论越权担保无效时公司赔偿责任的规范基础

●张家勇

在法定代表人、董事或高级管理人员违反公司对外担保决议程序提供对外担保致合同无效时，公司应否向债权人承担赔偿责任是公司对外担保涉及的主要法律问题之一。在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保解释》）发布前，司法裁判保持了基本一致的立场，〔1〕参见最高人民法院（2019）最高法民终267 号民事判决书；最高人民法院（2019）最高法民终451 号民事判决书；最高人民法院（2019）最高法民终887 号民事判决书等。即公司应当就其过错所致债权人损害承担赔偿责任，最高人民法院2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）第20 条第1 句第2 分句则确认了这种司法立场。尽管《民法典》与原《担保法》、原《物权法》的相关规定保持了一致性，但《民法典担保解释》却一改既往的做法，排除了上市公司（包括上市公司的控股子公司以及股票在国务院批准的全国性证券交易场所交易的公司，下同）对外担保无效的赔偿责任，仅就非上市公司维持了既有的处理规则。〔2〕参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第7 条第1 款第2 项、第7 条第2 款、第9 条第2 款。

对于法定代表人违反公司对外担保决议程序致担保无效时公司仍应承担赔偿责任的司法立场，一些公司法学者提出异议，认为法定代表人超越代表权限提供的对外担保对公司无约束力，债权人只能类推适用无权代理的规定追究法定代表人的赔偿责任，公司不承担责任。〔3〕参见刘俊海：《公司法定代表人越权签署的担保合同效力规则的反思与重构》，载《中国法学》2020 年第5 期，第239 页；施天涛：《公司法论》，法律出版社2018 年版，第376 页。按照一些民法学者的看法，在法定代表人越权而相对人非善意时，需要类推适用无权代理规定，由此会得出与前述公司法学者类似的结论。参见朱广新：《法定代表人的越权代表行为》，载《中外法学》2012 年第3 期，第500 页；迟颖：《法定代表人越权行为的效力与责任承担——〈民法典〉第61 条第2、3 款解释论》，载《清华法学》2021 年第4 期，第134 页；高圣平：《试论公司担保中的无权代理：基于裁判分歧的展开和分析》，载《商业经济与管理》2022 年第5 期，第62-63 页。但是，前述观点并未得到权威司法意见的支持。“九民纪要”第20 条第2 句仅规定：“公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。”《民法典担保解释》既未采纳前述理论观点，也未确认“九民纪要”的司法意见，而是创设了新的处置方案，仅排除上市公司在违规担保无效时的赔偿责任，反映了最高人民法院在公司担保问题上最新但并非稳定的规制思路。

公司违规担保是我国公司尤其上市公司治理中存在多年的“顽疾”，公司违规担保无效是应对该问题的基本法律立场，因担保无效所致损害的分担则与之关联，它所要解决的基本问题是，违规担保的公司应否像普通担保人一样承担担保无效后的赔偿责任，以及在肯定赔偿责任时应如何确定赔偿责任的成立条件和范围。对于这些问题，理论和实务远未形成清晰且一致的看法，尚需进一步探索妥当的法律处置方案。为此，本文拟就公司违反对外担保决议程序致担保无效时承担赔偿责任的规范基础问题，遵循《民法典》与《公司法》的既定价值选择，评估现有理论及司法立场。鉴于公司违反决议程序对外担保主要表现为法定代表人与董事、高级管理人员越权担保两种基本类型，〔4〕在更加宽泛的意义上，公司违规担保还包括公司的分支机构违规担保（《民法典担保解释》第11 条）以及公司一般工作人员无权/越权担保等，因担保行为并非通常的经营行为，除一般工作人员受高级管理人员之指示外（此种情形应作为高级管理人员越权担保对待），实践中罕见完全由一般工作人员实施的越权担保案例，故本文对其不予讨论。但是，经公司机关决议作出违规担保，如董事会超越权限决议作出担保，则应遵照法定代表人越权担保规则处置。在规制思路上，理论和实务都受限于《民法典》中“代表”与“代理”区分的立场而展开法律论证，因此，欲揭示公司违反决议程序致担保无效时所承担赔偿责任之规范机制，须先对两种越权担保类型分别加以考察。

一、法定代表人越权担保时公司赔偿责任的规范基础

2023 年修订后的《公司法》第15 条（原第16 条）第1、2 款规定，公司对外担保须经董事会或者股东会决议，且不得超过公司章程规定的限额。因该规定并未具体指涉受其约束的行为主体，故在承认其对外效力的前提下，解释上应将其确定为就公司对外担保交易的限制规定，而非关于公司法定代表人或其他缔结对外担保合同之人的代表权或代理权权限的强制性规定。〔5〕类似意见，参见尚法、李志刚、蒋大兴等：《未经决议的公司担保：合同效力与解释路径》，载《人民司法·应用》2016 年第31 期，第104-105 页。相应地，对于违反该规定的公司对外担保，“违规担保”的表达尽管失之宽泛，但比“越权担保”总体上更为准确。不过，理论和实务的最新倾向性意见是，应将其作为对法定代表人等以公司名义提供对外担保之人的权限规定。〔6〕参见最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释与适用》，人民法院出版社2021 年版，第134 页；程啸、高圣平、谢鸿飞：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，法律出版社2021 年版，第48 页。因公司违规担保多见于法定代表人越权担保的情形，故《民法典担保解释》循此理解对公司法定代表人越权担保设置了专门的解释规则。有鉴于此，下文仍使用“越权担保”的表达，但应始终对这种概念使用可能引致的认识偏差保持必要的谨慎。

依照《民法典担保解释》第7 条第1 款第2 项，在相对人非善意时，法定代表人越权订立的担保合同对公司不发生效力，但公司须参照有关担保合同无效的责任规范向债权人承担赔偿责任。鉴于该司法解释明确指出其系依照《民法典》第61 条和第504 条等规定而作出前述解释规定，据此，有关公司赔偿责任的规范基础自当由其探求。

（一）法定代表人越权担保类推适用无权代理责任规定之否定

《民法典》第61 条第2 款明确采纳“代表说”，规定法定代表人以法人名义从事民事活动的法律后果由法人承受。就此有两点尤需强调。其一，该款调整的事务范围是法定代表人“以法人名义从事的民事活动”。“以法人名义”是区分法定代表人个人行为与职务行为的标准，也是代表行为成立的判定标准，文义明确。相反，“民事活动”虽沿袭自原《民法通则》，其含义却有待澄清。结合《民法典》第2、4、5 条之规定，“民事活动”在广义上可指受民事法律调整且与民事权益有关的所有行为，除法律行为、准法律行为与事实行为外，还包括侵害民事权益的不法或不当行为。不过，法定代表人实施违法或不当行为时，既无需表明行为名义，行为名义也非确定民事责任的考虑因素；〔7〕除实施法律行为中的过失致害外，债务不履行及侵权行为均无需行为人“以法人名义实施”。参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000 年版，第166-167 页。而且，将引致他人损害的违法或不当行为亦纳入《民法典》第61 条第2 款调整，将使《民法典》第62 条的规范对象完全为第61 条第2 款所包含，致其丧失规范功能，难谓妥当。有鉴于此，《民法典》第61 条第2 款所指“民事活动”应仅限于法律行为、准法律行为及事实行为。〔8〕事实行为也存在行为意思，从而可产生行为名义问题。比如，法定代表人对标的物的占有，究竟是为自己占有抑或为法人占有，即须依行为名义加以确定。其二，《民法典》第61 条第2 款中“其法律后果由法人承受”是指因前述民事活动所产生的权利、义务变动效果均当然归属于法人。与代理行为的后果归属不同，法定代表人以法人名义实施的行为本身即为法人的行为，〔9〕参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017 年版，第170 页。因此，不论代表人实施的法律行为有效与否，均不影响法律效果的归属。如此一来，在法定代表人越权代表时，因其行为仍不失代表行为属性，属于法人自己的行为，故无从类推适用《民法典》第171 条有关无权代理未受追认时由行为人单独承担民事责任的效果规定。这种理解与国内多数理论见解不同，〔10〕参见迟颖：《法定代表人越权行为的效力与责任承担——〈民法典〉第61 条第2、3 款解释论》，载《清华法学》2021 年第4期，第133 页；刘俊海：《公司法定代表人越权签署的担保合同效力规则的反思与重构》，载《中国法学》2020 年第5 期，第239 页；朱广新：《法定代表人的越权代表行为》，载《中外法学》2012 年第3 期，第494 页。兹申述理由如下。

首先，在确定代表行为效果归属时，《民法典》第61 条第2 款仅强调行为名义，并未考虑其他因素，此种处理与理论通说所持“代表说”立场一致。与代理行为的成立条件相同，只要代表人以法人名义实施法律行为即可成立代表行为，代表权限之有无仅影响代表行为的效力，而不影响其成立。所以，将代表权限之有无作为认定代表行为成立的要件，混淆了法律行为的成立与生效/有效，将效力要件等同于成立要件。而且，因代表行为被视为法人自己的行为，故代表权之有无仅影响代表行为的效力，而不影响其后果归属，也即无效的代表行为仍属法人自己的行为。相反，依理论通说，〔11〕参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016 年版，第332 页；李永军主编：《中国民法学：第一卷·总则》，中国民主法制出版社2022 年版，第389 页；杨代雄：《民法总论》，北京大学出版社2022 年版，第433 页。代理行为系代理人之意思表示或法律行为，仅其法律后果归属于本人，欠缺代理权将影响代理行为后果之归属。鉴此，若将代表权限之有无作为代表行为成立之要素，代表与代理之区分亦将被消解，显然与《民法典》明确区分“代表”与“代理”之规范立场有违。

其次，虽然《民法典》第61 条第3 款规定，非善意相对人不得主张法定代表人超越代表权意定限制的行为效果，但不得据此认为非善意相对人不得依同法第61 条第2 款或者第62 条第1 款，向法人主张越权行为无效所致损害的民事责任。超越代表权限的行为，既可以被认为只是不发生有效代表行为的效果，也可以被认为不发生任何效果。如果持后一种理解，则意味着越权代表行为不再是代表行为，〔12〕See Ernst Freund, The Legal Nature of Corporations, The University of Chicago Press, 1897, p.62.从而否定越权代表行为的“规范事实”属性，并违反《民法典》第61 条第2 款有关代表行为法律效果归属的规定。相反，如果越权行为仅仅是发生有效代表行为后果归属的排除效果，则前述冲突即可避免（详见下文关于无权代理中被代理人责任的分析）。由此，《民法典》第61 条第3 款“不得对抗善意相对人”规定的反面效果只能是，恶意相对人不得主张超越代表权意定限制的越权代表行为预期的法律效果（即有效代表行为的效果），而非不得主张因越权行为无效所致损害的法律救济。〔13〕法律行为无效仅指法律行为规则基于某一无效原因而不发生效力，并非是指其在法律上根本不存在，因而无效的法律行为仍然可以产生其他法律效果。参见［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013 年版，第654-655 页。

再次，《民法典》第504 条同样规定了非善意相对人不得主张越权代表行为后果归属法人的原则，这与同法第61 条第3 款的规范效果相同，即都确认了“法定代表人超越权限的代表行为在相对人非善意时对法人不生效力”的原则。值得注意的是，《民法典》第504 条仅表明代表权限系代表行为有效的条件，代表行为满足成立条件恰恰为其当然前提，这与同法第61条第3款的适用条件相同。不过，《民法典》第504 条规定，在充足该条规定的适用要件时，“该代表行为有效，订立的合同对法人……发生效力”。合同发生效力是指合同确定的权利义务对当事人具有法律约束力（《民法典》第465 条第2款），相应地，其暗含前提就是代表行为已满足该法律行为的全部有效要件，不具备有效要件的法律行为不在该条适用范围内。既然该条并未反面规定不满足代表行为有效要件之合同的效果，自不得由其得出相关越权代表行为对法人也不发生因无效所生不利后果之推论。如果否定相对人对作为被代表人的法人不享有赔偿请求权，法人原则上就仅受代表人有效行为的约束，代表人在履职过程中的不当行为风险将绝对转嫁给相对人。这种处理虽然有利于对法人（间接及于法人成员）利益的保护，但会使法人逃避因自身监管瑕疵或组织瑕疵所致损害的赔偿责任，〔14〕参见“吉林翔瑞投资有限公司、吉林省吉煤投资有限责任公司借款合同纠纷案”，最高人民法院（2019）最高法民终1465 号民事判决书。从而与《民法典》第61 条第2 款、第62 条第1 款等强化法人责任的价值立场相悖。

值得注意的是，与《民法典》第61 条第3 款仅涉及代表权意定限制不同，同法第504 条在规范文义上则同时包括代表权意定限制与法定限制两种情形。因此，《民法典》第504 条不能仅被视为正面确认同法第61 条第3 款规范效果的规定。这是因为从《民法典》第61 条第3 款可以直接得出善意相对人能够向法人主张法定代表人超越代表权意定限制的行为效果之推论，即“法定代表人越权但法人仍受约束”，完全无需通过同法第504 条再予明确。就此来看，《民法典》第504 条更多旨在规制法定代表人超越代表权法定限制的情形。〔15〕参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020 年版，第127 页。如果依通说将2023 年修订后的《公司法》第15 条视为对代表权的法定限制，《民法典担保解释》依据《民法典》第504 条确认法定代表人越权担保行为效力应属妥当。但是，严格而言，2023 年修订后的《公司法》第15 条属于公司对外担保决策权的内部权限配置规定，既非限制公司对外担保能力，也非限制外部代表权或代理权。换言之，未遵守该规定的对外担保行为属于违规担保，而非“越权担保”。只是在肯认该规定对担保交易的外部约束效果时，这种内部权限配置规定才赋予法定代表人对外担保行为以“越权”色彩。更为妥当的认识是，未经公司适格决议的对外担保行为只能被认定为代表权滥用行为，而非无权代理行为。〔16〕参见徐深澄：《〈民法总则〉职务代理规则的体系化阐释》，载《法学家》第2019 年第2 期，第109 页。举例而言，若授权代理人因错误而处分他人财产，其行为瑕疵所在并非因其越权（无权）代理，而是因其无权处分，若将无权处分行为作为越权代理行为，则不仅误解了代理权之功能，而且会引致错误的法律适用。例如，将本人的追认作为代表行为效力之补正。鉴此，纵然肯定类推适用无权代理规定，也仅限于被代理人追认权以及表见代理之成立可能性方面，无论如何都无法否定公司就法定代表人“越权担保”所生损害的赔偿责任。

最后，由于越权代表行为仍系被代表之法人的行为，而非法定代表人自己的行为，这与代理行为系代理人而非被代理人的行为显然有别。〔17〕将代理行为作为代理人的行为，仅其效果归属被代理人，此乃主流观点就代理本质所持“代理人行为说”（Repräsentationstheorie）之主张。若采“本人行为说”（Geschäftsherrstheorie）或“表示媒介说”（Mittlungstheorie），则代理行为系被代理人利用代理人间接而为的自己行为。Vgl.MüKoBGB/Schubert, 9.Aufl., 2021, BGB § 164 Rn.10-13.因此，与无权代理未被追认且不成立表见代理时，原则上应由行为人向相对人承担责任不同，在越权代表行为无效时，仍应由被代表的法人向相对人承担赔偿责任。这种赔偿责任遵循的是无效行为清算的责任承担规则，即有过错的行为人应向相对人承担赔偿责任（《民法典》第157 条第2 句），从而不发生类推适用或准用无权代理责任规则的问题。不过，由于越权行为所涉事项并不为法律所禁止，仅该行为的实施主体违反法定行为规则，即未经公司董事会或者股东会决议而擅做决定，因此，如法人经有权决定的机关事后形成有效决议而予以补正的，应无不许之理。此种决议之作出与通常越权行为之追认表示不同，有效之追认表示仍须遵循2023 年修订后的《公司法》第15 条。就此而言，公司事后有效决议之作出，非属公司对越权代表的追认行为，而系对公司违规对外担保效力瑕疵的补正。

可见，公司承受法定代表人越权对外担保行为的法律后果具体可分为两种情形。一是被公司有权机关决议追认（实际上为补正）时，越权代表行为有效，公司承担担保责任。为缓和2023 年修订后的《公司法》第15 条之强制性，解释上可借用表见代表的构造（《民法典》第504 条），在相对人善意时越权担保行为亦有效。二是在不符合表见代表成立条件且未被追认时，越权代表行为对法人不产生法律行为上的约束力，但公司仍应承担担保无效的不利后果。

（二）法定代表人越权担保时公司责任规范基础的确定

公司在法定代表人越权担保行为无效时也应向相对人承担赔偿责任，在确立这一基本立场后，尚需在实证法上为该种责任寻求规范基础。《民法典》第61 条第2 款仅将法定代表人实施的法律行为后果归属于法人，并未指明该种后果的内容及成立条件。所以，该款无法作为法人对法定代表人越权行为承担责任的法律依据。如前所述，《民法典》第504 条只规定越权代表行为有效的条件，同样无法作为越权代表行为无效后果的规范基础。依据《民法典担保解释》第7 条第1 款第2 项，公司承担担保无效时的赔偿责任“参照适用本解释第十七条有关规定”处理，而后者是对《民法典》有关担保合同无效清算规定的具体化。据此，在法定代表人越权担保无效时，对公司的赔偿责任应参照《民法典》第388 条第2 款或第682 条第2 款处理，它们系属同法第157 条第2 句赔偿责任规定的具体化。不过，若法定代表人的越权担保行为仍应被视作公司自己的行为，前述规定就应当是“适用”而非“参照适用”（准用）。解释者或许认为，“担保合同是基于担保人的意思订立的，不存在主体资格确认的问题；而法定代表人越权担保时，不能认定担保合同为公司订立”，故而只能“参照适用”。〔18〕参见程啸、高圣平、谢鸿飞：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，法律出版社2021 年版，第52 页。但是，这种理解不仅与《民法典》采行的代表机制相违，也与该法第62 条第1 款关于法定代表人职务行为致害责任的规定不符。质言之，公司赔偿责任作为法定责任，法定代表人意思至多为确定责任的参考因素，而无法作为责任有无的决定因素。

综上，在代表机制下，法定代表人实施的越权担保行为既是法定代表人以法人名义“从事的民事活动”，也是法定代表人执行职务造成他人损害的行为，从而同时满足《民法典》第61 条第2 款及第62 条第1 款的适用条件。但是，《民法典》第62 条第1 款系关于法定代表人职务行为致害的专门规定，而且经由该款关于“承担民事责任”的规定，它可以将担保合同无效时的责任规范（即《民法典》第388 条第2 款或第682 条第2 款）引入法人责任的成立要件和法律效果的建构中，从而形成请求权基础规范，与《民法典》第61 条第2 款单纯作为行为后果归属规范有别。质言之，当法定代表人越权担保行为无效时，公司应当依《民法典》第62 条第1 款之责任归属规定向债权人承担赔偿责任。〔19〕参见最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021 年版，第138 页。

前述结论可能引发的质疑是，《民法典》第62 条系关于法定代表人职务侵权的责任规范，〔20〕多数观点认为，《民法典》第62 条系关于法定代表人侵权的特别规定。参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典总则编解读》，中国法制出版社2020 年版，第184 页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》（上），人民法院出版社2020 年版，第326 页；李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017 年版，第160 页；王利明主编：《中国民法典释评·总则编》，中国人民大学出版社2020 年版，第148 页。少数观点认为，《民法典》第62 条同时包括合同法上和侵权法上的民事责任，与第61 条第2 款形成规范竞合。参见陈甦主编：《民法总则评注》（上册），法律出版社2017 年版，第433 页。而法定代表人越权担保无效时的赔偿责任在性质上为缔约过失责任，故而不能依有关侵权责任的规定处理法定代表人越权担保无效时公司的赔偿责任问题。这种观点不值得赞同。《民法典》第62 条只能被理解为关于法定代表人职务行为致害责任归属的一般规定，而不能被限缩解释为侵权责任归属规定。一方面，从规范文义看，法定代表人“执行职务造成他人损害”的行为不以侵权行为为限，因实施法律行为中的过错造成他人损害亦可满足《民法典》第62 条的适用条件。另一方面，“民事责任”不等于“侵权责任”，这与《民法典》第1191 条第1 款第1 句就用人者责任明确规定为侵权责任的情况适成对照，没有理由对同法第62 条的规范文义作目的性限缩解释。

应当明确的是，公司为法定代表人的行为向相对人承担责任并非没有限制。公司责任的正当基础在于，法定代表人乃公司组织体的必要部分，正如公司股东会或董事会等机构是公司之必要部分一样，公司利用法定代表人参与民事活动时所处境况，不应当比公司亲自参与民事活动更受优待，〔21〕Vgl.Chris Thomale, Leistung als Freiheit: Erfüllungsautonomie im Bereicherungsrecht, Mohr Siebeck, 2012, S.76.公司不能将法定代表人违规行为的不利后果转嫁给交易相对人。当然，相对人亦不得利用这种责任归属效果而享受更优保护。在法定代表人代表公司实施法律行为时，行为人与行为后果的归属主体并不相同，相对人对此明知，若其与法定代表人恶意串通以损害公司利益为目的而缔结法律行为，则构成《民法典》第154 条规定之“恶意串通的法律行为”，该行为不得再依代表机制而归属于法定代表人所属之公司。〔22〕类似看法，参见吴越：《法定代表人越权担保行为效力再审——以民法总则第61 条第三款为分析基点》，载《政法论坛》2017 年第5 期，第103-104 页。虽然法定代表人与相对人无恶意串通行为，但行为人明知或因重大过失而不知法定代表人欠缺代表权，亦应作相同处理。由此可见，《民法典担保解释》第9 条关于上市公司对外担保除外责任的规定，只有在前述意义上理解才能够被正当化，即未依据公开披露的上市公司有权决议机关同意对外担保的信息而订立担保合同的相对人，应当被认定为“明知或有重大过失”，无权依代表归属机制要求公司承担赔偿责任。不过，该条规定将其限于上市公司难谓妥当。

二、董事、高级管理人员越权担保时公司赔偿责任的规范基础

既然2023 年修订后的《公司法》第15 条允许公司对外担保，即可推知董事、高级管理人员仅不得未经公司决议程序以公司名义对外担保（越权担保）。或许正是基于这样的逻辑推论，2023 年修订的《公司法》在有关董事、高级管理人员的禁止行为规定中，删除了原第148 条第1 款第3 项有关违规对外担保的规定。对公司董事、高级管理人员实施的越权担保，《民法典担保解释》未如对法定代表人越权担保一样设置专门规定，司法实践就相关担保合同无效后果的处理也不统一，既有明确肯定公司承担过错责任的做法，〔23〕参见最高人民法院（2019）最高法民终560 号民事判决书；最高人民法院（2020）最高法民申6387 号民事裁定书；最高人民法院（2020）最高法民申2942 号民事裁定书。也有否定公司担保责任而对担保无效时的赔偿责任不作处理的做法。〔24〕在相关判决仅驳回原告主张公司承担担保责任的诉讼请求，而根本未涉及担保无效时赔偿责任的情况下，实际上无法推知承审法院在公司担保无效赔偿责任问题上的态度。参见北京市第一中级人民法院（2019）京01 民终4630 号民事判决书；江苏省无锡市中级人民法院（2019）苏02 民终297 号民事判决书；贵州省六盘水市中级人民法院（2020）黔02 民终2506 号民事判决书；河南省郑州市中级人民法院（2021）豫01 民终6747 号民事判决书；北京市第二中级人民法院（2021）京02 民终8857 号民事判决书。鉴于我国立法采法定代表人单一代表制，〔25〕尽管我国现行法对法定代表人的人数未作限制，但公司登记实务均采单一自然人代表做法，亦称制度习惯，具有习惯法之效力。参见杨继：《中国股份公司法定代表人制度的存废》，载《现代法学》2004 年第6 期，第131 页。非法定代表人的董事、高级管理人员以公司名义实施的法律行为，只能经由代理机制对公司产生法律约束力。〔26〕相反看法认为，公司机关、董事、高级管理人员也享有类似法定代表人的代表权或代理权。参见殷秋实：《法定代表人的内涵界定与制度定位》，载《法学》2017年第2期，第22-24页；李培根：《法定代表人法律地位之再思考》，载《中国法律评论》2023年第4期，第136-138 页。故而，与法定代表人越权担保不同，从实证法的角度看，既然法律对董事、高级管理人员的行为效果采代理归属机制，在其实施的越权担保行为无效时，依无权代理的规定处理看似顺理成章，即由越权担保的董事或高级管理人员向担保债权人承担个人责任，而不发生公司承担责任的问题。如前所述，这是我国主流公司法学者所持的基本看法。但是，纵然将董事、高级管理人员未经公司决议程序的对外担保认定为越权行为，不考虑此种越权行为的特殊性，上述结论也仅仅是在代理机制下进行的规范效果推演，并非毋庸置疑。

（一）被代理人对无权代理相对人赔偿责任的确定

如前所述，严格而言，法定代表人未经公司适格决议提供对外担保的行为属于代表权滥用而非越权代表。同样地，董事、高级管理人员未经公司适格决议提供对外担保的，也应作相同理解。但是，就被代理人对相对人的责任承担而言，不同理解对讨论结构并无影响，因此，下文仍在无权代理视角下讨论作为被代理人的公司责任。

虽然《民法典》第171 条第1 款明确规定未受追认的无权代理行为“对被代理人不发生效力”，且同条第3、4 款也只规定了无权代理人对相对人的赔偿责任，但并未明确排除被代理人对相对人承担赔偿责任的可能性。究其原因，一方面，代理作为使用他人实施法律行为的效果归属机制，仅处理意思表示或法律行为的后果归属，并不处理归属失败的效果。〔27〕参见［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013 年版，第900-901 页。在有权代理的情况下，所谓代理行为“对被代理人发生效力”（《民法典》第162 条），是指被代理人承担代理人所为意思表示或法律行为的效果。也就是说，由被代理人承受因该意思表示或法律行为所生之权利、义务，包括瑕疵法律行为的撤销权、追认权等在内，并不涉及意思表示或法律行为无效时的损害分担问题。相应地，在无权代理情形，所谓未受追认的（狭义）无权代理“对被代理人不发生效力”（《民法典》第171 条第1 款），也仅系对前述归属效果之否定，即因该意思表示或法律行为所生权利、义务对被代理人不发生效力。〔28〕参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典总则编释义》，法律出版社2020 年版，第82 页。另一方面，《民法典》第171 条第3、4 款有关代理人对相对人的责任虽然关涉因无权代理所生损害的分担问题，但其并非排他性的责任规范。此种责任规范以代理之典型三方关系为基础，即假定被代理人、代理人和相对人为完全独立的三方民事主体，在此情形下，代理权是唯一能够使被代理人与相对人发生法律关系的规范要素，欠缺代理权的事实将排除被代理人对相对人的责任。若非如此，在无权代理的发生与被代理人亦有其他关联，以至于作为致害原因的无权代理也可以被归责于被代理人时，就可能使被代理人因无权代理而与相对人发生损害赔偿关系。〔29〕Vgl.MüKoBGB/Schubert, 2021, BGB § 177 Rn.64.与之类似，纵然代理人享有代理权，因其所为瑕疵意思表示或法律行为被撤销或无效所生损害赔偿责任，亦非代理之归属内容，而系缔约过失责任承担问题，应依债务履行辅助人规则予以处理，〔30〕Vgl.MüKoBGB/Schubert, 2021, BGB § 164 Rn.254.虽其后果归属与代理归属效果相似，但两者的法律机理截然有别。概言之，因代理行为效力瑕疵所生损害赔偿问题乃独立于代理归属效果的责任法问题，应在责任法框架下处理。〔31〕相似看法，参见杨代雄：《越权代表中的法人责任》，载《比较法研究》2020 年第4 期，第43 页；孙新宽：《论法人责任归属规则——〈民法典〉第62 条第1 款的解释论重构》，载《云南社会科学》2022 年第5 期，第44-46 页。

在责任法上，因他人行为而承担责任之法律机制，除前述代表机制外，主要为债务履行辅助人规则与事务执行辅助人规则（即用人者责任规则）。前者在我国现行法上并无特别规定，其效果可由第三人造成债务人违约的责任承担规则（《民法典》第593 条第1 句）推论得出，即债务人使用他人履行债务造成违约的，应当向债权人承担赔偿责任。〔32〕参见最高人民法院民法典贯彻实施领导小组编著：《中国民法典适用大全：合同卷（二）》，人民法院出版社2022 年版，第1143 页；徐涤宇、张家勇主编：《〈中华人民共和国民法典〉评注（精要版）》，中国人民大学出版社2022 年版，第660 页。相反观点，参见解亘：《再论〈合同法〉第121 条的存废——以履行辅助人责任为视角》，载《现代法学》2014 年第6 期，第28-34 页；朱广新、谢鸿飞主编：《民法典评注·合同编通则（2）》，中国法制出版社2020 年版，第496-497 页。后者则有侵权法上的明确规定（《民法典》第1191-1192 条）。就董事、高级管理人员越权担保而言，若类推无权代理处理，因公司并未委托董事、高级管理人员与相对人（担保债权人）缔结担保合同，故债务履行辅助人规则并不适用。据此，可考虑的责任基础仅有用人者责任。

若公司对董事、高级管理人员的越权担保应承担用人者责任，则其关键在于能否将越权担保行为认定为“执行工作任务”的行为。一旦就前述问题作出肯定回答，诸如损害、因果关系与过错问题等其他责任成立要件均不难认定。恰如前述，现行法并不限制公司对外担保，董事、高级管理人员对外担保并非当然超出其权限范围，其违反者仅系未遵循公司对外担保决议程序，实际上属于职权之滥用。滥用代理权的行为形式上仍为有权代理，仅在相对人非善意时可类推适用无权代理规则。〔33〕参见吴香香：《滥用代理权所订契约之效力》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》（第15 卷），北京大学出版社2017 年版，第245 页。即使将2023 年修订后的《公司法》第15 条界定为权限规定，并据此认定董事、高级管理人员之行为构成越权行为，也不能据此认为此种行为不属于执行职务的行为，或者是与职务全无关联的行为。越权行为（事实上为职权滥用行为）具有职务行为之外观，满足法定代表人或用人者侵权责任之成立要件。实际上，一些司法判决也支持此种见解。在“兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案”中，法院认为，深圳机场总经理兼董事的行为虽不构成表见代理，但其亲自参与合同商谈事宜，提供虚假文件和伪造董事会决议，指使他人以私刻公章签订授信合同和贷款合同，其后更亲自使用私刻公章签订借新还旧的贷款合同，使相对方误以为其是在履行职务行为，公司规章制度不健全、用人失察、对公司高管人员监管不力，具有明显过错，故判令其对相对方所受损失承担主要的赔偿责任。〔34〕参见最高人民法院（2008）民二终字第124 号民事判决书。此外，若公司董事、高级管理人员系依公司董事会决议而订立对外担保合同，但该担保依法须经股东会决议，此时，虽然该担保属越权担保，但因其事实上经公司董事会同意，具有法人自己行为的典型特征，更无理由否认对外担保行为具有“执行职务或工作任务”之属性。

值得注意的是，尽管在我国现行法上，无论是法定代表人致害责任还是其他工作人员致害责任，承担责任的主体均限于法人或用人者一方，〔35〕理论上对于用人者责任的责任主体是单一主体（用人者）还是多主体（用人者及被使用人）存在争议，但实践和理论主流看法基本采取的是单一责任主体立场。参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2020 年版，第469 页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020 年版，第238 页。这在相当程度上消除了法人侵权责任与用人者替代责任之间的界分。不过，法人侵权责任在性质上系属自己责任，而用人者责任系属替代责任。〔36〕在大陆法尤其是德国法传统中，这两种责任类型是被严格区分的，法人侵权责任是法人对其高级管理人员（公司机关担当人）侵权行为所承担的责任，雇主责任是法人对其雇员或使用人的侵权行为所承担的责任。这种区分在美国法中尽管不那么明显，但也是存在的。See Martin Petrin, The Curious Case of Directors’and Oきcers’Liability for Supervision and Management: Exploring the Intersection of Corporate and Tort Law, 59 American University Law Review 1690 （2010）.两种责任虽均涉及过错问题，但自己责任系对自身过错负责，替代责任则系对他人过错负责，因此，在法律适用上，两者仍存在差异：在替代责任情形，尽管作为用人者的法人本身存在过错，但只要行为人无过错，法人侵权责任就无法成立；相反，在法人侵权责任情形，无论是法定代表人过错还是法人机关过错或组织过错，均能满足责任成立的归责要件。〔37〕关于法人侵权责任是否需要进一步区分为法人自己责任与法定的代表人拟制责任，理论上有肯定看法。参见陈聪富：《法人团体之侵权责任》，载《台大法学论丛》第40 卷第4 期（2011 年），第2118-2120 页；王泽鉴：《法人侵权责任的发展》，载《月旦裁判时报》第100 期（2020 年），第11-12 页。其理论核心在于承认法人独立于机关担当人或工作人员之独立的团体意思或行为，在效果上与“代表说”的构造具有一致性，是否在其内部再予细分反而无关紧要了。鉴于法定代表人与公司董事、高级管理人员在对外从事法律行为的范围上基本一致，不同归责进路可能引发法人责任承担上的差异，不能不予以重视。

（二）法定代表人越权行为责任规则的参照适用

前文对法定代表人越权担保无效时公司赔偿责任规范基础的阐释遵循了代表与代理的区分立场，将法定代表人的越权行为作为法人自己的行为，结合法定代表人行为效果归属规范，依据担保合同无效的责任规范确定公司的赔偿责任。这是一个严格依循实证法规范逻辑的论证策略。但是，在依据《民法典》第62 条第1 款的责任归属规定确定法人责任时，如果不将该款的责任与同法第61 条第2 款的规范效果相关联，因前者与同法第1191 条第1 款第1 句有关用人者责任的规范逻辑趋于一致，〔38〕参见李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017 年版，第161 页。其责任归属效果实际上就无需依赖代表与代理的区分。只要确认了越权担保行为具有“执行职务”或“工作任务”的属性，无论是对法定代表人的职务致害行为还是非法定代表人的职务致害行为，法人都应承担责任！由于《民法典》第62 条第1 款规定的责任是法定代表人职务行为致害责任，董事、高级管理人员若非法定代表人就只能被视为“公司的工作人员”，在其越权担保无效时，公司向债权人承担赔偿责任的规范基础就是《民法典》关于用人者责任的规定（《民法典》第1191 条第1 款第1 句）。但是，这个看似合乎逻辑的推论存在以下问题。

第一，根据2023 年修订后的《公司法》第10 条，公司法定代表人依照公司章程的规定可以由代表执行公司事务的董事或者经理担任。除了登记名义上的差异外，董事或经理在不兼任公司法定代表人时的职权范围，与其兼任法定代表人时的职权范围几无不同，〔39〕2023 年修订后的《公司法》涉及法定代表人的共有11 个条文，除签署公司变更登记申请书，在公司发行纸面形式的股票、债券上签名外，再无关于法定代表人职权的其他特别规定。都具有概括性的代表权或代理权。而且，其在行使职权时仅需以公司名义即可，而无需具体表明其职务身份，即以法定代表人身份还是以非法定代表人身份实施法律行为在所不问。因此，将法定代表人的越权担保行为与非法定代表人的董事、高级管理人员的越权担保行为作不同处理，难以令人信服。

第二，根据《民法典》第170 条第1 款，董事、高级管理人员作为执行公司“工作任务的人员”，就其职权范围内的事项以法人名义实施的法律行为，对法人发生效力。从公司对外担保事务的代表权或代理权来看，无论是法定代表人还是董事、高级管理人员都应受2023 年修订后的《公司法》第15条的限制，只能依法或依章程规定，经公司股东会或者董事会同意后才有权以公司名义提供对外担保。《民法典》第170 条第1 款与第61 条第2 款在归属效果上具有一致性，都将行为人基于特定职位或身份以法人名义实施的行为后果归属于法人。而且，从《民法典》第170 条第2 款对职务代理权意定限制效果的规定看，其与同法第61 条第3 款对法定代表人代表权意定限制效果的规定也完全一致。由此亦可推知在董事、高级管理人员越权担保时，因该等主体职权范围亦受2023 年修订后的《公司法》第15 条之限制，故在肯认该规定亦属代理权限规定的情况下，鉴于其系对职权范围的法定限制，故不得依《民法典》第170 条第2 款确定越权担保行为的效果，而应当依《民法典》第172 条关于表见代理的规定处理，后者与《民法典》第504 条在规范效果上同样具有一致性。由于法定代表人与董事、高级管理人员在越权担保时的权利外观趋于一致，在判定相对人是否善意时，核心是相对人是否合理审查了董事会或者股东会相关决议，所采纳的判断标准也应当相同。〔40〕即相对人仅因重大过失而不知权限限制时始不成立善意。参见朱广新：《法定代表人的越权代表行为》，载《中外法学》2012 年第3 期，第502 页。既然如此，对法定代表人与董事、高级管理人员越权担保所致损害采取不同的归责进路难谓合理。

第三，在法定代表人越权担保无效时，公司依《民法典》第62 条第1 款所负赔偿责任采过错原则。与之不同，在董事、高级管理人员越权担保无效时，若依据《民法典》第1191 条第1 款第1 句认定公司的侵权责任，则公司应负无过错责任。〔41〕我国法对用人单位责任一直采纳的是无过错责任。参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021 年版，第450 页。如前所述，在公司董事、高级管理人员越权担保时，对担保合同的效力认定应采纳与法定代表人越权担保类似的判定标准。这意味着在董事、高级管理人员实施越权担保时，其同样仅在相对人非善意时才不对法人发生效力。如果在担保合同无效时，公司仅对董事、高级管理人员的过错负责，而无需像在法定代表人越权担保情形下一样也应就公司自身的过错负责，利益权衡将明显失当。此外，在依《民法典》第62 条第1 款确定法人的责任归属时，法人在承担责任后可依法律或公司章程的规定向“有过错”的法定代表人追偿；而依《民法典》第1191 条第1 款第2 句的规定，法人在承担责任后只能向“有故意或重大过失”的工作人员追偿。鉴于追偿条件上的差异，在有资格担任法定代表人的执行董事、经理等越权担保情形，公司能否向仅有过失的行为人追偿，将因其是否实际兼任法定代表人而有所不同。尽管2023 年修订后的《公司法》第188 条（原第149 条）也规定，董事、高级管理人员在执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。但是，该规定并未明确董事、高级管理人员承担责任的归责标准。有观点认为，该赔偿责任在性质上为过错责任，越权担保属于违反忠实义务的行为，当然满足过错要求。〔42〕参见刘俊海：《现代公司法》，法律出版社2016 年版，第633 页。若依此论，董事、高级管理人员因越权担保致公司损害的，即应认定董事、高级管理人员有过错。虽然2023 年修订后的《公司法》第188 条规定的公司赔偿请求权并不以公司已对他人承担责任为成立要件，但追偿权作为特殊的赔偿请求权可纳入该规定的规制范围内。2023 年修订后的《公司法》第188 条的责任规定与《民法典》第62 条第2 款的追偿规定亦将产生相似效果。令人费解的是，在法定代表人越权担保和董事、高级管理人员越权担保具有高度类似性的情况下，仅仅因为法律对法定代表人职务致害行为的责任归属有明确规定，而对非法定代表人的董事、高级管理人员的职务致害行为没有特别规定，在同为越权担保时竟然会产生明显不同的法律效果。

第四，不论是《民法典》第62 条规定的法定代表人侵权责任，还是同法第1191 条第1 款第1 句规定的用人者责任，纵然不考虑法人之组织特性而肯定行为人之独立地位，但基于使用人风险负担原理，将因执行职务或工作任务所生风险归由用人单位承担，既有利于保护受害人的合法权益，也可强化用人单位对工作人员的监督和管理。〔43〕参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》，法律出版社2020 年版，第82 页。董事、高级管理人员乃具有概括代理权之公司机关成员或受任执行公司业务的人员，对公司负有忠实与勤勉义务，与公司一般工作人员不同，非强化其责任不足以促其善尽义务。若将董事、高级管理人员违反法律或章程规定的义务致公司损害的行为与普通工作人员的致害行为同等对待，则既与董事、高级管理人员的特殊地位不符，违反权责一致原则，也会导致《民法典》与《公司法》对相同行为的评价矛盾，诚非妥当。若在确定用人者外部责任时，董事、高级管理人员与一般工作人员具有统一的规范基础，而在内部追偿上则对其作差别对待，则很难为这种统一与差别对待提供令人信服的理由。

综上，在公司董事、高级管理人员越权担保无效时，既不应依《民法典》第171 条第4 款认定仅由越权的董事、高级管理人员向相对人承担个人责任，也不应依《民法典》第1191 条第1 款第1 句令法人依用人单位责任规定向相对人负侵权赔偿责任，而应类推适用《民法典》第62 条第1 款确定公司对相对人的责任。在归责标准上，应同样采纳过错原则，公司不仅在董事、高级管理人员有过错时应当承担责任，而且在公司自身存在过错时亦应承担责任。相应地，在公司承担赔偿责任后，其有权依法律或公司章程的规定，向有过错的董事或高级管理人员追偿。在这种情况下，“参照适用”《民法典担保解释》第17 条令公司向相对人承担赔偿责任方属妥当。

三、越权担保无效时公司赔偿责任的优先性

在董事或高级管理人员越权担保时，若担保行为不满足表见代理成立要件且公司未予追认，公司应类推适用法定代表人职务行为致害之规定向相对人承担责任，但越权担保行为作为未受追认的无权代理，亦会产生行为人对相对人的赔偿责任。在强调越权代表与越权代理类似性的学者看来，对法定代表人越权担保也应经类推作相同处理。〔44〕参见刘俊海：《公司法定代表人越权签署的担保合同效力规则的反思与重构》，载《中国法学》2020 年第5 期，第239 页；高圣平：《再论公司法定代表人越权担保的法律效力》，载《现代法学》2021 年第6 期，第33 页。如此，无论越权代表还是越权代理都会产生如下问题，即公司对相对人的赔偿责任与行为人对相对人的赔偿责任能否同时成立。对该问题的回答攸关相关各方利益之平衡以及相关规范的体系协调，作为越权担保无效时公司赔偿责任的关联问题，自应加以明确。

（一）越权担保无效时公司单独责任的证成

在公司对外担保情形，对代理权的法定限制影响相对人善意的认定。与一般无权代理不同，行为人单纯声称自己有代理权尚非足够，相对人对其代理权的信赖还涉及行为人已取得公司对外担保有效决议的外观事实，因此，相对人在明知或应知行为人越权时，均不满足表见代理和无权代理中的善意要件，从而相对人不得依《民法典》第171 条第3 款要求无权代理行为人履行债务，或者向其主张替代履行的损害赔偿请求权，而仅能依同条第4 款主张信赖损失的分担。〔45〕参见高圣平：《试论公司担保中的无权代理：基于裁判分歧的展开和分析》，载《商业经济与管理》2022 年第5 期，第67 页。也有观点主张可类推《民法典》第171 条第3 款，参见殷秋实：《公司担保无效责任的复位——基于责任性质、主体与效果的区分视角》，载《法学》2022 年第2 期，第117 页。在这个意义上，作为被代理人的公司所承担的赔偿责任与行为人依无权代理所分担的责任就是一致的。如前所述，因法定代表人的代表权与董事、高级管理人员的代理权都具有概括性，其实施的越权担保行为通常都能满足法定代表人职务行为致害责任之执行职务的要求。既然我国《民法典》在相对人非善意时也并未排除无权代理行为人的责任，在涉及相对人与越权担保的被代理人关系上，也同样不能仅仅因为相对人非善意而排除公司的赔偿责任。〔46〕相反观点认为，相对人非善意即排除其对公司的赔偿请求权。参见李志刚等：《公司对外担保无效之赔偿责任》，载《人民司法》2020 年第19 期，第105-106 页。对于因越权担保无效所生损害，就行为人应分担的损害部分，是由行为人或被代理人单独向相对人承担责任，还是由两者向相对人承担连带责任？

在成立法定代表人职务行为致害责任时，与用人者责任一样，我国现行立法与司法实践都确认由法人单独负责，法定代表人并不同时向相对人承担连带责任。在无权代理不成立表见代理且未受追认时，行为人亦应对相对人承担民事责任。若不同主体因不同致害原因对同一损害依法共同负责，则应依连带责任处理。〔47〕参见张定军：《连带债务发生明定主义之反思》，载《法学研究》2023 年第2 期，第168-170 页。但是，因不同责任基础成立但具有同一给付内容的赔偿责任，若要成立连带责任，它们必须是可以同时成立、互不排斥的。在越权担保情形，两种责任恰恰处于排斥关系中。

恰如前述，《民法典》第171 条第3、4 款有关无权代理人责任的规定，系着眼于代理之典型三方关系特征，也就是说，无权代理是否因代理人执行职务或工作任务而与被代理人发生关联，并不在该种责任的评价范围内，但前述关联关系的存在正是被代理人对相对人承担因无权代理所生损害之赔偿责任的基础。在通常情况下，代理人责任与被代理人责任的规范基础有别，且责任内容相异，即无权代理人可能承担履行债务或履行利益的损害赔偿责任，但被代理人仅承担相对人信赖损失的分担责任。故两种责任可以同时成立。而且，仅在行为人承担信赖损失的赔偿责任时，才可能与被代理人的赔偿责任发生连带关系；在行为人承担履行责任或履行利益的损害赔偿责任时，被代理人的赔偿责任将被排除。从这个角度看，无权代理中被代理人的赔偿责任在某种意义上具有“补充”代理人责任的效果。

但是，越权担保情形与前述情形不同。虽然法定代表人或董事、高级管理人员实施担保的行为逾越权限，却仍与其职权范围具有内在关联，或者客观上表现为执行职务的行为，相关行为后果由法人承担自属正当。纵然对2023 年修订后的《公司法》第15 条采纳“代表权或代理权限制说”，其与典型无权代理的差异仍须予以关注，即越权担保行为更接近代表权或代理权滥用（或代理权不当行使）行为。〔48〕有观点认为，公司代表越权担保时推定相对人善意，公司在证明相对人“应当知道”公司代表越权时，有权拒绝承担担保责任。参见刘俊海：《公司代表越权担保的制度逻辑解析》，载《法学研究》2019 年第5 期，第81 页。这种观点与代表权/代理权滥用思路是一致的。尽管在相对人非善意时不发生代理归属效果，但从相对人损害发生原因来看，该种损害与被代理人对代理人的选任、监督甚至指示密切相关。在用人者因被使用人执行职务或工作任务致害时应单独向受害人承担赔偿责任的实证法背景下，代理权滥用行为的致害效果已完全被纳入广义的用人者责任（《民法典》第62 条第1 款及第1191 条第1 款第1 句）的考量中，再通过类推适用无权代理人责任的规定确定行为人的个人责任就必然引发规范冲突，即用人者单独责任的价值判断被行为人依无权代理承担的个人责任所否定！为避免前述冲突，在公司就越权担保无效所致损害应承担赔偿责任的情况下，董事或高级管理人员的个人责任应被排除，由公司单独向相对人承担责任。

值得注意的是，2023 年修订后的《公司法》第191 条规定，董事、高级管理人员执行职务给他人造成损害的，除公司承担责任外，有故意或重大过失的董事、高级管理人员也应当承担赔偿责任。该规定实际上突破了法人单独责任的既有法律实践，承认了公司与董事、高级管理人员的连带责任。从比较法来看，规定董事、高级管理人员职务致害时对第三人的直接责任确有其例，如日本、韩国及我国台湾地区的相关规定；但相反做法亦属多见，如法国、德国、意大利、瑞士、英国、美国等国公司法仅承认例外情形下董事对第三人的直接责任。〔49〕参见王宗正：《董事对第三人的民事责任：当代公司法的发展与我国公司法的重构》，载《求索》2003 年第3 期，第105 页；叶林、叶冬影：《公司董事连带/赔偿责任的学理考察——评述〈公司法修订草案〉第190 条》，载《法律适用》2022 年第5 期，第15 页。因此，该问题更多地涉及立法政策的抉择问题。《公司法》一方面就法定代表人责任与《民法典》的规定保持一致，另一方面却对董事、高级管理人员责任另作特别规定，造成法定代表人责任与董事、高级管理人员责任发生性质差异，与两者在法律地位上高度相似的状况显不相称。这不仅会造成对公司董事、高级管理人员责任与其他营利法人甚至非营利法人高级管理人员责任的不合理区别对待，而且会在法律适用上造成不必要的复杂化。鉴于《民法典》有关法定代表人及机关担当人等职务致害责任的规定具有民商事法律一般规范的属性，《公司法》的修订作出相反规定显非没有疑问。

实际上，支持公司单独承担赔偿责任尚可更进一步从越权担保无效之规范理由作辅助性论证。如前所述，2023 年修订后的《公司法》第15 条有关公司对外担保限制的规定并非关于公司担保能力的限制，因而在通常意义上，该规定不应被视为对法定代表人或董事、高级管理人员提供对外担保的权限限制，而应当被视为对代表行为或代理行为的效力要件规定，也即代表行为或代理行为除应满足有代表（代理）权以及担保合同的其他效力要件外，尚须以公司有权机关同意对外担保为生效条件。未经公司有权机关决议同意的对外担保，并非因越权代表或越权（无权）代理而对公司不发生有效担保的效力，而是因欠缺前述同意要件。从这一意义上讲，若该对外担保事后经公司有权机关决议同意，应视为对担保合同效力瑕疵的补正，而非对代表权或代理权欠缺的追认。相应地，因法定代表人或董事、高级管理人员对外担保行为系属有权代理，对未经补正的无效担保行为，亦须依缔约过失责任规定由公司单独向相对人承担赔偿责任，不发生法定代表人或董事、高级管理人员同时向相对人承担责任之问题。相应地，相对人的善意将不能被纳入所谓表见代表（《民法典》第504 条）或表见代理（《民法典》第172条）中进行规范评价，而只能被视为积极信赖保护原则的特殊运用，具有法律续造的属性。

上述辅助性理由看似背离了前文的论证逻辑，甚至与之冲突，实则这种冲突是表面的。这是因为在使用他人参与民事活动时，无论使之缔结法律行为（代表或代理），还是执行自身事务（如传达或事务辅助），使用人都必须承担因使用所生的通常风险。法定代表人、董事或高级管理人员作为代表或代理公司参与民事活动的人员，其职责范围与公司的活动范围相当，职是之故，前述人员的对外担保行为无论是否遵循公司对外担保的决策程序，均属职务行为或与职务密切关联的行为，对职责权限之超越不会当然影响此种行为属性。在这一意义上，代表或代理机制在责任法上均无从发挥评价功能，从而责任法将产生统一的调整效果。就此而论，所谓的论证矛盾即不复存焉！

（二）公司赔偿责任优先的扩张效果

公司单独承担赔偿责任还会附带地产生值得肯定的规范效果。在司法实践中，常有公司担保合同仅加盖公司印章（盖章或合同专用章），但无法或难以查明加盖印章主体的情况。“九民纪要”第41条规定：“人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。……法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16 条（即2023 年修订后的第15 条——引者注）等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。”这表明在合同书上加盖法人印章本身并不足以确认行为人的代表权或代理权，最多表明行为人是以法人名义签订合同，也就是行为人实施了代表或代理行为。不过，理论上认为，只要印章为真，除非存在法人证明印章被行为人无权或越权使用，且相对人知道或应当知道前述情况，否则，法人就不得提出印章抗辩。〔50〕参见陈甦：《公章抗辩的类型与处理》，载《法学研究》2020 年第3 期，第50 页。也就是说，只要合同书加盖了真实的法人印章，相对人就有理由相信行为人有代表权或代理权，法人印章就至少成为行为人“表见代表权或代理权”的初步证据。〔51〕有学者认为，在涉及代理的场合，记载被代理人名义的公章可作为一种权限外观而应用。同上注，第42 页。然而，“九民纪要”并不赋予法人印章以确定代表权或代理权的效力，理论通说以及司法实践则通常均将法人印章的加盖作为行为人“表见代理权”的重要考虑因素。因此，“九民纪要”根本忽略了无法查明行为人权限时的司法处理问题（最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第22 条亦复如此），不应被认为系对印章抗辩的周延规定。如果合同书上无行为人签字而只加盖法人印章，在无法查明具体签约人时，是依代表（含表见代表）还是代理（含表见代理）处理就会发生困难。在无法查明公司一方具体的缔约人时，如果拘泥于代表或代理的区分，甚至要求相对人就签约人的身份提出充分证明，并据此否定公司本应承担的责任，这样的结果显然是不可接受的。

尽管单纯依据公司在合同书上加盖公章的事实无法形成表见代理或表见代表的权利外观，在涉及公司对外担保情形，更无法确认公司有权机关同意担保的效果，但是，基于前述事实至少可以确认合同主体与公章所示主体具有同一性，无论实际的签约人是法定代表人，还是董事或高级管理人员甚至其他工作人员，均不影响对公司为合同当事人的认定。考虑到公章使用原则上应取得公司高级管理人员的同意，在没有证据证明公章系被盗用或者被不正当使用的情况下，在具体行为人不明时，优先依据法人职务行为致害责任规定确定公司责任，而非否定其责任，有利于保护受害之相对人。〔52〕参见陈聪富：《法人团体之侵权责任》，载《台大法学论丛》第40 卷第4 期（2011 年），第2119 页。就实践来看，在没有证据表明法人印章被盗用时，法人的责任都是被认可的。

当然，从规范逻辑来看，即使承认具体签约人不明情形下的公司责任，也不能推导出公司应单独承担责任的结论。实际上，该结论仍然只能基于现行法采纳用人者单独责任的立法选择。行为人不明时公司单独承担责任的特殊性仅仅表现在如下两个方面。一是它消除了代表与代理之区分在公司责任认定上的规范价值，确立了用人者责任的统一责任基础。也就是说，既然无论法定代表人还是董事、高级管理人员，只要是执行职务的行为造成他人损害，公司都必须承担责任，那么，具体责任人的确定对公司责任的成立就不会产生影响。二是它取消了用人者责任在责任认定上的双层结构，采取了法人责任的单层构造。用人者责任判定的双层结构是指首先确定行为人的行为本身是否满足该当行为的责任构成要件，在肯定责任成立后再根据责任归属要件确定用人者的责任。与之不同，法人自己责任则将工作人员的致害行为作为法人自己的致害行为一样对待，在过错要件上则以法人而非其工作人员的过错为考察对象，不仅工作人员而且法人机关或组织设置的过错等都能够满足过错标准。在公司违规对外担保上，担保合同无效的原因在于公司违反担保决策程序，而非具体行为人欠缺代表权或代理权，通过公司在合同书上盖章的事实足以确立或确证公司的缔约过错，因而其须承担因此所生损害的赔偿责任。

在签约人不明时令公司承担责任，会引发公司在承担责任后无法追偿的后果，从而会加重公司的负担。不过，行为人不明时的追偿风险由公司承担，能够促使法人加强印章管理，优化内部治理以防免责任风险，相比于让仅有过失的相对人承担全部风险显然更为合理。

据此，法人在越权担保时的单独责任不仅合乎现行法之规定，而且能够和与缔约行为相关的职务致害责任在法律调整上协调一致。

四、结论

尽管理论界和实务界的主流观点均倾向于将2023 年修订后的《公司法》第15 条（原第16 条）理解为权限限制规定，但在法定代表人、董事或高级管理人员越权担保无效时的责任承担问题上，法学理论和司法实践的对立状况却引人关注。这种理论与实践的背离主要反映在法定代表人越权担保问题上，但也见于公司董事或高级管理人员越权担保情形。无论如何选择，法律实践与法学理论的明显背反均需检讨。

“权限限制说”并不符合2023 年修订后的《公司法》第15 条之文义，其虽然能够缓和该规定对担保交易对外效力的强制效果，但应当限于引入表见代表与表见代理的积极效果方面，即在相对人善意时例外地承认越权担保有效。当涉及担保无效的责任承担时，依循概念逻辑提出的“无权代理类推说”则产生了明显问题，它既忽视了越权担保与一般无权代理的差异，也引发了法律适用上的体系协调难题。为此，必须回归该规定系限制公司对外担保交易而非具体行为人的代表权或代理权的规范意旨。在越权担保无效情形，若为法定代表人越权担保，应依《民法典》第62 条第1 款由公司向债权人承担赔偿责任；若为董事或高级管理人员越权担保，应类推适用《民法典》第62 条第1 款由公司承担赔偿责任。在仅有公司盖章而无法或难以查明签约人时，亦应依《民法典》第62 条第1 款令公司承担责任。在前述情形下，均应排除相对人依《民法典》第171 条第4 款向法定代表人或董事、高级管理人员主张赔偿请求权。公司在承担赔偿责任后，可依《民法典》第62 条第2 款向有过错的越权法定代表人、董事或高级管理人员追偿。