事后的防卫过当的教义学阐释

摘要：我国传统理论对事后防卫的认定过于严苛，急需改良。现有通过引入“量的防卫过当”概念来扩展防卫过当成立范围的方案因深度绑定“一连串的行为”论，导致了防卫人罪名与刑罚加重的逆转现象、对防卫过当成立范围的不当限缩及对合法的正当防卫行为的溯及评价，不具适用可能性。应将侵害结束后的行为单独认定为“事后的防卫過当”。事后的防卫过当以“事后性”的特征区别于正当防卫与强度的防卫过当，以超出“不法侵害尚未结束”这一限度要件的情形是否契合防卫过当的规范本质为基准划定防卫过当的成立范围，始终坚持有利于防卫人的立场。在不法侵害人先行引起了现实的紧急状态且防卫人为应对该状态而实施了追击的情形中，应将事后进行的防卫认定为防卫过当。

关键词：量的防卫过当；一连串的行为论；事后防卫；规范本质；事后的防卫过当

中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：1003-854X（2024）03-0139-06

一、问题的提出

近年来，为激活正当防卫制度，相应建设以扩大正当防卫与防卫过当的认定范围为基本思路，结成了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）等成果，但正如《〈关于依法适用正当防卫制度的指导意见〉的理解与适用》（以下简称《理解与适用》）所指出的，如何认定事后防卫仍是较为突出的问题。按照支配司法实践的传统理论，只要侵害结束便不可能成立防卫过当，事后的追击仅为单纯犯罪。（1）如在覃某某故意伤害案中，即便防卫人遭受了严重危及人身安全的暴力犯罪，法院仍以侵害人已丧失侵害能力为由，认定防卫人在侵害结束后实施的行为属于事后的故意伤害，判处其有期徒刑十一年三个月。（2）但实践中出现的截然相反的判决说明这一立场已受到挑战。如在周建明故意杀人案、谭桂某故意伤害案与何某某1、何某某故意伤害案等案件中，法院将本属于事后防卫的情形认定为了防卫过当。（3）此外，对防卫过当案件的实证研究也佐证，存在部分即便不法侵害已结束但仍认定为防卫过当的案件。（4）之所以出现这些“异类的”判决，是因为传统理论过于重视侵害结束后侵害人法益的保护必要性逐步恢复的情况，但忽视了事后防卫的行为人仍是不法侵害的受害人的事实，将事后防卫一律视为单纯犯罪对其过于残酷，阻碍了有利于防卫人的制度目的与刑事政策之实现。（5）但这种个案纠偏难以在传统理论中寻根溯源，不具备普遍性。

为妥善处理事后防卫的问题，不少学者建议引入日本“量的防卫过当”概念，主张在事后防卫的情形中，若能整体评价侵害结束前后的行为，则整体成立防卫过当，依据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第20条第2款减免刑罚。（6）《指导意见》虽对此未予以采纳，但也未否定该概念具有一定合理性。（7）这说明事后防卫的处理方式急需改良已成共识。鉴于此，本文拟先以“量的防卫过当”为切入点，查明其理论构造与结构缺陷，在此基础上提出“事后的防卫过当”概念，回归事后进行的防卫是否能成立防卫过当这一核心问题，以期结合防卫过当的规范本质因应上述挑战。

二、量的防卫过当之剖析与否定

主张引入“量的防卫过当”的方案通过整体评价侵害结束前后的行为，将“正当防卫＋单纯犯罪”的传统认定模式更新为“整体成立防卫过当” 的模式，使得原来被视为单纯犯罪的事后行为也成为防卫过当的一部分，看似更有利于防卫人。但是，因该方案的构建基于“一连串的行为”论，其面临着初衷与方法论相背离的现实困境，该行为理论本身的结构缺陷也使其适用性大打折扣。

（一）理论构造：基于“一连串的行为”论的构建

在日本，防卫过当可分为质的过当与量的过当。前者是指反击行为超过了防卫的必要性与相当性的情况，后者是指在不法侵害结束后仍继续追击的情况。（8）“量的过当”概念在日本被逐步接受的过程中，下述三个判例至关重要。首先是日本最高法院1959年2月5号判决。该判决认为，即便现实的危险已结束，仍应将防卫人的一连串的行为视为一个整体并依情况认定防卫过当。（9）正是基于这一判决，平野龙一教授在1975年便认可了防卫过当“质”与“量”的区分。（10）不过，林干人教授则认为该判决的认定仅是在尚未将防卫过当的规范性质研究透彻时的权宜之计，回避了侵害结束后的攻击行为本身能否成立防卫过当这一关键问题。（11）其次是日本最高法院2008年6月25日决定。该判例间接承认了在肯定侵害结束前后行为时间上·空间上之连续性与防卫意思之连续性的情况下，连续的行为可作为整体成立防卫过当。（12）再次是日本最高法院2009年2月24日决定。该决定直接将行为人的第一暴行与第二暴行作为一个整体认定为伤害罪的防卫过当。（13）

因上述判例均是在整体评价行为的基础上认定防卫过当，故日本学者将研究重心集中于为这样的整体评价提供理论支撑的“一连串的行为”论（14），通说中也确立了量的过当与“一连串的行为”论之间“皮之不存，毛将焉附”的关系。“一连串的行为”论是指，通过将复数的行为视为一个整体而解决行为之特定问题的理论。（15）该理论以法益保护功能为导向，具有特定行为的机能，但同时在客观上扩大了作为结果归属对象的行为，存在拓宽问责范围、积极动用刑罚权的倾向。（16）基于该理论的“量的过当”的基本逻辑为：首先，在特定作为构成要件该当性与违法性之判断对象的“一个行为”后判断防卫过当的成否；其次，在不清楚各行为与结果的因果关系时，不遵照“存疑有利于被告”原则，而将结果归属于行为整体。（17）

我国学者在借鉴日本通说并引入“量的过当”概念时，有意或无意地也将“一连串的行为”论作为了不言自明的前提。具言之，若侵害结束前后的行为客观上存在时间·空间的紧密性且样态具有同一性，主观上具有连续的防卫意思，则可将一连串的行为评价为“一个”防卫行为。（18）在此前提下，承认存在减免刑罚的根据：因该行为针对的是正在进行的不法侵害，违法性得以减少；因防卫人基于防卫意思实施了行为且在面临不法侵害时陷入恐惧、愤怒等异常精神状态是常情，责任得以减少。（19）

（二）现实困境：初衷与方法的背离

因量的过当深度绑定“一连串的行为”论，导致出现“逆转现象”。该现象是指，原本应有利于防卫人的整体评价却使其承担了更重的罪名与刑罚。（20）该现象在日本最高法院2008年决定中体现得尤为明显。本案中，死亡结果由侵害结束前的反击行为造成。一审法院将前后行为整体评价为一个行為后判定成立防卫过当，以伤害致死罪判处防卫人三年六个月的徒刑。而二审法院以不具侵害的继续性与防卫意思的连续性为由，否定了整体评价，认定反击行为成立正当防卫而追击行为构成伤害罪，判处防卫人二年六个月的徒刑。日本最高法院维持了二审判决。（21）可见，在定罪与量刑上，认定防卫过当的一审判决反而重于二审判决。这是因为，由于“一连串的行为”论具有的扩大结果归属对象的机能，正当防卫行为产生的本应被正当化的结果被归属于成立防卫过当的整体行为。需注意，在本无法判明结果归属的情况中，原本依据“存疑有利于被告”原则应归属于正当防卫行为而被正当化的结果，也因适用“一连串的行为”论被归属于整体的过当行为，同样不利于防卫人。

为避免此现象，学者们提出了以下三种修正说：修正说一主张，在整体评价的基础上，仅应依据过当部分的不法进行定性、量刑。该学说认为，因法律允许正当防卫造成的结果，故应在判断整体不法时扣除该结果。对于扣除的效果，存在两种观点：一是不变更定性，仅在量刑时予以考虑（22）；二是在定性时就变更罪名，减免刑罚也以变更后罪名的法定刑为准。（23）对于前者的批评是，罪名本身具有巨大的社会意义且是量刑的前提，在上述案件中肯定伤害致死罪而非伤害罪，本就易得出罪责加重的结论。（24）即便通过调节量刑达到平衡，也必出现“重罪名+轻罪责”的局面。更何况在法定刑差别巨大时，存在减轻刑罚也难实现平衡的情况。对于后者的批评是，结果被正当化这一情节只能择一地影响定罪或量刑，不能重复评价。（25）以上述案件为例，违法性减少的“力量”只能发挥一次作用：要么减少包含了追击行为的整体行为的违法性（减免伤害致死罪的刑罚），要么正当化反击行为（否定伤害致死罪而成立伤害罪）。（26）

修正说二认为，为避免陷入要么整体评价行为而认定“整体成立防卫过当”，要么分别评价行为而认定“正当防卫+单纯犯罪”的二元对立，需在出现逆转现象时分别评价行为。就此时追击行为的定性，可分为：观点一，认定为单纯犯罪（27）；观点二，认定为防卫过当。（28）但以是否有利于防卫人为标准，一旦发现对其不利便回溯到前一阶段重新评价，这一方法过于便宜、恣意且根据不明，不宜采纳。（29）此外，既然观点二已承认“正当防卫+防卫过当”的情形，为何不将其作为常态坚持？

修正说三提倡，在行为论/构成要件阶段采用整体评价而在违法性阶段采用分别评价。如此既能通过整体评价赋予行为防卫性，又可避免结果被归属于整体行为，“只要前后行为是可分的，就应该将前后行为加以分开，就行为与结果之间的因果关系采取分别评价的立场”。（30）但该学说面临两层困境。第一，在违法性阶段无法变更在构成要件阶段被确定的因果关系。在构成要件阶段，应在行为被特定后随即确定结果归属，否则无法明确犯罪是既遂还是未遂，更遑论判断违法性。该学说在违法性阶段无视已被特定的因果关系而重新判定结果归属的做法明显不妥。第二，在违法性阶段无法变更违法性判断的对象。该当构成要件的事实是违法性判断的对象，而该当构成要件事实之外的其他事实作为违法性判断的资料，影响违法性的有无与强弱。（31）鉴于此，既然整体行为该当构成要件，则违法性判断对象就是该整体行为，并不能因存在其他事实而又对该行为进行扩张、限缩或分割。

囿于此，上述三种修正说均无法妥善解决逆转现象，以有利于防卫人为初衷的量的过当与具有扩大结果归属对象之机能的“一连串的行为”论从最初就背道而驰。

（三）结构缺陷：“一连串的行为”论的功能性缺失

“一连串的行为”论的功能性缺失还导致事后防卫成立防卫过当的范围被不当地限缩在行为能被整体评价的情形。我国“事后防卫”并未限于侵害结束前存在反击的情形，而是指“不法侵害终止以后，对曾经实施不法侵害的行为人所采取的所谓防卫行为”（32），可分为没有正当防卫前提的事后防卫与具有正当防卫前提的事后防卫。前者是指行为人未对进行中的不法侵害进行防卫，而在侵害结束后再进行“防卫”的情况；后者是指行为人在不法侵害进行时就实施了正当防卫，在不法侵害结束后继续“防卫”的情况。（33）可见，“量的过当”概念仅对应我国具有正当防卫前提的事后防卫中存在整体评价行为可能的部分，难以涵盖其他情形。

第一，“一连串的行为”论无法处理只存在追击行为或复数行为样态各异的情形。首先，整体评价的前提之一是存在侵害结束前的反击行为。若防卫人未实施该行为，则无法认定量的过当。然而，假设侵害结束后的追击的强度相同，相较于侵害结束前实施了反击的情形，在未实施反击的情形中防卫人对侵害人造成的伤害更小，更需被认定为防卫过当。（34）孙国祥教授就指出：“在不法侵害进行时未能及时实施防卫，不法侵害结束后随即反击的，即使只有一个单数行为，也不排除作时间过当认定。”（35）其次，整体评价的另一前提是复数行为在样态等方面具有同一性。因此，对于样态各异的行为难以整体评价。例如，防卫人在侵害结束前仅实施了不该当构成要件的防御性行为或展示凶器等胁迫行为，而在侵害结束后再实施了伤害行为的情形中（36），难以承认前后行为在样态上具有同一性。

第二，在行为已被特定、仅判断独自造成了结果的反击行为的构成要件该当性与违法性即可的情形中，不存在适用“一连串的行为”论的基础。例如，在日本最高法院2008年决定中，造成侵害人死亡的是反击行为，且该行为成立正当防卫。那么主张整体评价的论者就必须回答：为什么必须将该反击行为认定为防卫过当而视其为违法行为的一部分？此时，若适用“一连串的行为”论，会溯及地变更正当防卫行为的合法性，造成后一行为的违法性溯及地侵蚀了前一行为的合法性。（37）若承认整体评价能够改变个别行为的违法性，可能出现两类极端做法：其一，如一些判例，以侵害结束后存在违法的追击为由，将侵害结束前后的行为整体评价为单纯的犯罪行为；其二，基于有利于防卫人的立场，“将前面的正当防卫行为的合法性覆盖于后面的事后防卫，将其一体化地理解为正当防卫”。（38）

三、事后的防卫过当之证成与展开

在我国，问题核心始终是如何将部分在事后进行的防卫认定为防卫过当。鉴于此，本文基于我国既有“事后防卫”的议论范式，将视线从“一连串的行为”重新聚焦到侵害结束后的行为，在分别评价侵害结束前后行为的基础上，提出“事后的防卫过当”这一概念，意指在防卫人所属的一般人在行为时认识到了侵害结束且针对侵害实施最后一击的机会已消失后，防卫行为明显超过必要的时间限度造成重大损害的情形。（39）

在用语上，之所以不采“量的防卫过当”，是因为其过于抽象、不宜移植到国内。实际上，防卫超过强度限度也可被理解为“量的”过当，无法与“质的过当”相区分，已饱受诟病。（40）此外，也不宜以“时间过当”予以代替。（41）在文义解释上，时间过当既包括事前的时间过当也包括事后的时间过当。但与事后防卫不同，在事前防卫的情况下，并不存在现实的不法侵害。若采时间过当的表述，会混淆这两者。

（一）概念特征：基于“事后性”的界定

“事后性”是事后的防卫过当的特征，只有在不法侵害已经结束后，才存在承认事后的过当的空间，故应将不具备事后性的情形排除在讨论之外。对此，应以规范的认定基准判断侵害是否结束。《指导意见》第6条规定：“对于不法侵害是否已经开始或结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。”换言之，即便不法侵害在客观上已结束，但“如果防卫人所属的一般人在行为当时认为不法侵害尚未结束的，则从规范上推定不法侵害尚未结束”。（42）

在判断事后性时需注意：第一，应注意防卫行为的“滞后性”，不能仅因防卫行为滞后于侵害行为而将其认定为事后的行为。不法侵害与防卫行为之间一般存在时间先后关系，故防卫具有天然的“滞后性”。这意味着，针对最终侵害的防卫完全可能在该侵害已停止后被实施。此时若认定该行为属于事后防卫则过于苛责防卫人。若防卫人在侵害人刚刚倒地或开始逃走时实施反击，只要该行为能被视为是在侵害停止后极短时间内被实施或短暂持续的针对侵害人的最后一击，就不应认定事后性。（43）第二，应注意针对财产犯罪的防卫。根据《指导意见》第6条，即便不法侵害人已取得财物，只要能够将其追回则可视为不法侵害仍在进行。这一规定无疑是为保护防卫人的法益而缓和了对不法侵害结束的认定。此时，既然不法侵害被视为正在进行且存在根据案件情况认定正当防卫的空间，自然不属于事后防卫的范畴。第三，过度缓和侵害结束的认定难以防止防卫权的滥用，因此不能试图通过该方法解决事后防卫的问题。有学者主张，只有在不法侵害人给予防卫人精神与行为造成的持续性影响平复后才能认定行为的事后性。（44）也有学者主张应将再犯可能性纳入判断资料，“拉长”防卫时间。（45）若照此类观点过度延后侵害结束的认定，则事后防卫的存在空间被极度压缩，讨论“事后的防卫过当”概念便失去意义。但是，这一做法过度强调保护受害人的法益，而难以回应防止防卫权滥用的诉求，难以采纳。（46）

（二）形式依据：解构正当防卫的时间要件

“事后的防卫过当”并不与《刑法》第20条第2款之文义相抵触。传统理论仅从防卫的强度这一视角解释“必要限度”（47），但其文义还可包括对防卫时间与防卫对象的限制。（48）考察设立正当防卫制度的历史背景、立法理由及相关规定，将防卫时间从“必要限度”的含义中排除无据可循。（49）国外立法大多也未明确限制防卫限度的内涵，而判例及理论对此均存在多元解释。（50）综上，将防卫超过必要的时间限度解释为防卫过当的一种类型不存在形式上的障碍。

我国通说否定事后进行的防卫成立防卫过当的根本原因并非其不符合防卫的限度要件，而是不具备“不法侵害正在进行”这一前提要件。通说明确区分正当防卫的前提要件与限度要件，将“不法侵害正在进行”这一时间要件视为前者，认为只有具备该要件时才能行使防卫权，而事后防卫这样的“防卫不适时”不满足这一要件，缺乏成立防卫过当的内在根据。（51）因此，支持事后防卫成立防卫过当的观点“把正当防卫的时间条件和限度条件混为一谈了，并且把正当防卫是否超越防卫的时限作为考察其防卫行为是否过当的因素之一……不能贊同”。（52）

现有试图承认超越时间限度的防卫过当的观点存在一个误区：着重论证限度要件包含了时间限度，但未能厘清作为前提要件的防卫时间与作为限度要件的防卫时间之间的关系。对此，有观点认为“不法侵害正在进行”具有作为前提要件与限度要件的双重地位。（53）但是，既然认为不法侵害正在进行是前提要件，则“要成立防卫过当，也必须是在不法侵害正在进行……的前提下实施的”。（54）超过“正在进行”这一时间界限的行为并不具备该前提，故无法成立防卫过当。此观点不妥。

应将“不法侵害正在进行”这一时间要件解构为“不法侵害已经开始”与“不法侵害尚未结束”两部分，将前者并入正当防卫的起因要件，作为正当防卫的前提要件之一，为防卫权的行使提供依据，而将后者作为限度要件，划清正当防卫与防卫过当的界限。具言之，首先，对防卫起因的判断本就包含了对不法侵害是否开始的判断。防卫的起因要件是指“必须有不法侵害的实际发生和客观存在”（55），而只有在不法侵害开始后才能认定该起因要件。一旦侵害开始，行为人就具备了行使防卫权的前提，此时基于防卫意思对正在进行的不法侵害实施限度内的防卫，成立正当防卫。其次，将“侵害尚未结束”作为前提要件不具备形式合理性。根据《刑法》第20条第1款，仅能得出成立正当防卫需侵害已经开始、尚未结束（即“正在进行”），但无法得出防卫过当也需在这一期间内被实施。此外，第2款并未出现“正在进行”等字眼，而第3款提示性地规定了对于“已经结束”的暴力犯罪进行防卫可能成立防卫过当。（56）因此，应将“不法侵害尚未结束”作为限度要件。防卫人在侵害结束后应停止防卫，否则就可能成立超过时间限度的防卫过当。

（三）法理基础：从刑罚减免根据论到规范本质论

成立事后的防卫过当还需具备法理基础，这就涉及对防卫过当之规范本质的讨论。我国传统理论缺少对该问题的关注，现有学说一般围绕事后防卫是否具备防卫过当的刑罚减免根据（违法或责任减少）展开研究。但是，判断是否具备刑罚减免的根据必须结合防卫过当的规范本质。这是因为，虽然减免刑罚是因为违法或责任的减少，但为何会出现这种减少才是关键，并非存在任意的违法或责任减少都能按照防卫过当的规定减免刑罚。

就此，对于主张防卫过当的规范本质或减免刑罚的法理依据在于不法侵害人需要为过当结果承担相应责任的观点，本文予以支持。（57）即便防卫超出限度，防卫人仍是因不法侵害人先行引起的紧急状态而实施过当行为、造成重大结果。就侵害人一侧而言，即便其是过当行为的受害人，但其先行实施了不法侵害，这“注定了他是不道德的，是有过错的和可责的，从而决定了他应当承担相应的责任”。（58）就防卫人一侧而言，即便其实施了违法的过当行为，“毕竟没有不法侵害就不会出现防卫行为以及防卫过当”（59），其作为受害人被迫针对侵害人实施了对抗行为这一情况未改变。可见，不法侵害引起了防卫过当，是整个因果流程的肇因，故应由不法侵害人承担相应（而非全部）责任。（60）

那么，事后防卫是否成立防卫过当，即需要判断该情形是否契合防卫过当的规范本质。首先，在事后防卫的情形中，侵害人违法地先行引起了现实的紧急状态。传统学说认为，在侵害结束后侵害人的利益已由“不正”转为“正”，行为人行使防卫权的前提已不存在。（61）该学说忽视了在事后追击前现实存在着不法侵害这一事实，机械地以侵害是否结束为标准分割行为人所面临的紧急状态。若按照时间顺序审视整个事态，就能注意到在防卫人追击前存在防卫起因。其次，只要防卫人因该紧急状态而实施了追击行为，则成立事后的防卫过当。但问题在于，毕竟事后报复也是因不法侵害而起，如何准确区分两者呢？对此，安田拓人教授主张：在事后过当的部分中，只要作为发端于应对最初不法侵害之意思的行为的性质仍得以维持，亦即在实施追击时不存在行为人充分认识到了侵害结束等推翻该认定的情形，就應肯定该行为属于事后的防卫过当；反之则属于事后报复。（62）这一学说值得参考，其指出了：只有在事后进行的防卫仍具有应对最初不法侵害的行为性质时，才能肯定该行为成立防卫过当。不过对于如何具体认定该行为性质，该学说标准并不明确。

本文结合《指导意见》认为，在最初的不法侵害赋予了行为人在事后仍试图对抗该侵害这一决定性动机时（63），就可认定其行为具有上述性质。《指导意见》第6条规定：“对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。”《理解与适用》也指出，对于事后防卫，定性时要特别考虑防卫人所处紧张情境与异常心理因素。基于此，若防卫人因遭遇不法侵害（紧张情境）而陷入异常心理状态，误以为该不法侵害仍在继续而实施追击行为，则应认为该行为是为了应对最初的不法侵害而被实施的。即便此时站在一般人的立场不会出现这样的误认，但无法否认防卫人行为的决定性动机是为对抗最初的不法侵害。有观点认为该情况成立假想防卫过当。（64）但在假想防卫相关情形中，虽然行为人主观上具有防卫意思，但其动机并非源于现实的不法侵害。相反，在行为人误以为最初的不法侵害仍在进行时，其动机由该不法侵害赋予，两者不应混同。当然，若防卫人误以为正在进行的是与最初的不法侵害毫无关联的侵害时，则不属于上述情况。

存在争议的是，虽然防卫人认识到不法侵害已结束但因该侵害而陷入的极度异常的心理状态仍持续甚至加强的情况。此时，难以认定行为人的追击是为了对抗该侵害，但是源于不法侵害的异常心理在侵害结束后继续存在甚至固化、升级的情形亦不少见。（65）对此，只要行为人所陷入的异常心理状态由最初的不法侵害引起，且行为人受该状态影响而在辨识、控制能力显著减弱的情况下实施了追击，仍可认定该行为是为了应对最初的不法侵害。此时，不法侵害人需承担相应责任。在此情境中，因最初的不法侵害所引起的异常心理状态大幅影响了防卫人自由意志的实现，所以即便防卫人认识到了侵害结束，其追击行为仍可视为因该侵害而被迫实施的。在此意义上，该行为仍具有应对最初的不法侵害的性质。

当然，为避免认定范围过宽，只有在“行为人陷入不法侵害所引起的异常心理状态而实施了追击”的情形与“不法侵害赋予了行为人试图对抗该侵害这一决定性动机”的情形具有“等价性”时才能认定防卫过当。具言之，只有在不法侵害所引起的异常心理状态在行为人的意思决定过程中起到了较强且直接的作用时才能肯定这一等价性，而在不法侵害结束后，随着异常心理状态与侵害之间的关联逐渐弱化，相应认定也愈发困难。此时，除了时间的密接性外，还应结合不法侵害本身是否重大、受害人损伤是否严重、被侵害法益的重大性、不法侵害的对象与防卫人关系的密切性等因素进行综合判断。（66）例如，在前述何某某1、何某某故意伤害案中，侵害人在事前就已毁坏过防卫人的财产，又在案发当日凌晨纠集多人持凶器窜到防卫人赖以谋生的木碳厂并意图烧毁厂内木柴，何某某1为了使其财产免受不法侵害而对滋事者进行驱赶，将已逃跑的侵害人砍致重伤。可以合理推测，既然法院已明确指出侵害人逃跑这一事实，那么防卫人的异常心理状态应是其仍认定成立防卫过当的主要原因。

（四）注意事项：体系协调性的维持

若承认事后的防卫过当这一防卫过当类型，则需在适用《刑法》第20条注意：

首先，当仅存在侵害结束后的追击行为时，若该行为明显超过防卫的时间限度且造成了重大损害，应成立防卫过当。当在侵害结束前还存在成立正当防卫的反击行为时，需具体问题具体分析：一是若仅正当防卫行为引起了损害结果，则仅成立正当防卫；二是若正当防卫行为与追击行为共同引起了损害结果，则分别成立正当防卫与防卫过当；三是若正当防卫行为与追击行为分别造成了损害结果，则分别成立正当防卫与防卫过当；四是若无法特定行为与重大损害的因果关系，则基于存疑有利于被告原则，推定由正当防卫的行为引起了结果，追击行为不成立防卫过当。

其次，需谨慎探讨在事后防卫的情形中《刑法》20条第3款的适用。有观点主张该条款规定了因不具期待可能性而不负刑事责任的特殊防卫类型，因此，若防卫人在事后防卫时陷入异常精神状态而丧失辨认、控制自身行为的能力，则可依据该款处理。（67）考虑到防卫人常常陷入极度异常的心理状态，该结论具有一定合理性。但是，事后防卫的问题并不仅限于防卫人遭受了严重危及人身安全的暴力犯罪而不具备期待可能性的案件。因此，即便赞同此观点，仍需讨论防卫人因遭受程度相对较轻的不法侵害的情形下事后防卫的问题。

最后，必须再次重申的是，成立事后的防卫过当也需满足正当防卫的前提要件，特别是需要现实存在的不法侵害。就此而言，为了肯定不法侵害与后续追击行为的对应关系，需要整体评价防卫人自遭受侵害到进行追击这一事态。此外，即便防卫人在侵害正在进行时未实施适时的防卫，也有可能成立防卫过当。不过，若存在适时的防卫，能够较为容易的认定追击行为作为该防卫的“余波”而具有上述对应关系。相反，若不存在适时的防卫，相关认定就应更加谨慎。（68）

注释：

（1） 吴何奇：《论事后防卫否定评价的合理性——基于对司法实践的分析》，《中国刑警学院学报》2018年第4期。

（2） 参见广西壮族自治区北流市人民法院（2014）北刑初字第48号刑事判决书。

（3） 参见北京中级人民法院（1992）中刑终字第1050号刑事判决书、广东省清远市清城区人民法院（2015）清城法刑初字第391号刑事判决书、广东省茂名市中级人民法院（2016）粤09刑终455号刑事判决书。

（4） 参见尹子文：《防卫过当的实务认定与反思——基于722份刑事判决的分析》，《现代法学》2018年第1期；江溯：《防卫限度判断规则的体系化展开》，《法律科学（西北政法大学学报）》2022年第1期。

（5）（30）（35）（41）（50） 孙国祥：《防卫行为的整体性判断与时间过当概念之倡导》，《清华法学》2021年1期。

（6）（56） 张明楷：《防卫过当：判断标准与过当类型》，《法学》2019年第1期。

（7） 指导意见起草小组：《〈关于依法适用正当防卫制度的指导意见〉的理解与适用》，《人民司法》2020年第28期。

（8） 参见陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版，第310页。

（9） 最高裁判所1959年2月5日第一小法廷判決，最高裁判所刑事判例集13卷1号1页参照。

（10） 平野龍一『刑法総論Ⅱ』（有斐閣，1975年）246页参照。

（11） 林幹人「量的過剰について」判例時報2038号（2009年）15页参照。

（12）（21） 最高裁判所2008年6月25日決定，最高裁判所刑事判例集62卷6号1859页参照。

（13） 最高裁判所2009年2月24日决定，最高裁判所刑事判例集63卷2号1页参照。

（14） 木崎峻輔「量的過剰の問題と正当防衛状況の関係」筑波法政第69号（2017年）66页参照。

（15） 髙橋則夫『規範論と理論刑法学』（成文堂，2021年）61页参照。

（16） 内田浩「結果帰属における『一連の行為』論と『介在事情』構成」山口厚ほか編『寺崎嘉博先生古稀祝賀論文集（下巻）』（成文堂，2021年） 53页参照。

（17） 永井敏雄「量的過剰防衛」龍岡資晃編『現代裁判法大系（30）（刑法·刑事訴訟法）』 （新日本法規出版， 1999年）144页以下参照。

（18）（53） 赵宗涛：《整体评价视角下量的防卫过当的理论建构》，《东北大学学报》（社会科学版）2021年第3期。

（19）（23） 尹子文：《论量的防卫过当与〈刑法〉第20条第2款的扩展适用》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第40卷，北京大学出版社2017年版，第510—511、509—510页。

（20）（27） ［日］桥爪隆：《刑法总论之困惑（二）》，王昭武译，《苏州大学学报（法学版）》2015年第2期。

（22） 参见赵金伟：《防卫过当减免处罚根据及适用研究》，《青海社会科学》2017年第3期。

（24）（25） 松原芳博『行為主義と刑法理論』（成文堂，2020年）152页、158页参照。

（26）（43）（68） 安田拓人「過剰防衛」 法学教室496号 （2022年）103页、100页、107页参照。

（28） 遠藤邦彦「量的過剰防衛」池田修ほか編『新実例刑法［総論］』（青林書院，2014年）162页参照。

（29） 参见［日］佐伯仁志：《刑法总论的思之道·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017年版，第147页。

（31） 団藤重光『刑法綱要総論』（創文社，1990年）197页参照。

（32） 陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第360页。

（33）（51） 陈兴良：《正当防卫论（第三版）》，中国人民大学出版社2017年版，第160-162、38—41页。

（34）（64） 佐藤拓磨「量的過剰について」法学研究84巻9号（2011年）202页、204页参照。

（36） 松原芳博『刑法総論』（日本評論社，2022年）195页注83参照。

（37）（38）（67） 黎宏：《事后防卫处理的日中比较——从“涞源反杀案”切入》，《法学评论》2019年第4期。

（39） 在日本，明确地提出并主张这一概念的是安田拓人教授。安田拓人「事後的過剰防衛について」川端博ほか編『立石二六先生古稀祝賀論文集』（成文堂，2010年）243页以下参照。

（40） 林幹人『刑法総論』 （東京大学出版会， 2008年） 202页参照。

（42） 陈家林、汪雪城：《正当防卫司法认定偏差研究》，中国人民公安大学出版社2021年版，第147—148页。

（44）（58） 刘远、孙丽：《司法逻辑中的事后防卫》，《国家检察官学院学报》2013年第6期。

（45） 参见高艳东：《正当防卫的不法侵害：从行为危险到人身危险》，《四川师范大学学报》（社会科学版）2022年第2期。

（46） 参见［日］山口厚：《日本正当防卫的新动向》，郑军男译，《辽宁大学学报》（哲学社会科学版）2011年第5期。

（47）（54）（55）（61） 高铭暄、马克昌主编：《刑法学（第十版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2022年版，第132、134、128、131-132页。

（48） 参见段宇衡：《对象外的防卫过当的教义学阐释》，《西南民族大学学报》（人文社会科学版）2023年第9期。

（49） 参见王爱立主编：《中华人民共和国刑法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第49—52页。

（52） 陈兴良：《刑法适用总论（第三版）》上卷，中国人民大学出版社2017年版，第330页。

（57）（59） 陈璇：《防卫过当中的罪量要素——兼论“防卫过当民刑二元化”立法模式的法理依据》，《政法论坛》2020年第5期。

（60） 参见劳东燕：《正当防卫成立要件的司法认定》，《人民司法》2019年第32期。

（62） 安田拓人「過剰防衛の判断と侵害終了後の事情」刑法雑誌50巻2号（2011年）297页以下参照。

（63） 徳永元「過剰防衛における責任減少に関する判例·学説の分析」法政研究83巻4号（2017年）868页参照。

（65） 参见马啸、方明：《一体化防卫行为的要件认定研究——以昆山反杀案等典型案件为对象的分析》，《学海》2020年第5期。

（66） 徳永元「過剰防衛における責任減少―過剰防衛論の再検討―」法学雑誌68巻4号（2022年）434页参照。