商品房预售资金法律监管制度研究

谭 喆，李水连

（广西民族大学法学院，广西 南宁 530006）

一、现行预售资金的监管模式

中国各地的商品房预售资金监管模式主要以政府监管、银行监管和第三方专业机构监管三种模式为代表，并各有优劣：

（一）政府监管模式

政府监管是指房地产行业的行政主管部门主导监管资金账户的设立、运行。 房地产企业取用预售资金时，需向相关的行政主管部门申请。 政府享有预售资金取用的审批权，银行只能机械地听从政府部门的支付指令。 政府监管模式凭借政府的公信力，可以增强购房人对房地产市场的信心。 同时，政府作为监管主体可以充当不同主体发生矛盾或遇到困难时的沟通桥梁。 但是，政府监管模式也具有一定的局限性：首先，政府的房地产主管部门并非工程建设专家，若要充分了解真实的工程信息需要聘请专业人士予以解答， 会产生一定的成本费用，加剧地方政府的财政压力。 其次，市场经济规则需要减少政府对经济活动的干预，以实现提高经营效率的目的。 政府监管模式无法明确清晰地界定监管部门的职权范围，容易造成行政权过度干预市场经营活动。 最后，政府模式意味着用款审批权只能由行政机关行使，这会加大行政机关工作人员发生权钱交易、权力寻租等贪腐行为的概率。 不仅使政府的公信力受损，造成行政机关与社会公众之间的信任危机，也会造成违规监管发生后，因缺乏明确的违规拨付预售资金的赔偿规定，监管机关赔付与否完全取决于行政机关的决定，购房人权益无法保障的局面。

（二）银行监管模式

银行监管是指商业银行主导预售资金审批权限，同时负责监管账户的设立及日常取用、支付，房地产企业需要取用预售资金仅需要向商业银行申请即可。 在中国的银行监管模式下，因银行机构自身兼具审批与划拨，可以克服审批程序和划拨程序不协调的缺陷。 同时，由于银行掌握资金的使用明细、流水记录等具体信息，因此有利于银行主动进行信息披露和购房人自行查验、监督。 此外，银行监管属于市场的正常经营行为，不存在因行政干预过度而扼杀房地产市场活力的缺陷。 但是，银行监管模式依然存在弊端：首先，银行监管无法涉及商品房交易的全过程。 在银行监管模式下，银行的职责是负责监管购房人的预售资金，但银行的监管生效时间点是在购房人支付预售资金后，无法规制付款前的“阴阳合同”等违法行为。 其次，银行缺乏施工等专业人才，银行监管模式将履行监管职责所产生的费用由原先的政府财政承担变为银行承担，但最终将由购房人承担。 最后，监管银行不具备完全中立的地位。 房地产企业在建设过程中经常向银行借贷以解决缺少资金的难题，房地产企业与银行之间将存在利益绑定，银行为最大化利益可能会故意放松相应的监管标准。

（三）第三方中立机构监管模式

第三方监管模式是指保险公司、专业监理机构等中立机构享有对应的资金取用审批权，银行则负责预售资金的管理与拨付。 中国的第三方监管制度与美国模式类似，但中国的购房人须一次性支付所有款项给第三方机构保管，而非根据完成的工程节点分期支付。 第三方监管模式的中立机构与房地产企业不存在必然的经济利益， 具有相当强的中立性。 因而可以避免行政过度干预、官员贪污腐败的缺陷。 此外，中立机构具有相应的专业知识，从而降低监督过程中所产生费用成本。 但此监管模式除监管无法涉及交易全程以外， 还具有十分明显的缺陷：一方面，第三方中立机构本质上仍是追逐利益的市场主体。 若某地区仅有个别中立机构，长期对房地产企业的监督中容易形成固定的关系，利益会导致中立机构无法发挥监督效果。 另一方面，中立机构行使监督职权时， 须承担违规监管的责任，但第三方中立机构并不具备完全偿付的能力，无法权责相适应。

二、预售资金监管制度缺陷剖析

（一）预售资金的归属不明确

《城市房地产管理法》 只模糊地规定商品房预售款必须用于相关工程的建设，挪作他用属于违法行为。 但中国的民法理论认为，货币作为特殊的动产，遵循“占有即所有”的原则，应当推定商品房预售款属于房地产企业所有。 因此，在司法实践中经常发生违反预售资金专款专用规定的问题。 例如，预售资金专款专用的规定无法对抗人民法院因其他债务纠纷而实施的强制执行。 本文认为，预售资金归属存在模糊的根源在于 《城市房地产管理法》与民法“货币占有即所有”的基础理论相冲突，也不存在全国性的法律法规、司法解释对商品房预售资金归属、性质缺乏明确、统一的规定。 更为矛盾的是， 司法机关与行政机关对此问题也存在严重对立。 住建部在2016 年给最高人民法院的《关于请协商研究商品房预售款项目可否用于偿还公司股东个人债务有关问题的函》明确表示已纳入监管账户的商品房预售资金不属于房地产企业，仍属于购房人所有。 但最高法在回函中表明，货币作为特殊的动产，仍然遵循“占有即所有”的原则。 即便最高法对商品房预售资金的归属与性质已做出明确回复，但地方的房地产主管部门普遍持有的反对态度，因而造成分歧的扩大。

（二）预售资金取用规则不统一

商品房预售资金，是确保购房人在房地产企业失联等情形下也能将房屋建好并交付的重要保障。但是各地区的商品房预售资金监管关于商品房预售资金支取、监管的规定各不相同，导致违规取用资金事件屡屡发生。 本文认为，各地区预售资金取用规则不统一的根源在于区域性、高效力位阶法律文件的缺失。 《城市商品房预售管理办法》第十四条明确将制定商品房预售资金监管规则的权利下放到各省市，由各省市根据本地区的实际情况制定相应的规则。 根据广西壮族自治区13 个地级市主动公开披露的商品房预售资金监管文件显示， 有12个地级市明确规定预售监管实行重点资金监管额度制度。 重点资金监管额度制度将商品房预售监管资金分为两个部分：重点监管资金和非重点监管资金。 重点监管资金是房地产开发商须经监管机构批准才能取用的房屋预售监管资金，而非重点监管资金则无需经监管机构批准，房地产开发大商即可为建设工程而自行取用。 在确定商品房预售资金重点额度的标准时，柳州市、百色市等6 个地级市按照工程书或工程价格的比例确定，而余下的7 个地级市则是按照房地产开发企业申报的预售金额比例确定。 在规定重点监管资金不同结点中最高使用金额的标准时，防城港市、来宾市等4 个地级市按楼层比例详细规定相应的重点监管资金使用金额；贺州市、河池市等5 个地级市仅规定了完成一半楼层的使用金额；南宁市、梧州市未规定封顶前按楼层比例使用的重点资金监管金额；柳州市仅规定竣工验收前监管账户余额的额度。 让各地区从实际出发制定监管规则的目的看似符合科学立法的原则，但因为各地的立法水平参差不齐，从而导致了监管规则存在较大的差异。 是否以重点额度等基础性、原则性事项作为参考标准存在严重分歧，不同地级市之间确定的参考标准自身存在较大差异，导致购房人权益无法得到有效保障。

（三）购房人风险负担不合理

《民法典》的公平原则，虽然有很多释义，但“交换公平” 作为公平原则的基本内涵是通行的观点，即在民事活动的交换过程中，当事人的权利义务应当做到基本对等和合理。 “交换公平”在商品房预售资金监管制度中则体现为合理确定监管机构与购房人之间的权利义务和风险负担。 但是在现行的商品房预售模式中，购房人虽然享受到比现房买卖更为优惠的价格，但付出的代价是购房人往往需要独自承担房屋逾期交付甚至是楼房“烂尾”的风险，违背了公平原则。 一方面，银行为保证借款资金的专款专用，在房屋按揭贷款审核通过后，直接将购房人向银行借贷的预售资金划拨进商品房预售资金监管账户，由特定的监管机构进行监督管理。 理论上，监管账户预售资金的取用需要经购房人的同意方能执行。 但在实践中因购房人不具备相应的专业知识，也无力承担高昂的时间成本，因而将审批权限委托给相应的监管机构，后续的决定权不受购房人制约，但却仍应承担监管机构违规批准资金使用而产生的相应法律风险。 以预售资金的使用为视角， 不难发现购房人的风险负担违反公平原则中“交换公平”的内涵与精神。

其次，对比域外的商品房预售制度，亦可发现中国购房人负担的风险不合理。 在美国的预售资金监管制度下， 购房款分为定金部分与分期付款部分。 定金部分是指购房人需要与房地产企业协商预先支付部分的款项，并且必须交由律师事务所等第三方托管机构保管。 只有在房屋交付后，房地产开发商才能收取该部分的款项。 分期付款部分的购房款则按照工程的进度分别支付， 未完成则不能收取。日本的商品房预售与保险、担保密切相关。房地产企业被强制要求为购房人的预售资金购买商业保险或者提供担保， 以确保购房人预售资金的安全。 美国模式下，购房人付款与工程进度相关，付款被分散从而总体上降低购房人所承担的风险。 日本模式下，购房人负担的风险被房地产开发企业购买的商业保险与提供的担保所分散，购房人不必独自承担逾期交房的风险。 中国的购房人预售款需要直接打入房地产开发企业的特定账户，购房人无法充分监督预售资金的支取，而房地产开发企业却可以通过伪造材料挪用资金。 因此，购房人所负担的风险明显超过价格优惠带来的收益，也超出购房人进行民商事活动应承担风险的合理范围，违反公平原则中“交换公平”的内涵与精神。

三、预售资金监管制度的完善路径

（一）建立政府主导的多主体共同监管模式

商品房是家庭的重要财产，占多数家庭总资产70%以上，是保证家庭稳定的重要基石。 同时，除了商品房具有较高的价值以外，房地产行业作为典型的劳动密集型产业涉及的上下游行业十分广泛，对资金稳定性的要求较高。 商品房预售资金监管制度为建设工程提供稳定资金的来源，因而蕴含保护公共利益的功能。 无论是银行监督模式或第三方中立机构模式，都无法比拟政府模式具有的以政府公信力为兜底保障的功能。 因此，应当建立由政府主导的多主体共同监管模式。

政府主导的多主体联合共同监管模式中，首先，预售资金取用的审批权应归属于房地产行业的主管部门，房地产企业取用前须通过相关部门的核准与审批。 其次，应由专业的工程监理机构为行政机关开展监督工作和审批使用资金提供辅助性、专业性的意见。 因此产生的合理费用，不应完全由行政机关承担，而是按“谁受益，谁支付”的原则进行分配，最终由购房人集体承担。 再次，银行负责设立和管理监管账户的资金。 在购房人代表按规定要求查询账户内的资金余额时， 应当及时给出真实、准确的结果。 同时，在房地产企业经行政机关认定符合支付款项的相应条件时， 应当及时划拨相应款项，保障建设工程的顺利完成。 最后，在风险系数较高、涉及重大社会公共利益和房地产企业有违规取用行为等情形时，政府应当强制房地产企业为商品房预售资金购买保险，从而实现分散购房人风险负担的效果。

（二）明确预售资金的归属

本文认为，商品房预售资金的所有权并不属于房地产企业而仍归属于购房人。 原因如下：首先，商品房预售资金的监管制度将预售资金分为重点监管额度与非重点监管额度两个部分，重点监管额度仍须经监管机构严格审批才可取用。 将房地产企业取用预售资金置于监管机构的严格控制下，体现的是商品房预售资金制度的根本目的在于保障商品房预售款的专款专用，不能另作它用。 但据此认定商品房预售资金的所有权归房地产企业所有，则可能会因房地产企业与他人的债权债务纠纷而被强制执行，无法保证预售资金的专款专用。 其次，在商品房交易中，仍然遵循“权利与义务相统一”的原则。 从交易的整体看，房地产企业享有预售资金所有权的前提条件是履行预售资金用于工程建设的义务。 但将预售资金的所有权认定归房地产企业所有，将导致房地产企业无法履行相应义务。 最后，从法律适用的视角分析，亦不宜将预售资金的所有权认定归房地产企业所有。 《民法典》与《城市房地产管理法》之间的关系属于一般法与特别法。 当两者发生冲突时，《城市房地产管理法》关于预售资金专款专用的规定可以优先适用于《民法典》关于“货币占有即所有”的相关规定。 综上所述，从商品房预售制度的设立目的、“权利与义务相统一”原则和法律适用三个维度分析，将预售资金认定归购房人所有更为适当。

（三）统一预售资金的取用规则

本文认为， 房屋预售监管资金对商品房如期交付具有重要的保障作用， 因此应当尽可能地统一监管及使用的标准。首先，应对预售资金的监管制度在全省进行统筹规划，确保省内适用同一标准。规范商品房预售资金监管的政策、 法律法规由省级房地产行业的主管部门统一制定，参考标准等基础性、原则性的事项也由省级房地产行业的主管部门确定，而相应的数额、比例等非基础性、原则性的事项则可以由市县级房地产行政主管部门根据本行政区域内的实际情况予以细化。其次，应确定商品房预售资金监管中的检验标准。 过分依赖房地产开发商的申报材料，存在房地产开发商虚报、作假时无法及时发现的缺陷。因此，在房地产企业申请使用商品房预售资金时，监管机构应当尽到实质审查的义务，即必须由专业人士到施工现场勘测施工进度。同时，因房屋预售监管资金最终目的是保障商品房的如期交付， 因此商品房预售资金重点额度的标准应按照监管项目工程预算书总额并参考同类地段、 同一时段其他房地产项目的工程造价确定， 并且重点监管额度不低于房屋造价总额。此外，还应当细化重点监管资金不同结点最高使用金额的标准。 通过对房地产企业取用资金实施差异化分级管理，细化相应的拨付额度，可以让监管人对相应资金的使用情况做出合理的安排，避免工程进度与重点监管资金使用进度失调。具体而言， 可以通过详细规定建成层数达到规划设计总层数1/4、1/2、3/4 以及在建工程封顶和房屋所有权移交给购房人等不同结点、不同拨付额度，以确保房地产企业能够准确掌握资金信息， 提高企业内部资金的使用效率。

（四）合理分配购房人承担的风险

域外的预售资金监管模式对合理分配购房人的风险有值得借鉴之处：美国模式的制度设计明显倾斜于购房人的权益保护。 定金款项是为了防止当事人任意毁约，而分期付款部分的底层逻辑则是在房地产企业完成相应工程建设的前提下，才让购房人支付款项，体现浓厚的现房交易色彩。 日本模式则是通过引入保险、担保，从而减轻原本由购房人承担的风险。 新加坡模式是通过明确规定房地产企业完成不同工程结点可取用的资金额度，增加监管银行拨付资金的规范性。

本文认为，现行的商品房预售资金监管模式中，购房人负担的风险明显超出公平原则的应有之意。因此，应当重新确定购房人应承担的风险。 一方面，在确定购房人应承担的风险时， 应当注重立法精神、目的的变化。 在2021 年生效的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十条明确规定购房人可以因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同目的无法实现时解除相应的合同。 其原理是将商品房买卖合同视为主合同而借款合同和担保合同视为从合同。 当商品房买卖合同被解除后，购房人可以解除与银行之间的借款合同和担保合同。 司法解释虽然并非中国正式的法律法规，但在中国的司法实践中起着重要的指引作用。 《解释》的新规定，改变了以往由购房人独自承担房屋逾期交付风险的做法，实际上体现的是将房地产企业逾期交房的风险转移，降低购房人风险负担的立法精神和目的。 因此，可以在预售资金监管制度中，设计相应的减轻购房人风险负担的规则。 例如，在法律责任中新增监管机构违规操作时的先行赔付机制以及保障先行赔付金不再被挪用的条款。

另一方面， 应通过房地产企业主动披露信息、购房人积极监督监管资金的使用情况，实现降低风险的效果。 在原先的监管中，购房人无从得知工程的实施进度以及预售资金的取用详情，甚至在停工后才发现预售资金已被挪用。 因此，房地产企业在不同的施工阶段取用预售资金时，负有主动说明每一笔银行流水去向的义务，避免房地产企业借用预售资金收支平衡导致总额不变的特点，私自挪用预售资金。 同时，购房人亦可派代表以及聘请专业人士定期实检验施工进度，减少“逢交房必闹”情况的发生概率。 此外，购房人还可以通过向监管机构提出查阅房地产企业申请使用预售资金时提供的资料，从而了解商品房预售资金现况。 最后，政府应鼓励房地产企业为商品房预售资金购买相应的保险以降低购房人的风险负担。 可在税收政策上给予房地产企业适当优惠以鼓励其购买相应的保险。

商品房预售资金监管制度无疑是政府进行宏观调控的重要手段，但中国现行的商品房预售资金监管制度仍存在许多缺陷，需要学界和实务界的学者更为深入研究从而加以完善。 为消除房地产行业的乱象，规制房地产企业私自挪用购房款的违法行为， 迫切需要完善中国的商品房预售资金监管制度。 未来的商品房预售资金监管制度可以从建立政府主导的多主体联合共同监管模式、明确预售资金归属、统一取用规则、合理分配购房人风险四个方面进行完善，从而构建更注重维护购房人合法权益的资金监管制度。