中国公司董事会迈入3.0时代

刘斌

多元功能、多元构成、多元问责，2023年公司法呈现的多元化的董事会制度，以及妥当配置的董事权利、义务和责任，是弘扬企业家精神的必然选择，也是现代企业制度的核心特征

1993年12月29日，第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议审议通过了公司法。时隔整整30年，2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议通过了第六次修改、第二次修订后的新公司法。纵览中国公司法30年的发展，董事会制度清晰呈现出了迭代升级的特征。而新公司法，正式确立了3.0版本的董事会制度。

中国公司董事会制度的迭代升级

董事会是公司治理的核心，其职能定位与权力配置不仅对公司治理制度具有系统性影响，同时关涉公司资本制度的设置与变革。自1993年以来，董事会制度改革系历次公司法修订的重点事项。除了董事会制度本身的变革之外，股东会、经理层的职权与董事会权力处于此消彼长的状态，呈现出相互影响的作用。经统计，“董事会”一词在1993年公司法中出现了77次，在2005年公司法中出现了106次，在2023年公司法中出现了127次，与董事会相关的条款明显增多，清晰呈现出董事会在公司法中的地位日益强化。

1993年公司法规定的董事会制度是初代的1.0版本。在该阶段，虽然董事会制度被确立，但是仍然具有浓厚的股东会中心主义色彩。该法第四十六条明确规定董事会向股东会负责，并且封闭性地规定了股东会的十项职权。同时，该法第三十八条规定了股东会的十二项法定职权，除了分立合并、增资减资等结构性事项，还包括股权对外转让等事项。

2005年公司法规定的董事会制度是升级后的2.0版本。为了放松管制，2005年公司法在董事会职权列举中增加了“公司章程规定的其他职权”的兜底条款，以通过章程自治的方式进一步厘定董事会与股东会的权力划分问题。从权力属性来看，董事会的职权属于法定职权，不能通过章程的方式分配给其他机构，也不能随意剥夺。除了十项法定权力之外，尚有兜底条款允许公司章程赋予董事会其他权力，进一步为董事会权力扩张提供了空间。

2023年公司法正式确立了董事会制度的3.0版本。2023年公司法修订以突出董事会在公司治理中的地位（董事会中心主义）为一大修法主线，该主线不但贯穿了公司治理制度，也与公司资本制度中的相关规则关系密切，比如明确了董事的催缴义务、清算义务等。该法第六十七条第一款删除了董事会对股东会负责的表述，删除了2018年公司法第四十六条中董事会具有“制订公司的年度财务预算方案、决算方案”职权，与该法第五十九条对股东会“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”职权，两项职权删除相衔接，将导致董事会在财务权力方面的扩张。该法第六十七条第二款第（十）项在既有的“公司章程规定的其他职权”基础上，增加规定董事会行使“股东会授予的其他职权”，包括发行公司债券、股份有限公司中的授权发行资本两项重要权力。同时，由于该法第五十九条删除了股东会“决定公司的经营方针和投资计划”的职权，将导致董事会可以决定经营计划和投资方案的权力扩张。此外，2023年公司法还删除了有限责任公司13人的董事会人数上限，股份有限公司19人的董事会人数上限并将下限降低到3人，赋予了公司更多的自治空间。

3.0时代董事会的多元功能

在1993年公司法上，公司组织机构的设置是现代国家的缩影，股东会与董事会的关系模仿于全国人民代表大会和常务委员会的关系。这种模仿很大程度上是因为公司法制定时大量的国有企业遵循行政管理的模式，公司立法受到了行政管理模式的影响。在该立法模式之下，股东会被界定为公司的权力机构，负责决议公司的“一切重大问题”，且“只负责”就公司的重大事项作出决议，集体行使投资者权益；董事会作为公司的决策机构，负责公司的经营管理。也有观点认为，董事会是股东会的执行机构，该定位被一直延续到民法典之中。经过2023年公司法修订，公司法的行政管理色彩被大幅削减甚至清除，商事组织法的底色不断突出。

董事会究竟属于股东会的执行机构，抑或公司的执行机构，抑或公司的经营决策机构？在2023年公司法修订过程中，公司法（修订草案）曾将董事会设定为执行机构，但并未形成正式法律条文。究其原因，就权力内容而言，董事会并非简单负担公司业务的执行功能，还可能兼具经营管理、经营决策、内部监督等多重功能，由此决定了不宜将其简单界定为执行机构。事实上，董事会的角色定位并非一成不变，如果说1993年公司法中锚定董事会与股东会关系的条款有其时代合理性的话，董事会的角色定位在30年后的今天已然不同往日，立法上亦应与时俱进。域外法上亦然。譬如，过去几十年，美国公司法中关于董事会角色的立法语言也有所变化，从传统立法上要求公司事务由董事会管理，转而发展至宽松地规定公司事务由董事会管理或者在董事会的指导及监督下进行。这种对董事会权力更为宽泛的规定，既可以满足公众公司中监督型董事会的定位，也可以满足封闭公司中管理型董事会的预设。

经过2023年公司法修订，董事会的职能定位也趋于多元化。其中有两个特点被突出強调：一是突出董事会的重大事项决策职能，以扩充董事会权力为标志；二是突出董事会的监督职能，以审计委员会的引入为标志。2023年公司法对公司监督机制进行了重大改革，基于单层制治理架构，允许公司选择性地不设置监事会，由审计委员会负责全面监督，使得单层制董事会同时负担监督职能。对上市公司而言，监督义务更是被视为董事勤勉义务的重要组成部分，监督职权可在董事会内部进行自主分配。对于国有公司，2017年发布的《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》提出，国有独资、全资公司全面建立外部董事占多数的董事会，国有控股企业实行外部董事派出制度，完成外派监事会改革。取消外派监事会后，也不再内设监事会，通过引入外部董事并成立董事会审计委员会等专门委员会发挥监督作用。总之，随着公司治理实践的发展，因全国4800万家公司（截至2023年12月数据）董事会的巨大差异，董事会可能涵盖执行型董事会、决策型董事会、监督型董事会等多种定位，均可兼容于2023年公司法之中。

3.0时代董事会的多元构成

在2023年修订前的公司法中，执行董事是指股东人数较少或者规模较小的有限责任公司所设的执行董事，由其行使董事会的职权，其实相当于一人董事会。这种术语用法与公司治理实践中的执行董事概念并不一致。2023年公司法修订之后，删除了执行董事的该种用法，将执行董事的概念重塑为执行公司事务的董事，与非执行董事相对应，从而与国内外公司治理实践更为一致。为了避免新法与旧法中用语的混淆，2023年公司法采取了“代表公司执行公司事务的董事”的内涵表述方式，而没有径直采用执行董事这一概念。

在2023年公司法中，董事会成员的多元化被法律所肯定。根据董事身份、外部性、独立性，该法将董事分为执行董事与非执行董事、内部董事与外部董事、独立董事与非独立董事、职工董事等七类。

1.执行董事和非执行董事。执行董事，是指除了在公司中担任董事职务之外，还兼任公司高级管理人员并代表公司执行业务的董事。非执行董事，是指除了在公司中担任董事外不担任其他任何职务、不负责公司业务执行的董事。

2.内部董事和外部董事。内部董事，是指由公司经营管理人员或者其他员工等内部人员担任的董事。外部董事与非执行董事一样，在公司中除了担任董事职务，不担任其他任何职务，不负责执行公司业务。与非执行董事的区别是，外部董事不在公司中领取除津贴之外的报酬。外部董事适用于国家出资公司领域。

3.独立董事和非独立董事。独立董事除应当符合外部董事的条件外，还应当与公司的股东、实际控制人以及其他董事、监事、高级管理人员等不存在可能影响其独立客观判断和独立履行职务的关系。非独立董事是指不满足前述独立性要求的董事。目前，我国公司法要求上市公司设独立董事。独立董事适用于股份公司特别是上市公司之中。

4.职工董事。为了承接单层制改革所产生的职工无法参与公司治理的问题，新公司法第六十八条规定了职工董事，即职工人数三百人以上的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。之所以做此规定，立法机关公布的修订草案说明指出，“现行公司法在职工董事的设置方面，只对国有独资和国有全资的有限责任公司提出了要求。为更好保障职工参与公司民主管理、民主监督，修订草案扩大设置职工董事的公司范围，并不再按公司所有制类型对职工董事的设置提出要求。考虑到修订草案已规定规模较小的公司不设董事会，并综合考虑中型企业划分标准等因素，规定：职工人数三百人以上的公司，董事会成员中应当有职工代表；其他公司董事会成员中可以有职工代表。”由此可见，该规定的直接原因系单层制改革后承接职工监事的对应安排问题。简言之，如果公司选择设置监事会，因监事会中有职工代表的要求，董事会中即不再做设职工董事的强制性要求。如果公司选择不设监事会，职工人数不满三百人，也未强制要求其设职工董事。只有公司选择不设监事会，且职工人数三百人以上，須根据本条规定设职工董事。与其他董事不同，董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

3.0时代董事会的多元问责

在2023年公司法修订中，突出董事会权力和强化控股股东、经营管理人员的责任均为本次修法的主要内容。董事会权力一端的改革如前述，在强化董事责任一端，新公司法进行了重点完善，主要包括四个方面。一是，忠实义务和勤勉义务的具体化（第一百八十条）；加强对关联交易的规范，扩大关联人的范围，增加关联交易报告义务和回避表决规则（第一百八十二条）。二是，强化董事、监事、高级管理人员维护资本充实的责任，包括股东欠缴出资和抽逃出资，违反本法规定分配利润和减少注册资本，以及违反本法规定为他人取得本公司股份提供财务资助等情形。三是，增加了董事对第三人责任（第一百九十一条）。四是，增加了实质董事制度，包括事实董事（第一百八十条第三款）和影子董事规则（第一百九十二条）。

董事权力的行使不可避免地会发生错误，故而必须负担相应的责任。如果董事会既享有最终的决策权，又不负担责任，董事会及其代理人难免会归于懈怠。但是，正如曾获得诺贝尔奖的经济学家肯尼斯·阿罗所指出的，责任必须有能力纠正错误，但又不至于破坏权力的真正价值：如果责任十分严格或者持续不断，很可能等同于对权力的否定；如果责任十分松散，则难以制衡权力的滥用。因此，董事责任应当在行政处罚和司法实践中得到合理分配。

在责任层面，董事责任可以分为董事的集体责任和个体责任。由于董事会没有主体资格，董事会履职中违反法律、公司章程等所产生的法律责任由董事承担。对应于董事权力的集体行使和个体行使，董事责任相应由董事联合承担抑或单独承担，董事们既要作为一个整体又要作为个体对公司承担责任。此时，将进一步涉及董事之间的责任分配问题。由此可见，在董事集体行使权力的事项上，董事集体责任系董事责任的常态，产生董事责任分配的问题。在董事个体行使权力的事项上，则由董事承担单独责任。

从责任角度而言，我国公司法上所设定的董事义务呈现出整体性、同一性、绝对性，相应地，董事责任呈现出连带性、同质性、严苛性。但是，基于董事的差异化职权与身份，董事职权差异决定了其义务标准差异，进而应当配置差异化的董事责任，包括商事判断规则的区别适用、董事责任的限额区分等。因此，唯有董事责任匹配其职权，对其施加信义义务方有逻辑上和价值上的正当性，避免法律上的强人所难，从而夯实公司治理的董事基础。

结语

公司经营事项复杂且充满商业风险，各国公司法通常赋予董事会比较大的商事裁量空间。在该裁量范围内，董事会可利用其商业知识自由地经营企业。在我国，随着股东代表诉讼、证券纠纷代表人诉讼等制度的激活，董事在公司治理中的重要性将更加凸显。2023年公司法第一条开宗明义，规定了公司法的一大目标在于弘扬企业家精神，而董事就是最大的企业家群体。多元化的董事会制度，以及妥当配置的董事权利、义务和责任，是弘扬企业家精神的必然选择，也是现代企业制度的核心特征。

作者系中国政法大学副教授、博士生导师，

全国人大常委会法工委公司法修改工作专班成员