苏力的观点应当置于历史逻辑中进行解读。历史上，社会劳动关系曾长期作为一种现实关系存在，并以政法法学解读，具有忽视劳动关系个别性的特点；个别劳动关系不作为一个层次而作为独立关系被称为雇佣关系，与西方早期的注释法学相联系，具有忽视劳动关系社会性的特点。如果说在基尔克所处的社会环境中，社会法面临的主要问题是雇佣关系中形式法脱离实质法，我国学者强调的社会劳动关系可以说是一种实质法脱离形式法的政治状态，我国历史上长期存在的问题是由政法法学带来的，雇佣关系受意识形态影响而遭否定。当时的社会劳动关系可以说是一种隐性契约制度，国家直接管到作为自然人的劳动者，也对劳动者有诸多承诺，即在计划经济时代，国家与工人之间存在心照不宣的隐性契约。〔37〕See Feng Chen and Mengxiao Tang, Labor Conflicts in China Typologies and Their Implication, Asian Survery, Vol.53, No.3,May/June 2013.中国劳动制度的改革可以说是隐性契约显性化的过程，书面合同制度从原来的社会劳动关系中分解出了个别性特征，成为改革的重要标志，这是书面合同逻辑难以撼动的历史原因。

1961 年德国著名劳动法学者尼基施（Nikisch）在论证劳动法属于社会法时依然强调基尔克的历史影响。持民法教义学观点的学者也引用过德国劳动法的基本思想，〔38〕“将个人法（individualrecht）和社会法（Sozialrecht）进行对比具有根本性的意义。个人法将作为个体的人置于相互关系中，社会法将其作为更高整体的成员。”沈建峰：《社会法、第三法域与现代社会法——从基尔克、辛茨海默、拉德布鲁赫到〈社会法典〉》，载《华东政法大学学报》2019 年第4 期，第40 页。但遗憾的是，当教义学出现变形时，与社会法相联系的一些历史观点作为法外视角被选择性地忽视了，更强调社会服从法律的观点。当劳动法律关系出现问题时，应当放任发展，直至法学家心目中理想教义学的出现，否则会被理解为“错失了从法律一般体系研究事实劳动关系的可能”。〔39〕“将事实劳动关系和劳动法律关系并立，一方面掩盖了事实劳动关系的问题实质，另一方面错失了从法律一般体系研究事实劳动关系的可能，错失了反思劳动合同瑕疵理论的机会。更重要的是导致劳动合同虚无主义的立场。”沈建峰：《劳动关系作为法律关系：兼论劳动法学研究的范式转换》，载《中国人力资源开发》2021 年第4 期，第90 页。在一番“劳动合同虚无主义的立场”的无端指责中，无意间触碰到了一个实质问题，但搞反了方向：尽管我国学者不断批评，但为何立法机关仍坚持不合理的书面合同制度？其实，如此安排的目的恰恰是要防止“劳动合同虚无主义的立场”，这是一个比解决事实劳动关系更为重要的社会改革目标。在社会法观念中，任何社会理想须置于历史逻辑中进行权衡，这也是我们不得不在事实劳动关系问题上接受退而求其次方案的原因所在。在西方法学史上，法教义学主要与德国的历史法学和概念法学相联系，“将教义学与历史学方法结合起来的思想把当时所有的法学方法论推到了高峰。”〔40〕焦宝乾：《法教义学的观念及其演变》，载《法商研究》2006 年第4 期，第89 页。事实劳动关系是近30 年前的社会问题，如果守株待兔式地等待所谓民法教义学的拯救，至今也应当是无解的。所以说，当我们以变形教义学的名义抽去了对历史发展的关注，则注定会与片面性相联系。

（二）政法法学与注释法学的交替出现

从通说来看，法教义学作业主要包括三个层级：解释、建构与体系化，一旦离开通说，容易陷入片面性，最终演变成一种批判学说。“法教义学在体系化和维护法的安定性、减轻负担与制约恣意、解答具体法律问题和促进法治成熟、沟通理论界和实务界以及构建法律共同体等方面的功能应受重视”，〔41〕白斌：《论法教义学：源流、特征及其功能》，载《环球法律评论》2010 年第3 期，第5 页。批判学说不是制约恣意，而是加大这种恣意。在社会法研究领域，政法法学与注释法学成为交替出现的两种“恣意”。当一种批判文风得以延续，“主义”与“权利真空”这类夸大其词的表述会持续受到青睐。

从“主义”的表述来看，我国劳动法学在发展过程中长期受到政法法学的影响，改革开放后，政法法学基本上以批判法学为特色。法教义学本是注释法学，一经变形也具有了与政法法学类似的表达方式。从政法法学的表达来看，“无视劳资矛盾的客观存在或对于这一矛盾采用放任主义政策，其实质只能是偏袒和纵容资产所有者，其结果只能是激化劳资矛盾，并造成劳动者的自发反抗。”〔42〕常凯：《劳权论》，中国劳动社会保障出版社2004 年版，第27 页。从注释法学的表达来看，“市场配置劳动力资源的工具——合同，在劳动关系建立上居然没有任何意义，合同虚无主义在劳动法中以至极致。”两者都采取了“主义”的表达方式，前者对合同制度给予“采用放任主义政策”的批评，后者对实行基准制度的两部劳动立法给予“合同虚无主义”的批评。〔43〕“从现行《劳动合同法》关于‘用工建立劳动关系’的规则来看，我国的劳动关系都是建立在用工事实，而不是合同基础上的。”沈建峰：《劳动关系作为法律关系：兼论劳动法学研究的范式转换》，载《中国人力资源开发》2021 年第4 期，第90 页。两者都是对正常状态进行上纲上线，一种用工关系，前者联系到了劳动者的自发反抗，后者强调了极致状态。

从“权利真空”的表述来看，政法法学、注释法学从相反的方向对1995 年实施的《劳动法》进行了批评。政法法学从抽象不平等的角度来观察，注释法学从抽象平等的角度来观察，两者都使用“权利真空”的概念，但含义相反。前者的解释是：“旧体制不复存在，新体制下的权利没有建立。”〔44〕“旧体制不复存在，新体制下的权利没有建立，这种权利真空会导致激进行为，导致付出高昂的社会成本。”汪伟：《常凯：“劳资不成熟，公权需介入”》，载《新民周刊》2006 年第21 期，第59 页。后者在《转换》中的解释是：“从社会结构或者事实直接得出权利和义务，则依法裁判大概就可以慢慢被架空了。”前者认为，劳动者的权利保护不够，“中国由此形成了被所有权和经营权联合起来的利益主体和集团，他们共同面对劳动。”〔45〕同上注。后者则强调保护过度，“劳动立法突破私法形式主义制定偏重保护劳动者的规范”，〔46〕吴文芳：《我国社会法理论演进与研究路径之反思》，载《华东政法大学学报》2019 年第4 期，第88 页。强调对双方当事人的平等保护不够。抽象化的共识使两者使用的语言高度相似。

从政法法学出发，权利真空与批评放任主义政策相联系，强调国家意志，在《劳动合同法》起草过程中，强化管制的氛围笼罩，历史上已经消失的“社会劳动关系”被重新提出，并作为学者的目标模式来追求。〔47〕“社会劳动关系在主体构成上已经不是劳资双方的构成，而是劳方、资方和政府的三方结构。政府作为三方主体之一，直接介入其中。在社会劳动关系中，政府作为法律关系主体之一，发挥着主导的作用。在这个关系中，公权力的作用更加突出。”常凯：《劳权论》，中国劳动社会保障出版社2004 年版，第85 页。从变形的注释法学出发，权利真空与批评合同虚无主义相联系，强调当事人意志，并搬出了欧洲各国雇佣合同的发展历史。〔48〕参见沈建峰：《劳动的法典：雇佣合同进入〈劳动法典〉的论据与体系》，载《北方法学》2022 年第6 期，第33 页。法教义学强调的雇佣关系在我国是一种基准法基本不介入的个别关系。两者都是将劳动关系调整中的某一层次膨胀为劳动关系调整的基本方式。政法法学与注释法学的交替出现，两种流行观点在私法与公法、内容与形式、社会与法律的关系上，只是用一种极端观点代替了另一种极端观点。

螺旋式的历史发展规律体现为国家的重大立法活动常常会引出所谓的范式转换的思维。我国社会法有“法律性质介于公法与私法之间”的官方定位。〔49〕参见王家福：《社会主义市场经济法律制度建设问题》，载肖扬主编：《社会主义市场经济法制建设讲座》，中国方正出版社1995 年版，第18 页。归纳起来，劳动法学研究中的极端范式其实只有两个方向：一是强化个人法，形成特别私法的观点；二是强化基尔克所描绘的社会法，〔50〕“社会法是以上下关系为基础而从‘主体的拘束’出发的。”［日］美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003 年版，第30 页。形成特别公法的观点。历史上，强调雇佣关系，民法特别法的观点试图膨胀合同空间挤出基准法，改变社会法与私法的边界，将劳动合同置于雇佣合同的下位概念，归入民法。而恢复社会劳动关系的主张则试图膨胀基准法挤出合同空间，随着劳资冲突理论、公权膨胀理论的发展，也滋生出以公法方式改变社会法与公法边界的观点。社会法在发展过程中不断受到这两个方向的干扰，使国家不断重申劳动合同的历史地位，无法轻易修改书面合同制度。极端思维进入社会法研究领域通常具有某些共同的特点，也沉淀为历史记忆。

（三）政法法学与注释法学历史表现的启示

社会法学研究不能脱离社会发展，我国劳动法研究中出现的变形法教义学尽管学术观点上与劳资冲突理论截然对立，但都来源于相邻的学科，从历史逻辑出发，可提取出公因式，历史的不断重演也说明劳动关系的记忆不应被清除。

教义学的思考方式最初源于神学，原本是基督教会关于其信仰原则的研究。从词源学上考察，“dogmatic”源自希腊文“dogma”，其字根为“dokein”，大意是“不容置疑而必须加以信奉的权威或真理”“命令或禁令”“具有拘束力的学理”等 。〔51〕孙海波：《法教义学与社科法学之争的方法论反省——以法学与司法的互动关系为重点》，载《东方法学》2015 年第4 期，第76 页。我国的政法法学具有强调“命令或禁令”的特点，我国学者理解的“法学家的劳动法”并非德国与概括条款、法官法相联系的一种教义学形态，而是一种“不容置疑而必须加以信奉的权威或真理”的教义学。法教义学脱离通说便会具有神学教义学的一般特点，区别只在于教义的来源，政法法学来源于我国改革开放前的意识形态观念，〔52〕“对资本的巨大需求和政府官员的政绩本位使‘社会主义市场经济’制度在施行中偏重市场的力量而漠视了‘社会主义’的内在公正性。”王全兴：《劳动法学》，高等教育出版社2008 年版，第198 页。变形的注释法学来源于传统民法关于雇佣关系的理解。两种教义的一个共同特点是不研究现实的社会问题，这必然将自己主张的教义以脱离实际的方式给予神圣化。例如，在一个过分强调书面合同的环境下，如果从具体问题出发，“用工建立劳动关系”显然是一个必要的限制。这一规则只是强调劳动合同具有实践合同的特点，注释法学夸张地称之为“合同虚无主义”；若无这样的限定，必然扩大劳动者的违约赔偿，政法法学则会上升到阶级冲突。〔53〕参见赵端：《把权利交给工人是调整劳资关系的根本之道——访中国人民大学劳动关系研究所所长常凯教授》，载《中国党政干部政坛》2010 年第10 期，第8 页。从表面来看，对“采用放任主义政策”与“合同虚无主义”的批评似乎完全对立，类似神学教义学的理解方式会形成一脉相承的联系，这也是诸多学者常常摇摆于这两种极端教义的根源，更是两者联手拒绝研究具体社会问题的原因。

法教义学“不容置疑而必须加以信奉的权威或真理”的初始含义，在德国主要体现在卡尔·拉伦兹所说的将“规范当作信条予以遵守”，正是这种特点使古老教义学在当代仍具有建设性。当法教义学变形为一种批评工具，“不容置疑”的初始含义似乎应当转化为以西方信条促成我国法律规范的形成。历史地观察，这一理论上存在的进路在现实生活中多有变异。由于我国立法部门并不接受西方法律规范“不容置疑”的假设，西方规范进入我国法律体系需要进行社会化论证，这恰是我国主张教义学的学者难以胜任的。2014 年11 月，党的十八届四中全会明确提出编纂《民法典》，2015 年3 月21 日，《关于构建和谐劳动关系的意见》发布，为劳动法制的发展提供了新思路。前者恢复了民法典的立法进程，后者推动了《劳动合同法》的修订。其时，在劳动法领域，教义学主张者并不是依其本职去加入《劳动合同法》的修订研讨，而是开始了《民法典》中雇佣合同的讨论。与21 世纪初的情形相比，至少当时主张“民法特别法”观点的学者在立法前曾提出了一些立法建议（尽管很快就放弃了），这一次主张民法教义学观点的学者则认为“修改《劳动合同法》的时机并不成熟”。〔54〕姜颖、沈建峰：《正确评估〈劳动合同法〉适时修改〈劳动法〉》，载《中国劳动关系学院学报》2017 年第3 期，第56 页。“过度以立法论与社科法理的视角研究社会法基础理论”〔55〕吴文芳：《我国社会法理论演进与研究路径之反思》，载《华东政法大学学报》2019 年第4 期，第88 页。成为主张社会法教义学学者对关注国家立法活动学者的批评。

政法法学与注释法学以抽象思维形成了对抗解决具体社会问题的统一战线，两者拒绝修法的理由竟然完全相同，都将对具体条款的讨论提升至某种抽象高度，来空谈主义。〔56〕参见邵克：《〈劳动合同法〉八年是与非》，载民主与法制网，http://www.mzyfz.com/cms/benwangzhuanfang/xinwenzhongxin/zuixinbaodao/html/1040/2016-03-28/content-1185879.html，2023 年12 月2 日访问。历史地看，法学批评的意义在于法治建设，而非为批评而批评，当我们满足于空谈所谓权利真空、主义缺失，而不关注解决社会问题时，哗众取宠式的批评是有害而无利的，也不可能对权利保障有所助益。

四、思维逻辑中的法内视角、法外视角

思维逻辑中社会性从马克思提出的社会法概念到基尔克的社会法概念，社会法的理论在三代人权观念的冲突与协调中形成。《转换》一文强调“外部视角可以形成法哲学、法史学、法社会学、法经济学等学科，但其始终首先不是对法规范本身的研究”，“法外视角在一定程度上是反规范的”。通过剥离劳动关系实质法的知识支撑，以清除社会规范对法律规范的影响，法教义学经过变形，在关注西方法律文本时，往往会忽视我国社会法应有的思维逻辑。

社会法作为社会政策法，以解决社会问题为己任，更加关注形式法体现的内容脱离实质法而产生的问题。1882 年基尔克在名为“自然法与德国法”的演讲中对今天学者所说的法教义学有一番批评。〔57〕参见［德］奥托·基尔克：《私法的社会任务》，刘志阳、张小丹译，中国法制出版社2017 年版，第2 页。社会法研究中形式法与实质法的两重含义，以抽象与具体、实然与应然的内在冲突凸显出来，由此奠基了极具批判精神的社会法理论，并在历史发展中显示其独立的存在价值。社会法不仅关注被归类于同一法系的国家之间教义学思维的形式化、抽象化程度，更要关注实质化与具体化导入法学空间的方式。如果说西方劳动法中法官法与法教义学相结合，以概括性条款的方式引入了社会利益的内容，我国则用劳动基准法完成了类似的任务。我国学者那种让法律内容与形式彻底分离的研究方式，是立论于所有自称为教义学研究者都无法运用的一种极端思维。

（一）变形的教义法学者并未采纳法内视角

《转换》一文主张法内视角脱离法外视角而存在，“法作为法学的研究对象，强调法律作为规范的一面，需要研究规范结构、规范内涵、规范效力、规范适用等等，这些是法学研究的原本范畴，也被称为法学研究的内部视角、法教义学研究。”〔58〕沈建峰：《劳动关系作为法律关系：兼论劳动法学的范式转换》，载《中国人力资源开发》2021 年第4 期，第85 页。这段话如果立足于法教义学通说来理解，规范化使法律以更具有逻辑的方式存在，局限于法内这样的统一视角不无意义，然而，一旦让法教义学承担法律体系的批判或修正任务，思维逻辑所要求的内在统一必然被破坏。对此，我们不妨将社会法的规范结构、规范内涵与规范适用、规范效力相对比，以这四个方面的法内视角来进行分析。

立足于法教义学通说，法体系内部具有法律推理的规范思维。（1）在规范内涵上，雇佣劳动的成立首先依赖于双方当事人在劳动力市场上的自由意志选择，即它发端于流通领域；雇佣劳动的实现则要依靠劳动的付出，即它实现在生产领域。雇佣关系强调流通领域的平等性特点，劳动关系则进一步延伸至生产领域并关注由此产生的从属性特点。（2）在规范结构上，法律对两种关系调整的深浅不同。雇佣关系中，雇主与雇员双方任意选择、双务有偿，雇员劳动给付、雇主支付报酬，双方可通过缔结合同的抽象方式明确权利义务，实现意思自治。劳动法根据社会化大生产的特点确定了一个相对狭窄的调整范围，立法者便可对调整对象进行更为细致和具体的规范。（3）在规范适用上，通过民法与劳动法的不同适用，国家对两种关系实行了程度不同的干预。因此，除了国家有意识的制度安排外，既不能让民事关系来适用劳动法，也不能让劳动关系来适用民法。（4）在规范效力上，只有认定劳动关系，才适用劳动基准法等一系列社会化的具体机制。教义学也只可能按照民法教义学与劳动法教义学来分别建立与运用，这不仅是法教义学通说也是劳动法学通说能接受的表达方式。

当法教义学被加入批判法学的内容后，其原本的阐述、推理逻辑必然与变形后加入的批判逻辑发生冲突，并产生违反法律推理的后果，使本属于规范法学的内容必然呈现出不规范的特点。一方面，从作为前提的规范结构与规范内涵上看，劳动法被官方界定为“调整劳动关系”，〔59〕参见李鹏2001 年3 月9 日在第九届全国人民代表大会第四次会议上所作的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》，载中国新闻网，http://www.chinanews.com/2001-03-19/26/79548.html，2023 年12 月2 日访问。雇佣关系则由民法调整；另一方面，从作为结论的规范适用与规范效力上看，又得出两个结论：一是劳动关系适用民法来解释；〔60〕“从法教义学角度看，劳动法本身是规则残缺的；劳动关系中特殊的照顾保护义务可以在民法教义学中得到解释。”沈建峰：《劳动法作为特别私法〈民法典〉制定背景下的劳动法定位》，载《中外法学》2017 年第6 期，第1506 页。二是主张将雇佣合同内容引入劳动法典。〔61〕“将雇佣合同引入劳动法典中，从而在类型方法指引下进行法律适用，具有更重要的现实意义。”沈建峰：《劳动的法典：雇佣合同进入〈劳动法典〉的论据与体系》，载《北方法学》2022 年第6 期，第36 页。这不仅从前提无法得出结论，两个完全相反的结论之间也是矛盾的。从前一方面规范结构、规范内涵到后一方面规范适用、规范效力，按《转换》一文的表述，应当遵循“经典的三段论式的法律适用过程是将规范要件和事实相对应引申出法律效果”，〔62〕沈建峰：《劳动关系作为法律关系：兼论劳动法学的范式转换》，载《中国人力资源开发》2021 年第4 期，第86 页。但如何从前提到结论，论者无法自圆其说。

法教义学乃是一门将现行实在法秩序作为坚定信奉，并以此为出发点开展体系化解释工作的规范科学，其核心思路是尊重法律文本的权威性。法教义学的核心使命在于在最大程度地尊重实在法文本的基础上以体系融贯的方式探寻对法律实务问题的解答。法教义学是否可以承担起改变劳动法内容甚至彻底否定国家立法体系定位的任务呢？答案应是否定的。忽视实质法与形式法的分工，希望以德国的法律文本来改造我国的法律体系，必然引发思维逻辑上的混乱。

（二）变形的教义法学者无法脱离法外视角

社会法学具有兼收并蓄的特点，常对外来学科的进入持欢迎态度，上述的教义法学一方面希望引入民法教义学这一外来学科，另一方面又希望以法外视角的名义堵塞其他学科的进入通道。在将法哲学、法史学、法社会学、法经济学等学科归为外部视角后，《转换》一文称其“不是对法规范本身的研究”，并进一步强调“能否解决法律实践中劳动关系的认定、规范适用、法律调整等问题？从目前来看，上述角度的界定不仅不能实现这样的目的，而且导致各种法外因素干扰法的规范适用。”〔63〕同上注，第85 页。这种理解本身是脱离社会法研究实际状况的。那么，主张者自己是否能摆脱这些学科的所谓“负面影响”来发展纯粹的法教义学？结论也是否定的。

对此，不妨从《转换》试图排除的学科入手来观察其文，试举三篇文章为例。例一：教义学者主动寻求法史学的“干扰”。尽管法教义学者反对研究我国历史上曾经真实存在、当前也不时有人主张的社会劳动关系的观点，但为研究雇佣合同与劳动合同的相互关系，也采用法史学视角，只是从外国出发，并得出“雇佣合同进入《劳动法典》是因为在立法史上，我国通过劳动合同实现劳动力市场化改革，发生了劳动合同制度对雇佣合同制度的制度替代，导致雇佣合同无法系统立法并进入《民法典》中”。〔64〕沈建峰：《劳动的法典：雇佣合同进入〈劳动法典〉的论据与体系》，载《北方法学》2022 年第6 期，第30 页。雇佣合同进入《劳动法典》的反常安排的论据，只是作者发现的一个所谓“立法史上”的原因。例二：教义学者主动寻求法社会学的“干扰”。通过社会学的观察，得出结论：“典型的、社会保护完善的劳动关系和完全市场自由的、没有社会保护的劳务关系屹立于两端。”〔65〕沈建峰：《数字时代劳动法的危机与用工关系法律调整的方法革新》，载《法制与社会发展》2022 年第2 期，第130 页。作者强调的方法革新，除了一些社会学观察的数据外，主要是进行了社会学意义的归类。例三：教义学者主动寻求法经济学的“干扰”。不仅以极不规范的方式分析了劳动报酬的成本还涉足企业的税务成本，从而得出“目前并没有确切数据证实《劳动合同法》给企业带来不合理用工成本”“真正给企业带来负担的是税负等其他因素”，得出了“目前修改《劳动合同法》的时机并不成熟”的结论。〔66〕姜颖、沈建峰：《正确评估〈劳动合同法〉适时修改〈劳动法〉》，载《中国劳动关系学院学报》2017 年第3 期，第56 页。

上述法教义学论者所说的“崭露头角”〔67〕参见吴文芳：《我国社会法理论演进与研究路径之反思》，载《华东政法大学学报》2019 年第4 期，第88 页。的成果，主要源自其极力鞭挞的外部视角，这些例子无不说明社会法不能进行画地为牢式的研究。社会科学的每一个学科都有自己独立而规范的研究范式，不仅法学有自己的规范方式，法史学、法社会学、法经济学等作为一个学科也有自己独立而规范的研究方式。社会法在引入学术方法与成果时，不能随意降低门槛，应当遵循每一个学科规范化的研究方式。具体而言：（1）一番史学分析并没有回答核心问题：中国的劳动法并不调整雇佣关系，何来替代？（2）有了成本分析的结论，却无经济学分析的过程，何来结论？（3）看到社会学的统计数据，并不见以法律或社会学为依据的权威标准，何来分类？画地为牢的观点，以抵制外来学科的名义挡住的往往只是规范化的研究方式。

如同以不规范的方式来对待规范法学一样，在排除规范的社科法学研究方法后，便会进入随意空间，对比同一作者的两篇文章的结论，常常截然相反。（1）在将事实劳动关系归为法外视角，并强调这一研究的危害性后，提出“故此，应结束对事实劳动关系的困惑”结论。而一篇《论事实劳动关系的解除》〔68〕参见沈建峰：《论事实劳动关系的解除》，载《中国劳动》2015 年第12 期，第60-64 页。的文章可以说明作者在为事实劳动关系困惑。（2）社会学分析中似乎得出了法律多部门调整的结论：“理顺序列并发掘序列中的事物的本质，在对比不同类型中发现相关类型的具体内涵。”〔69〕沈建峰：《数字时代劳动法的危机与用工关系法律调整的方法革新》，载《法制与社会发展》2022 年第2 期，第130 页。多样化成为用工关系法律调整的方法革新。史学分析则得出了雇佣关系也要进入劳动法典的统一调整模式。（3）《转换》一文更将《劳动合同法》批评为“合同虚无主义”而且达到“极致”的程度：“《劳动合同法》并未涉及劳动关系建立后当事人之间一般的权利和义务规则，未从当事人各自承担的义务之间的关联性出发构建规则体系，也未设计劳动合同履行不能，当事人权利和义务不能实现时的处理规则。”〔70〕沈建峰：《劳动关系作为法律关系：兼论劳动法学的范式转换》，载《中国人力资源开发》2021 年第4 期，第90 页。《劳动合同法》已经到了非改不可的地步。在国家打开修法窗口时，一番成本分析得出了“目前修改《劳动合同法》的时机并不成熟”的结论，以不规范的经济学分析方法来反对不规范的法学分析方法，以各种不规范的分析方法得出极不确定的结论，是我们应当警惕的一种学术现象。

（三）法内视角、法外视角分类带来的思考

在社会法研究中，所谓的法内视角与法外视角是高度关联、密不可分的。以教义法学者“债法规则吸收借鉴较少”和“劳动立法突破私法形式主义制定偏重保护劳动者的规范”的主张为例，债法规则其实是民法中的债权制度，当我们实行合同法与基准法相结合的体制时，私法与公法的特点都发生了变化，在社会法视域中，既涉及这些教义法学者理解的所谓规范法学，也不可能脱离他们排斥的所谓社科法学。正如苏永钦教授所言：“相对清晰的整体目的，而且法条从使用的概念到背后的原则，都直接借鉴最接近相关社会科学而累积形成，典型的就是反垄断法、劳动基准法。”〔71〕苏永钦：《法学为体，社科为用——大陆法系国家需要的社科法学》，载《中国法律评论》2021 年第4 期，第93 页。拉德布鲁赫作为社会法学的研究者，在其《法教义学的逻辑》论著中从三个方面划定了法教义学的可为范围与不可为范围。我们不妨将两种论述相结合，从拉德布鲁赫划定的三个方面来观察苏永钦教授所说的整体目的、概念到背后原则、相关社会科学三个关键词。

1.法教义学是一门关于实在法的科学，而非应有法的科学，由此，区别于有关法之目的的科学——法哲学以及有关这种目的之手段的科学——法政策学。〔72〕参见［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法教义学的逻辑》，白斌译，载《清华法学》2016 年第4 期，第200 页。我国社会法立法体例的一些设计者对整体目的的表述是：“社会法的主旨是保护劳动者权益，提供社会保障，对社会弱者予以救济。”〔73〕王家福、李步云、刘海年、刘瀚、梁慧星、肖贤富：《论依法治国》，载《法学研究》1996 年第2 期，第6 页。《转换》一文完全不理解实质法的概念，必然对《劳动法》的立法宗旨疑问重重。〔74〕《劳动法》第1 条开宗明义规定：“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系……”由此引发的问题是，从法学的角度看，劳动法调整劳动关系是什么含义？此处的劳动关系是一种社会关系？是存在着先在的作为社会关系的劳动关系并经劳动法调整产生了劳动法律关系，还是应从法律内在体系和逻辑作其他解释？法律制定者通过法来改变原有的社会关系（可能是法律关系，也可能只是伦理关系）的存在方式，社会法学从保护弱者的立法目的出发，强调应有法的特点。作为因果关系意义上生成、进而在因果关系上作用的法，并不是狭义法科学（法教义学）的研究对象，而是“法的社会理论”（耶利内克）——如法史学、比较法、法社会学——的研究对象。〔75〕［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法教义学的逻辑》，白斌译，载《清华法学》2016 年第4 期，第200-201 页。法教义经过变形后，学者无法理解劳动法立法宗旨的现象恰恰说明实在法与应有法都不可偏废。

2.法教义学处理的是法秩序而非法生活，法规范而非法事实，法生活、法事实都是与价值间接关联的概念。法学有制度视角与社会视角，劳动法从概念到背后原则都强调两者的统一。社会法坚持保护弱者的价值，所涉及的法生活、法事实离不开社会视角。哈特深刻地指出，建立在一般语言基础上的法律规范，与其他社会事实和社会理论之间存在着内部观察视角与外部观察视角的差异问题，〔76〕See H.L.A.Hart, The Concept of Law, 3nd edition, Oxford University Press, 2012, p.253-255.哈特带给我们的启发是，通过外部视角的法学研究不仅可能，而且应当以规范及其承认为中心，从而克服传统的内部、外部研究中的鸿沟，进而弥合法教义学与社科法学在研究进路和实践进路上的分歧。这种外部视角仍须围绕“法律问题”展开。法社会学对作为社会现象的法律研究已经脱离了法律本身。〔77〕参见［德］卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海人民出版社2013 年版，第41-43 页。拉德布鲁赫强调，法生活、法事实乃是必须与朝向正义理念的法秩序、法规范保持一致的现实。

3.法教义学是一门探究法的客观意义的科学，而非探究法的主观意义的科学。“实证法（positive law）在一个封闭的知识体系中假定了不证自明的‘事实’，这与实证科学的假定相似。”〔78〕Michael King & Thornhill Christopher, Niklas Luhmann’s Theory of Politics and Law, Basingstoke: Palgrave Macmillan,2003, p.38.社会生活毕竟不是一加一等于二，实证化也需要现代法律的功能分化（functional diあerentiation）。〔79〕See Niklas Luhmann, Essays on Self-Reference, New York: Columbia University, 1990, p.112.转引自刘涛：《法教义学危机?——系统理论的解读》，载《法学家》2016 年第5 期，第161 页。社会法作为主客观高度统一的法，法律在实证化的过程中产生了开放知识体系的功能变异。基准法实现这种变化，从相关社会科学来看，确定最低工资的因素在世界各国不尽一致，〔80〕有的以维持劳动者最低生活水平为依据，如美国、英国和澳大利亚等国；有的以企业的实际负担能力为原则，如新西兰等国；有的根据工人的需要、物价和工资增长率、经济发展等因素综合考虑确定，如日本等国。按国际劳工组织第131 号《确定最低工资并特别考虑发展中国家公约》第3 条的规定，在可能和适当照顾本国实际的情况下，确定最低工资水平时应考虑两方面的因素：一是工人及其家庭的需要，同时考虑本国工资的一般水平、生活费用、社会保障津贴以及其他社会群体相应的生活标准；二是经济方面的因素，包括经济发展的需要、生产率水平、实现并保持高水平就业的愿望。基准法使用的是一种政治、经济、社会的综合动态分析方法。

西方社会理论研究中一般将关于法律的研究称为法律与社会的研究（study of law and society），〔81〕或被称为“社会—法律”研究（socio-legal research）。两者具有一定的差别，前者更注重法律独立于社会系统的价值，而后者则将法律的运作纳入社会运作的领域，但两者都属于从外部视角对法律展开的一种研究。法教义学所推崇的“规则之治”并非在任何学科都采一样的研究方法，就社会法教义学而言，只有在外部视角的配合下，法律自治的意义才能够展现出来。一百多年前，霍姆斯大法官曾预言：“对于法律的理性研究，现在可能属于严格恪守法条的研究者，而将来必定属于那些既掌握统计学知识又精通经济学的法律研究者。”〔82〕Oliver Wendall Holmes, The Path of the Law, Harvard Law Review, Vol.10, No.8, 1897, p.457.时隔90 年后，布兰代斯大法官发表了内容大致的言论：“一个没有研究过经济学和社会学的法律人极有可能成为人民的公敌。”〔83〕John A.Garraty, ed., Quarre ls That Have Shaped the Constitution, Harper & Row, 1987, p.195.转引自孙海波：《法教义学与社科法学之争的方法论反省——以法学与司法的互动关系为重点》，载《东方法学》2015 年第4 期，第72 页。当那种脱离所谓“社科法学”的法教义学方法被赋予越来越多的学术任务，也会使传统法教义学研究方法固有的局限性被放大，在重新形成的法教义学术阵营中，社会法还存在吗？对于强调实质法与形式法平衡的社会法学科而言，可能会演变为灾难。在一个知识爆炸的年代，将隔绝其他学科影响的法教义学奉为社会法学的唯一研究范式，并据此在现实、历史、思维逻辑中抽取社会对法的影响，实行所谓的范式转换，是我们需要认真对待的现象。