内外勾结套取补助款行为的刑事司法认定

王 磊 吴林生

（郑州大学法学院 河南郑州 450001）

我国正处于转型经济时期，政府对产业的干预在我国经济发展的各个阶段都能见其踪影[1]。其中，对符合特定条件的社会主体提供补助款是政府传统的扶持政策。由于在此过程中存在的精英俘获和部门“寻租”[2]（P148），相当数量的补助款在国家工作人员与非国家工作人员的内外勾结下被非法套取。对该类涉案人员行为进行何种刑事法律评价，理论界与实务界尚未达成统一认识，实务中适用的罪名涉及贪污罪、诈骗罪、受贿罪、行贿罪以及滥用职权罪等[3]。通常情况下，上述罪名的界限还是较为清晰的，但聚焦于内外勾结套取补助款类的案件中，也会出现难以区分的难题。

笔者认为，当前对于该类案件中规范性评价未形成共识的原因包括以下两个方面：一是在判断国家工作人员主观上是否“非法占有目的”的标准上存在不同理解；客观上是否“利用职务上的便利”的标准上存有不同的意见；二是因共犯关系的存在，对非国家工作人员进行定罪量刑时，需统筹兼顾其与国家工作人员之间量刑的均衡问题，但囿于不同维度的价值衡量，该问题也存有一定的分歧。笔者拟对上述几个问题展开论述，旨在为司法实践对相关行为的定罪处罚提出较为合理的解决方案。

一、国家工作人员罪责要素

（一）非法占有目的认定。行为人主观上是否具有非法占有目的，是区分滥用职权罪与贪污罪的重要标准。在部分判决中，有将国家工作人员为他人套取补助款的行为认定为滥用职权罪，以陈良宇受贿、滥用职权案为例[4]（P35），司法机关认为行为人并没有直接获利，其行为就不能认定构成贪污罪，只能以滥用职权罪论[5]。如果行为人接受其他人所给的财物，则应认定构成受贿罪。

贪污罪的设立是为了防止公共财产不为国家工作人员通过滥用职权等方式所侵害，至于财产被侵害后为谁所占有，并不是贪污罪所关注的内容。实务机关或许已经注意到将非法占有目的只限于本人所占有可能存有不妥，即便通过司法解释进行了调整[6]，也只是将非法占有目的有限扩大特定关系人。在贪污罪主观要素的认定上，只要行为人具有非法排除对公共财物的所有权的故意即可[7]（P64），并不要求行为人在非法排除财产所有权的同时，在主观目的上限定国家工作人员自己占有公共财物。

其一，在占有型财产犯罪中，共同犯罪行为人是否参与分赃、分赃数额多少，并不影响罪名的成立。在研判占有他人财物的行为构成何罪时，所依据的刑法所保护的法益（犯罪客体）是否被侵犯以及侵犯法益行为的性质。在大陆法系国家的刑法理论中，对“非法占有目的”有着三种不同理解：一是排除权力者的意思说、处分的意思说，以及折衷说[8]（P171-179）。不同的认定标准，会对贪污罪的适用范围产生实质性影响。笔者认为，对“非法占有”的认定，不能仅考虑排他性因素——从体系解释角度出发，仅考虑排他性因素，就无法区分盗窃罪、诈骗等占有型犯罪与故意毁坏财物罪；也不能过度限缩主观方面，认为只有行为人自己所有，才成立非法占有。以盗窃罪、诈骗罪的等基础罪为例，被害人在自身财物被盗、被骗的情况下，他所受到的侵害仅是自己的财物被他人所占有、细化谁占有了他的财物，意义相当有限。

其二，从比较法的角度进行分析，世界各国刑法鲜有将侵占型财产犯罪的占有目的限于本人占有。德国刑法第242条的盗窃罪、246 条侵占罪以及263 条的诈骗罪，都明确将“意图使自己或第三人”作为构成要件要素[9]（P121）。捷克刑法第209的诈骗罪也将“出于为自己或者第三人获取利益的目的”明确规定为构成构成要件要素[10]（P164）。葡萄牙刑法第375条的公务侵占罪对主观要素的规定，“公务员为了自己或者他人的利益”，也将为他人所占有包含在内[11]（P2）。对国外学说唯唯诺诺地全盘接受或者轰轰烈烈地全面批判，都不利于中国刑法理论的繁荣与发展[12]。对于国际社会治理具有普遍意义的法治精髓和要旨，我们要学习和借鉴[13]（P649）。在财产保护这一价值层面上，我国刑法没有理由将财产法益的保护进行不当限缩。

其三，我国立法传统就没有将为他人占有排除在贪污罪外。以新民主主义革命时期的刑事立法文献为例，《陕甘宁边区刑法总、分则草案》第143 条规定，对于自己职务上或业务上所执管之国家政府机关、金融机关、企业机关或公共团体之财物，意图为自己或第三人不法所有而侵占之者，处1 年以上、7 年以下强制教育，得并科5000 元以下罚金；第144 条规定，对自己所执管国家政府机关、企业机关或公共团体之土地，意图为自己或第三人不法所有而侵占之者，处6 月以上、5年以下强制教育。《赣东北特区苏维埃暂行刑律》第124 条，意图为自己或第三人之所有，而窃取他人所有物者，为盗窃罪；第129 条，意图为自己或第三人之所有，而以强暴、胁迫强取他人财物者，为强盗罪。“以非法占有为目的”，既不同于“为自己”，也不同于“为第三人”。从逻辑上进行推知，如果“以非法占有为目的”等同于“为自己占有”或“为第三人”，就很难回答立法为什么将原本简洁明了、指向性较强的表述故意模糊化。立法在贪污罪表述上的不同，应当解读为法律为追求表述的简练，“以非法占有为目的”这一上位概念表达“为自己占有”和“为第三人所占有”。

（二）“利用职务上的便利”的具体分析。贪污罪与诈骗罪、侵占罪等基础的财产犯罪的重要区分是有无“利用职务上的便利”获取财产。贪污罪中“利用职务上的便利”在理论上有狭义与广义之分。狭义论认为，所谓利用职务上的便利不包括因工作关系熟悉作案环境、较易接近作案目标等条件[14]（P355）。而广义上的“利用职务上的便利”，不仅旨在职务范围内形成的便利条件，有的还包括凭借自己的职务与外界的联系，通过人情、人事关系等经过许多中间环节使自己职务得以延伸和扩容，然后加以利用这种间接利用职务的情形[15]，这也有论者提出相似的观点，认为界定是否利用了本人的职权或地位形成的便利条件，关键在于考察行为人本身的职权或地位能否对第三人产生足够的心理控制作用[16]。笔者认为，广义上的职务便利过于宽泛，使得利用职务便利这一构成要件虚置。基于司法实践的现实需求，我国司机法机关也出台了相关司法解释和指导性案例[17]，基本采用了狭义说观点。

但张明楷教授看来，国家工作人员只有基于职务占有了补偿款，或者其他国家工作人员基于职务原因能够支配占有补偿款的国家工作人员，才具有构成贪污罪的可能[18]（P333）。该项观点的出发点立足于防止“利用职务上的便利”过度抽象甚至虚置，以及认为侵吞、侵占才是贪污行为中心，对于利用职务上便利的窃取与骗取，应当进行限制[19]（P353）。但在笔者看来，从侵占罪、盗窃罪以及诈骗罪等基础罪的特性来看，侵占罪是亲告罪，而盗窃罪与诈骗罪是公诉罪，并且侵占罪的量刑幅度也远低于盗窃罪和诈骗罪。侵占这类侵犯财产犯罪行为的社会危害性是低于盗窃、诈骗等转移占有的财产类犯罪，在立法规定贪污罪的构成要件行为包括侵吞、窃取、骗取的情况下，没有理由只继承对侵占罪实行行为的认定，而限制盗窃、诈骗行为在贪污罪上的构成。张明楷教授对利用职务上的便利进行限缩的另一原因，应当是其认为“国家工作人员利用职务上的便利窃取或者骗取公共财物，虽然达到了盗窃罪、诈骗罪的数额较大起点，但没有达到贪污罪的数额较大起点，要按照盗窃罪、诈骗罪定罪处罚”[20]（P250），但张明楷教授也承认，该观点显然不会被司法实践所接受。因此，笔者认为，在贪污罪中对“利用职务上的便利”应当坚持狭义论的观点。

内外勾结骗取补助款类案件中，以是否具有审批权对国家工作人员进行区分，并基于此可将贪污分为侵占型贪污和骗取型贪污。就具有审批决定权的国家工作人员而言，当其与非国家工作人员内外勾结套取补助款时，并不存在贪污罪中所列举的骗取。贪污罪中的骗取，是指行为人利用职务上的便利，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，非法占有公共财物。具有审批决定权的人，对自己违规审批的材料，是有着清晰的认识，也就不存在因为陷入错误认识的可能，无身份者的行为也就不构成诈骗罪。

因此国家工作人员在补助款申请过程中，即便其没有最终管理决定权，但自身仍然能够经手审批事务，或在审批过程中仅负责程序性事项，帮助他人伪造材料、提供虚假证明或者隐瞒事实，骗取补助款的，应当认定为骗取式贪污，以贪污罪论处；对于无身份者行为的刑法评价，就如前文所言，依据可能的量刑，以贪污罪帮助犯或诈骗罪正犯论处。采用该项解释路径的同时，需要解决可能存在的从犯构成诈骗罪被重罚、主犯构成贪污罪被轻罚的问题。

二、非国家工作人员罪责定性

（一）无身份者不能成为身份犯的正犯。共犯分为广义的共犯与狭义的共犯，广义的共犯则指正犯、教唆犯和帮助犯，狭义的共犯仅指教唆犯与帮助犯。对于无身份者能否成为狭义的共犯，学界基本已达成统一共识，持肯定态度，且也为司法实践所接受[21]（P182）。而对于无身份者能否成为真正身份犯的正犯，理论上存有肯定说、否定说以及折中说：

肯定说认为，无身份者与有身份者可以成为真正身份犯的共同正犯，该说也为日本的判例和通说所支持，并且日本通说认为，作为共同正犯的成立要件，要求实行行为的分担，将指挥、命令、参与共谋、望风等行为排除在共同正犯的范围之外[22]（P433）。根据该说，在侵占罪中，无身份者虽无持有身份，只要共同实施侵害行为，就成立侵占的共同行为[23]。有论者认为除实行构成要件行为的以外的其他行为，例如策划、共谋、把风以及接应等行为，无身份者也可认定共同正犯。但同时认为，无身份者无法成为纯正身份犯、亲手犯的间接正犯[24]（P365），即如律师在明知自己的当事人构成犯罪、涉案证人自己对事实的认知存在错误的情况下，恶意教唆证人出庭作证的，因认定律师不构成伪证罪的间接正犯。而在对无身份者进行量刑时，应当对无身份者“得减其刑”[25]（P318）。

否定说认为，无身份不能成为真正身份犯的共同正犯，此说是德国理论的通说，即认为只有教唆犯和帮助犯才能成立共犯[26]（P539-540）。台湾地区学者林钰雄认为，在纯正身份犯的场合，刑法的构成要件已经“预设”了特定资格行为人的主体适格，唯有该主体适格者始能成立纯正身份犯的“正犯”，在复行为人的场合，无身份者只能论以狭义的共犯[27]（P382）。我国学者陈兴良教授也持此种观点[28]（P583）。也有观点从犯罪支配的角度出发，认为对于通常的共犯类型而言，完全可以根据犯罪支配说区别正犯和共犯。但在真正身份犯的场合，要考虑到刑法已经明确确定了犯罪主体，无身份者当然无法成为正犯[29]（P303-304）。同时认为，肯定论的观点，使真正身份犯与不真正身份犯的区分没有意义，混淆了定罪身份与加减身份的法律效果，还否定构成要件的规范约束力[30]（P650）。

折中说认为，无身份者能否构成真正身份犯的正犯，应当根据具体情况进行判断[31]（P245）。对于某些亲手犯、真正不作为犯等，无身份者都无法成为共同正犯，而在复行为犯的情况，无身份者则可以构成正犯[32]（P584）。笔者赞成否定说。一方面，无身份者在单独实施一定行为的情况下，其与真正身份犯所保护的法益存在着无法逾越的鸿沟，无身份者无法“接触”真正身份犯所要保护的法益。例如我国刑法所规定的利用影响力受贿罪，该罪与共同受贿犯罪区分的关键，是非国家工作人员与国家工作人员有无共同受贿的故意和行为[33]。基于我国刑法已然规定了利用影响力受贿罪的现实，如果国家工作人员甲受无公职身份的妻子乙要求，从行贿人丙处收受了一个外观价值不足百元的礼品，但实际上，乙已与丙形成共谋，让甲在礼盒中放置了几十万元的支票，但国家工作人员甲不知道事情真相。在该场景中，很难认为乙损害了受贿罪所保护的法益，应当认为乙构成利用影响力受贿罪，而不是以间接正犯的形式构成受贿罪。另一方面，根据司法解释的规定[34]，并结合受贿罪和利用影响力受贿罪之间的关系，大致可以得出如下结论：受贿罪作为身份犯，在有身份者与无身份者共同实施受贿行为时，无身份者的行为在形式外观上看似符合客观构成要件，但受贿罪法益被侵害的根本还是在于有身份者的行为。无身份者所实施的行为仍为一种帮助行为，其之所以能够侵害真正身份犯所保护法益，还是因为其在共同犯罪中所实施的行为，均受到有身份者的影响。因此，非国家工作人员不能成为贪污罪的正犯。

（二）无身份者刑事责任认定的理论争议。在内外勾结骗取补助款这一类案件中，因共犯关系的存在，使得国家工作人与和非国家工作人员单独实施犯罪行为中泾渭分明的定罪问题变得复杂，尤其是对非国家工作人行为的定性，无可避免的存在着争议。

对于无身份者与有身份者共同犯罪的规范评价路径，司法实践与学说理论存在多种主张，大致如下：

主犯决定说认为，共同犯罪的性质应当根据主犯犯罪的基本特征来决定[35]，此项观点也为司法实践所支持[36]。笔者认为，主犯决定说混淆了主犯的概念和作用，一般认为，共同犯罪中的主犯，是指在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，依据通说的观点，具体表现为犯罪中积极献策、罪行重大以及直接造成严重危害后果等。换言之，主犯是反映犯罪行为人责任大小概念，而不是确定行为人责任性质的概念。此外，如果仅以主犯决定行为人定罪量刑，那无疑是给犯罪人逃脱刑事责任追究指明了方向。例如，在单位财产为非国家工作人员与派遣到本单位的国家工作人员共同侵吞时，共犯人无疑会想尽办法让轻罪的一方成为主犯，已到达减轻刑罚处罚的目的。不仅如此，依据该说的观点，在无身份者教唆有身份者实施贪污行为时，如果教唆者是主犯，犯罪行为人到最后必然不会按照贪污罪进行定罪处罚，但这个结论显然是不恰当的。复言之，在无身份者与有身份者都是主犯的情况下，主犯决定论就不得不引起新的判定标准。

实行行为决定说认为，故意犯罪的性质是根据实行犯的实行行为的性质决定的[37]。但该说内部也存在着分歧，一是认为无身份者形式上符合构成要件的行为因不具备义务违反性而不能被评价为实行行为；二是认为，凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯[38]（P595）。单纯的实行行为说也有着自身的缺陷，即在有身份者与无身份者均实施实行行为的场合又该如何处理呢？终究无法避免需要借助新判断标准的困境。

特殊身份决定说认为，刑事案件就应当依照有身份者的犯罪性质定罪[39]。无身份者和身份者共同实施的身份犯罪中，身份及其所随附的权责才是中心和枢纽，否则就不能认定为共同的身份犯罪[38]（P622）。特殊身份决定说与主犯决定说、实行行为说本质上都是以犯罪共同说为前提的，旨在对所有共犯人以相同的罪名论处，但确定所谓共同犯罪的整体性质是没有意义的[39]（P130）。分别说则是依各人行为所触犯的罪名分别定罪[40]。分别说完全无视了共犯关系的存在，对共同犯罪行为进行了忽视，根本意义上与共犯理论不符。不仅如此，根据该说，很有可能导致量刑不均衡的结果发生。以贪污罪与盗窃罪、诈骗罪为例，在既遂数额，加重处罚数额上存在着很大的出入[41]，分别定罪量刑的结果就会有量刑不均衡的情况出现。

想象竞合论认为，在有身份者与无身份者共同犯罪的案件中，要先认定正犯，由于正犯行为具有相对性，然后在定罪时应当运用想象竞合的原理。根据张明楷教授的观点，在有身份者与无身份者共同犯罪时，应认定两类主体均构成了两个以上罪名的想象竞合。如果对其中一方认定按较重罪的从犯处罚，导致对其处罚请于较轻罪的正犯时，则应当将其按较轻罪的正犯处罚[38]。此类观点的特色是量刑结论可能符合一般人的直觉[39]。

笔者认为想象竞合论的观点是值得商榷的。首先，张明楷教授认为法条竞合只在于法条之间存在包容关系时才成立，否则就是想象竞合[38]。对于职务侵占罪与侵占罪、贪污罪与诈骗罪，在张明楷教授看来都不属于法条竞合，以上原因或许是其认为有身份者与无身份者共同实施身份犯行为时适用想象竞合论。认为法条竞合只包括包容竞合的观点，与我国刑法体系本身就是不相容的，在其基础上提出的想象竞合论自然也存有疑点。其次，依照想象竞合论的逻辑，有身份者既是身份犯的正犯，也是无身份犯的帮助犯，当无身份犯的帮助犯刑罚重于身份犯正犯时，也应当以无身份者帮助犯处罚，但这种结论显然就不妥当了。最后，想象竞合是数个不同罪名之间适用的问题，对于同种罪名之间，不存在适用想象竞合的空间。在有身份者与无身份者共同以诈骗方式实施套取补助款时，有身份者的行为同时兼具三种刑法意义上的规范评价，即诈骗罪正犯、诈骗罪共犯以及贪污正犯。而在评价有身份者行为构成贪污罪正犯时，实质意义上已经将有身份者的行为评价为盗窃罪的正犯，这是由贪污罪与诈骗罪之间法条竞合关系所决定的。因此，在此种情况下，不应当适用想象竞合论去判定有身份者行为是贪污罪正犯与诈骗罪共犯的想象竞合。反之亦然，对无身份者行为进行刑法评价时，也不应当适用想象竞合论。

（三）基于罪责行相适应原则的路径选择。不同身份主体因在同一法律事件中进行价值评判而引发的争议并非刑法所独有。以民事案件为例，由于我国早期城乡“二元经济”结构以及户籍制度的影响，在发生人员死亡事故时，死亡赔偿金的数额会因受害人员的户口而变化。因两项标准存在较大的差别，导致在同一起事故中去世城镇户口与非城镇户口人员所获得的赔偿存在较大差额，会使社会产生“同命不同价”的负面感观。为消除不良影响，我国《民法典》规定在特定情形下，可以以相同数额确定死亡赔偿金。虽然民法与刑法的目的及其价值取向存在较大差异，但在解决因身份致使法律评价不同的问题上，民法的处理方式证明了在法律条文框架内，法律欲实现公平公正的路径便是解决结果本身。笔者认为想象竞合论的论证过程是值得商榷的，但并不否认想象竞合论所指出的问题，即对无身份者认定以重罪的从犯处罚时，存在处罚结果轻于轻罪的正犯的可能。有观点提出，身份犯竞合的关键是定罪，想象竞合论的观点只是为了实现处罚合理的目的，但未证明形象竞合论适用于身份犯问题的正当性[39]。但如果刑罚处罚与社会常识相悖，定罪问题即便得到解决，价值意义也大打折扣。在内外勾结套取补助款的案件中，亟需解决的问题便是不同主体的处罚差异问题。

由于贪污罪与诈骗罪等基础财产罪之间的法条竞合关系，决定了在内外勾结犯罪中，国家工作人员不会因与共犯关系的存在而被以诈骗罪等基础财产罪定罪处罚。因为国家工作人员具有非国家工作人员所拥有的一切影响定罪量刑的主体要素，反之则不成立。易言之，共犯关系对行为人定罪量刑的影响，主要体现为对非国家工作人员的影响，而非是对国家工作人员的影响。国家工作人员身份是违法身份，这也就决定了国家工作人员侵害国家公共财产时，不仅侵害了财产法益，还侵害了公职行为的公信力，即公众对公职行为正当性、合法性的信赖和权威性的尊重[40]。质言之，国家工作人员的宣告刑不应当低于非国家工作人员的宣告刑，更不能出现国家工作人员因数额未达贪污罪的入罪标准却认定非国家工作人员的行为构成犯罪。否则便是向社会宣告刑法放纵国家工作人员而着重打击非国家工作人员，严重损害法律的公信力。

因此，对国家工作人员的行为进行价值评价是此类案件进行刑事规制的关键。若国家工作人员的行为不构成犯罪，非国家工作人员的行为当然也不构成犯罪。若国家工作人员的行为构成了贪污罪，则区分国家工作人员是何种形式的贪污，并以国家工作人员的宣告刑为上限对非国家工作人员进行定罪。在国家工作人员的行为构成侵占式贪污的情况下，非国家工作人员直接以贪污罪的帮助犯进行处罚；而在构成诈骗式贪污罪的情形中，对非国家工作人员进行处罚时可依据具体情况进行判断：一方面，认定非国家工作人员为诈骗罪主犯进行处罚重于贪污罪帮助犯时，以诈骗罪主犯进行处罚。考虑到贪污罪重于诈骗罪且国家工作人员身份在贪污罪中是违法身份，不考虑共犯关系中国家工作人员这一身份对非国家工作人员的行为性质的影响而对其进行处罚是有利的。另一方面，认定非国家工作人员为贪污罪帮助犯的刑罚与认定为诈骗罪主犯的刑罚等同或前者重于后者时，则以贪污罪的帮助犯进行定罪处罚。

三、具体司法的路径选择

（一）国家工作人员骗保后接受他人财物的，构成贪污罪与受贿罪想象竞合。有论者认为，事后收取的财物，本质是公共财物的一部分，理应当作为共同贪污罪进行认定。但由于骗保未遂的情况存在，将国家工作人员收受财物的行为认定为受贿罪，能够较好地解决此种情况不构成贪污罪的问题。事先并未约定瓜分补助款，事后国家工作人员收受他人因其骗补中所起到的帮助作用而给予的财物，在司法实践中，该事后接受财物的行为认定为受贿罪判决也是较为常见。但往往会忽视贪污罪的认定。

但仅将此类案件认定为共同贪污，显然还没有完全评价案件的所有事实，只有认定为贪污与贿赂的想象竞合，才能全面评价案件事实。易言之，非国家工作人员同时构成行贿罪的正犯与贪污罪的共犯，国家工作人员构成受贿罪的正犯与贪污罪的正犯，均以重罪处罚。

（二）国家工作人员构成贪污罪，非国家工作人员以贪污罪帮助犯或诈骗罪正犯论。外勾结骗取补助款过程中的国家工作人员可以分为具有审批决定权的国家工作人员和不具有审批决定权的国家工作人员；并据此将贪污分为侵占型贪污和骗取型贪污。就具有审批决定权的国家工作人员而言，当其与非国家工作人员内外勾结套取补助款时，并不存在贪污罪中所列举的骗取。具有审批决定权的人，对自己违规审批的材料，是有着清晰的认识，也就不存在因为陷入错误认识的可能，无身份者的行为也就不构成诈骗罪。

因此国家工作人员在补助款申请过程中，自己虽没有最终管理决定权，但自身仍然能够经手审批事务，或在审批过程中仅负责程序性事项，帮助他人伪造材料、提供虚假证明或者隐瞒事实，骗取补助款的，应当认定为骗取式贪污，以贪污罪论处；对于无身份者行为的刑法评价，就如前文所言，依据可能的量刑，以贪污罪帮助犯或诈骗罪正犯论处。

（三）国家工作人员收受贿赂后帮助他人骗取补助款的，以贪污罪和受贿罪并罚。不同于事后接受财物的情形，当国家工作人员接受他人财物并程度为他人谋取利益时，本身就已经构成了受贿罪的既遂。其后续的以他人非法占有为目的，利用职务上的便利套取公共财产行为的刑法评价，并不影响已然既遂的受贿罪。前后两个行为是各自独立的、能够为刑法分别评价的，就应当以贪污罪和受贿罪并罚。