基于行政过程论的碳排放权交易市场法律规制

2024-04-12庆丽杨解君

学习与实践 2024年1期

摘要：时下，碳排放权交易市场是实现“双碳”目标的重要机制。作为政策性市场，行政权对其构成与运行具有基础性意义。为全面把握碳排放权交易制度的全貌，有必要通过行政过程论进行整全性、动态性考察。在行政过程论的范式下，碳排放权的生成源自行政机关的确认，包括权利主体资格的确认和碳排放配额的确认。而后续的碳排放权交易和核查清缴过程，离不开行政主体的规制。这种规制既包括行政处分、行政处罚或制裁在内的硬性方式，以强制性义务或责任为约束；也包括行政指导、行政契约等在内的柔性手段，以市场主体配合为目标。

关键词：行政过程碳排放权行政确认行政规制行政契约

中图分类号：D922" " " " " " " " " " " 文献标识码：A" " " " " " " " " " " "文章编号：1004-0730（2024）01-0034-10

一、问题的提出

党的二十大报告在“推动绿色发展，促进人与自然和谐共生”部分明确提出了“积极稳妥推进碳达峰碳中和”的方略，为“碳达峰碳中和”的目标实现指明了行动方案。碳排放权交易制度是实现这一目标的重要机制。早在2012年，我国已在地方启动了碳排放权交易试点，至2021年7月，全国碳排放权交易市场开始运营并步入统一规制阶段。根据2020年12月生态环境部《碳排放权交易管理办法（试行）》（后文简称《交易办法》）第4条的规定，生态环境部按照国家有关规定建设全国碳排放权交易市场。据此，作为由行政机关建设的政策性市场，碳排放权交易市场的构成与运行均离不开行政权的介入。但行政权何时介入、如何有效介入等问题不甚明确，致使交易实践缺乏规范及理论上的支撑与引导。目前，全国碳排放权交易市场整体活力不足，存在交易主体有限、覆盖范围较窄、交易价格不稳等问题，碳排放权市场机制对“碳达峰碳中和”的促进意义无法完全显现。

具体而言，一方面，现行立法对碳排放权交易市场的构成，尤其是碳排放权的生成尚无明确规定。《交易办法》仅规定由行政机关制定碳排放配额的总量确定与分配方案并分配配额。这一规定虽明确了碳排放权的生成源自行政权力的行使，但未明确相应行政行为的方式与性质。有学者认为，行政机关以行政许可形式生成了碳排放权，指出碳排放权实际上为“公权利”，即“许可权”。[1]部分地方立法文件中，碳排放权还被表述为“权益”“额度”或“配额”，权属来源问题被有意回避。[2]这不利于推进碳排放权交易市场的规制。

另一方面，学界对碳排放权交易市场的运行，包括交易及其后续核查清缴阶段的行政权的介入意义缺乏足够认知。以碳排放权的属性分析为例，目前绝大多数观点都支持“私权说”，重视市场主体的意思自治，如“准物权说”[3]“用益物权说”[4]“新型数据财产权说”[5]等；此外还有“混合说”，如“环境权及财产权说”[6]“准物权及发展权说”[7]等。这些观点或研究忽略了行政权在交易阶段的作用，对核查清缴阶段的权利属性及其规制未给予相应关注，使得碳排放权的属性问题始终无法取得共识，直接影响了碳排放权交易市场的发展进程。

实际上，不仅碳排放权的生成取决于行政权，在碳排放权交易及核查清缴阶段，碳排放权主体也负有公法上的履约义务，须由行政机关进行规制，违者将承担相应的行政责任。碳排放权交易作为特殊的交易模式，除了涉及碳排放权主体之外，还涉及交易机构、交易辅助机构等相关机构，这些机构也应纳入行政规制范围之内，从法律上明确在交易市场中的具体地位。可见，研究碳排放权交易全过程所涉及的权力（利）与责任（或义务）等法律关系，需要以行政权的行使为主线，对碳排放权的生成、交易及核查清缴的过程进行全链条分析，不宜仅关注某一阶段或某部分主体的行为。鉴于此，笔者拟以行政过程论为分析工具，对碳排放权交易制度作整全性、动态性考察，旨在梳理各阶段的主体及关系，以明确碳排放权的属性，并揭示碳排放权交易制度的全貌，为完善与规制碳排放权交易市场建言献策。

二、碳排放权交易市场的构成与运行基础：行政权的介入

温室气体管制的核心在于由“谁”来决定“排放多少”，这是将大气环境碳容量从共有的状态转化为非共有状态的前提。这意味着，碳排放权交易制度不能根据市场供求关系来确定，碳排放权交易市场不能仅用自由市场规律进行分析，其构成与运行的基础在于行政权的介入。

（一）市场的准入主体由行政机关确认

根据《交易办法》第9条的规定，省级生态环境主管部门按照生态环境部的有关规定和标准确定本行政区域重点排放单位名录，向生态环境部报告，并向社会公开。名录的确定实质上是一种资格确认，即对碳排放权主体（碳排放单位）资格的行政确认。所谓行政确认，是指“行政主体根据法律、法规的规定或授权，依职权或依当事人的申请，对一定的法律事实、法律关系、权利、资格或法律地位等进行确认、甄别、证明等的行政行为”[8]。具体由省级生态环境主管部门对碳排放单位的有关信息进行收集、分析，判断是否符合生态环境部规定的管控标准，以此确定是否进入名录。《交易办法》第8条即为管控标准，包括覆盖行业范围和排放量的要求。名录确定的方式既可以是行政机关依职权将碳排放单位纳入，也可以是碳排放单位主动申请加入，再由行政机关核实。值得强调的是，名录的确定行为或者说对碳排放权主体资格的行政确认行为具有中立性。这一行为并不是为碳排放单位设置权利义务，只是生态环境部依据法律、法规、规章的规定对客观事实（所属行业及碳排放量）作出中肯、客观公正的评价或者证明。

（二）市场的交易标的由行政机关确认

碳排放权交易的标的为碳配额。根据《交易办法》第14条第2款的规定，省级生态环境主管部门根据生态环境部制定的碳排放配额总量确定与分配方案，向本行政区域内的重点排放单位分配碳排放配额。这一行政行为实际上是对碳排放权权利载体（碳配额）的行政确认。在日常生活中，生命体和部分有生产经营需要的单位都需要排放碳，在不影响大气环境的情况下，碳排放主体自由享有碳排放的权利而不受限于固定的额度。就自然人而言，此时的碳排放权应视为一种自然权利，属于“天赋人权”的生存权范畴，不应作出任何限制。当然，这并不影响对公民低碳行为的提倡。“自然人基于基本的生存和发展的需要而与生俱来的‘碳排放权’，不应当与从生产端管控的企业一概而论。”[9]若有关单位的碳排放量有可能超过环境自我净化的限度，为了保护大气环境则有必要对其进行限制，相关单位需通过分配获得固定的配额，只允许在配额内排放。此时的碳排放权属于“法定权利”范畴。行政机关对碳排放单位的碳排放权进行确认，即是明确这一主体在一定额度内享有的权利范畴，并以法规范的形式予以固定。因此，行政机关所确认的碳排放权表现为一种主体限定、范围（固定配额）限定，且行使程序受到限定的权利。当然，权利生成时期所划定的范围（固定配额），在后续的行使过程中还将调整（配额的交易），并需要完成清缴要求。而未获得配额的其他主体同样享有碳排放权，其碳排放行为并不违法，只要排放浓度不超过碳容量的自净能力，就属于合理利用碳容量资源的行为，而非环境污染行为。

因此，碳排放权的生成源自行政确认。“对于碳排放权，无需通过行政许可加以制度塑造，不必基于当事人的申请由行政机关对未获得某种权利或资格的请求进行限制的解除，而只需要行政机关加以确认即可。”[10]碳排放权的确认，对于行政机关而言是一种行政确认的权力；对于碳排放单位而言则是一种因行政权的行使而获得确认的权利，包括主体资格的确认、权利载体（额度）的确认。此处行政确认制度的意义，就表现为对自然资源使用权或环境容量使用权的分配。应当承认，现实中多数自然资源的分配以行政许可方式设立，但在现代分配行政理念之下，除了许可之外，行政机关对自然资源使用权的分配方式多种多样。“不仅仅是行政法规，甚至规章以下的行政规范性文件都在以创设或消灭民事权益的方式去实现行政目的。”[11]行政合同也体现出政府向公民分配公共资源的属性。[12]行政行为只要体现出行政权力对资源的分配作用，皆可纳入分配行政之范畴。

（三）市场的交易流程由行政机关设定

为了维护碳排放权交易市场的秩序，行政机关设定了包括登记、交易、结算等在内的具体交易流程。鉴于碳排放权的非实物化，交易的进行有赖于信息平台的搭建及相关数据的电子化处理。《交易办法》第5条规定，生态环境部组织建立全国碳排放权注册登记机构（后文简称“注册登记机构”）和全国碳排放权交易机构（后文简称“交易机构”），组织建设全国碳排放权注册登记系统（后文简称“注册登记系统”）和全国碳排放权交易系统（后文简称“交易系统”）。注册登记机构通过注册登记系统记录碳排放配额的持有、变更、清缴、注销等信息，并提供结算服务；交易机构则通过交易系统组织交易活动。碳排放权的登记是交易活动的起点，重点排放单位应当在注册登记系统开立账户后进行相关业务操作。交易方式包括协议转让、单向竞价等。2021年5月生态环境部《碳排放权交易管理规则（试行）》是《交易办法》的配套规则，对交易的计价单位、单笔买卖申报数量以及何时成交、生效、结算等交易规则作出详细规定。

（四）市场的运行由行政机关规制

碳排放权交易市场的运行离不开行政机关的规制。碳排放权交易市场较之一般市场，除了强调目标规制，即尽可能低成本减少碳排放之外，更重视过程规制。具体可分为行政机关的规制和被授权组织（注册登记机构及交易机构）的规制两个方面。行政机关的规制是指，行政机关直接对碳排放权交易相关行为进行规制。根据2018年《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》形成的《党和国家机构改革方案》，自然资源和生态环境管理体制在原有基础上有所变动，碳排放权交易市场的管理权由国家发改委划入生态环境部，即生态环境部为国务院授权的碳排放权交易市场的主管部门。《交易办法》第4条亦规定，由生态环境部建设全国碳排放权交易市场。在实践运作中，生态环境部即是碳排放权交易市场的行政规制机关。各试点省市也是由地方生态环境主管部门来主导碳排放权交易市场的规制工作。行政机关的规制主要涉及对碳排放报告的核查，以及对碳配额的清缴检查等方面的内容。就碳排放报告的核查而言，重点排放单位应当根据温室气体排放核算与报告技术规范来编制具体的排放报告，然后由主管部门自行核查或由其委托第三方机构进行核查。排放报告的真实性、完整性、准确性由排放单位负责。经核查所确认的碳排放量将是排放单位清缴碳配额的依据。就碳配额的清缴检查而言，重点排放单位在获得碳配额后，无论是通过碳配额的交易、国家核证自愿减排量的冲抵，还是采取相应的减排措施等，都需要在生态环境部规定的时限内向主管部门清缴上年度的碳配额，由主管部门进行监督检查。清缴量应当大于主管部门核查结果所确认的实际排放量。

被授权组织的规制则是指，由《交易办法》授权的组织对碳排放权交易活动本身进行规制。注册登记机构及交易机构都需定期向生态环境部报告全国碳排放权登记、交易、结算及机构运行等有关情况。即生态环境部将对碳排放权交易活动的部分规制权（注册、交易、清缴的规制），通过《交易办法》这一规章的授权条款，授予其设立的组织注册登记机构及交易机构。被授权组织的规制不是对某个规制对象的某一行为进行规制，而是对交易范围内所有规制对象的所有应受规制的行为实施持续性、动态性的规制，涉及交易主体从进入交易到结算的全部过程。行政机关和被授权组织的双重规制能够有效降低规制成本，实现“人工规制”与“网络规制”、“静态规制”与“动态规制”的多轮驱动，并完成“目标规制”向“全过程规制”的转变目标。

三、碳排放权交易市场的规制要素阐释：行政过程论的引入

在碳排放权交易市场的构成与运行中，行政权的介入经历了多个彼此独立又互相联系的过程，包括碳排放权主体及配额的确认、交易与核查清缴等阶段。而传统的行政行为研究范式着眼于某一阶段的行政行为，难以全面分析并规制碳排放权交易过程中所涉及的行政权力、碳排放权利及相关主体之间的关系。对单一的行政行为进行规制也不能满足对整个碳排放权交易市场进行全面调控的需求。因此，需要引入新的理论工具——行政过程论，对不同阶段涉及不同公私主体间的诉求和利益、权力（利）行使的样态等作出具体分析，通过阶段性的过程划分构建起多重法律关系间的规制结构。所谓行政过程，是指“行政主体（或公权力主体）在行政权力的配置、实施与受监督中与其他主体之间所产生的相互作用、相互影响在时间和空间上的各种表现形式和状态”[13]。立足于复杂的行政活动，其既是碳排放权交易制度的理论解释方法，也是碳排放权交易市场的现实规制工具，能够以整全性、动态性视角对规制中涉及的时间、行为、空间、主体、权利等各个要素进行阐释，使整个碳排放权交易市场的规制逻辑既具有阶段性，又表现出连续性和统一性。

（一）时间要素

在碳排放权交易市场中，行政机关扮演着多元角色。行政机关在碳排放权主体及配额确认阶段，是碳排放容量资源的分配机关；在交易与核查清缴阶段，又是行政规制机关，一系列行政活动均统摄于一个整体的行政过程之中。在传统的行政行为范式下，研究的重心在于发生法律效果的那个时间点的行政行为，其往往表现为末端行政行为，行为的作出过程及规制极易被忽略，就难以涵盖整个行政活动的全貌。而行政过程论的研究重心从行政行为作出的“点”，延伸至行政活动全过程的“链”，以“链性”思维模式统合碳排放权交易市场构成与运行的总过程。因此，碳排放权主体及配额确认、交易与核查清缴等每个不同阶段的行为或活动，都应是考察及规制的目标。

（二）行为要素

在行政过程论视角下，行政机关行使权力的方式更为多样，除了许可、处罚、征收、确认、强制执行等行政行为之外，还存在行政指导、行政契约、行政奖励等公权力性较弱的手段。行政权在碳排放权主体及配额确认、交易与核查清缴等阶段的行使过程亦是如此，存在多种行政行为或其他行政方式。这一系列活动服务于同一行政目的，或表现为因果关系，或表现为前后承接关系。当然，该过程中也可能存在抽象行政行为、行政事实行为、行政准备行为等，则应从单纯的事后规制扩展为事前、事中、事后的全方位规制。[14]例如，《交易办法》第27条规定的组织核查的省级生态环境主管部门对提出异议的核查报告的复核行为等，即是以实现碳减排为目的的各种行为或手段的联合体。

（三）空间要素

若仅关注碳排放权交易局部阶段的“静态”思维模式，将人为割裂各过程之间的关系，无法精准分析碳排放权的属性，也无法协调碳排放权交易中的多重利益。行政过程论的研究范式从局部视角拓展为整体视角，将碳排放权交易市场的构成与运行视为行政主体为了实现碳减排目的而不断活动的“动态”过程。这一整体过程中的每个阶段都具有一定的独立性，彼此间还具有时间上的连续性和内容上的承接性。其中，碳排放权主体及配额的确认是交易开始的前提，核查清缴则是配额确认及交易的后续过程。较之类型化的行政行为研究范式，行政过程论旨在审视碳排放权交易市场的全貌。这一过程中的各要素不仅指作为结果的各种行为，而且包括各行为之间的关联以及单一行为中各阶段之间的关联。[15]

（四）主体要素

行政过程并非仅指行政主体机械地向相对人执行或实施法律法规的过程。在这一视角下，碳排放权交易市场的主体范围不局限于传统的“行政机关-行政相对人”模式。被规制的主体范围应更为多元，除了作为直接相对人的碳排放单位之外，还需拓展至其他相关机构，如交易机构、交易辅助机构即第三方核查机构、相关咨询机构及检验机构等。其中，咨询机构和检验检测机构是碳排放单位自行委托，为其提供碳排放权交易相关数据管理、核算、咨询以及检验检测服务的专业第三方机构。至于第三方核查机构，根据《交易办法》第26条的规定，是由行政机关（也可自行核查）通过购买服务的方式委托的为其提供核查服务的技术服务机构。在实践中，上述机构的行为均对碳排放权交易的进行有重大影响，这些主体的正式或非正式的参与行为都应受到行政主体的有效规制。

（五）权利要素

在行政过程论视角下，碳排放权的权利定性路径应由单一过程论拓展至多阶过程论。一方面，碳排放权的属性不宜简单被确定为公或私的性质。“公权说”（许可说）及“私权说”（各类物权说或财产权说）均表现为单一过程解释论。前者意在强调碳排放权的生成过程，为碳排放权的有效规制提供理论基础；后者则关注交易过程，意在保护碳排放权的财产权属性，为碳排放权交易的进行提供意思自治的空间。任何单一过程中所体现的属性，均不能指代整个权利之属性。另一方面，碳排放权不宜直接被确定为公私复合属性，“混合说”看似以一种融贯的思路统合了碳排放权的公权性与私权性，本质上仍表现为一种静态化的权利理解方式，意指碳排放权同时具有一种以上的属性，常与“双阶理论”联系在一起被用来解释政府采购行为或者PPP协议的性质。[16]

碳排放权需要从动态意义上把握其权利生成及行使过程。首先，“混合说”中的“环境权”“发展权”等公权定性较之“许可说”过于抽象，无法体现各主体之间的法律关系并解释碳排放权的生成逻辑，无助于指导碳排放权交易市场的实践及规制。其次，“双阶”理论前公后私的两阶段划分法，不足以概括碳排放权主体及配额确认、交易与核查清缴的多阶过程，难以再现碳排放权交易制度的全貌。最后，在这一解释进路中权利属性为前阶公权、后阶私权的“公+私”模式，仍是将权利分段置于单一维度中，无法体现出碳排放权的动态行使过程。

碳排放权源于碳交易制度，核心在于其可持有、可被交易、可产生收益的价值属性。[17]碳排放单位的配额盈余是能否实现交易的前提。若可交易，作为交易标的的碳排放权才能体现出私人的财产权属性；若无交易，作为权利转化的媒介，碳排放权则并无实质意义。在交易及其后的核查清缴阶段，碳排放权亦并非完全的私法属性，权利人负有足额清缴、及时申报年度报告等义务；若违反，将受到行政处罚或其他行政制裁。因此，碳排放权的属性基于“可交易”这一特定的条件，由生成阶段的公权利转化为交易阶段的私权利，而交易阶段及其后的核查清缴阶段又明显受公法规制。在行政过程论视角下，碳排放权的属性并不是一个简单的非此即彼的判断问题，宜将其视为阶段性、过程性权利。应具体分析碳排放权主体及配额确认过程、交易与核查清缴规制过程中的属性特点，梳理其中涉及的权力（利）与责任（或义务）关系，使规制过程本身更为规范化。

四、碳排放权交易市场的行政规制方式

在行政过程论视角下，碳排放权交易市场的规制表现为多种行政行为或手段的集合，应在适用包括行政处分、行政处罚或行政制裁在内的硬性规制方式时，同时辅以包括行政指导、行政契约在内的部分柔性手段。

（一）硬性规制方式：行政处分与行政处罚或行政制裁

作为规章授权的规制组织，注册登记机构及交易机构在碳排放权交易过程中不仅是交易活动的规制主体，也是交易制度中被规制的对象，需由行政机关对其规制行为进行规制，检查其管理职责及义务是否履行。《碳排放权登记管理规则（试行）》第32条规定，生态环境部将通过询问交易机构及其从业人员、查阅和复制与交易活动有关的信息资料等方式进行监管。这一监管方式即行政检查。所谓行政检查，是指“行政主体基于行政职权对公民、法人或者其他组织是否遵守法律、法规及规章等情况进行了解的行为”[18]。在行政过程论视角下，行政检查既具有相对独立性，又与后续的行政决定具有联系。检查本身并不直接影响相对人的权利义务，但检查结果直接影响后续行政决定的法律效果。《交易办法》第38条规定了相应的责任条款，注册登记机构及交易机构及其工作人员若有违反规定的行为将受到处分，构成其他违法行为的，按照其他有关规定进行处理。

同时，行政机关还需加强对碳排放单位的规制，检查碳排放单位是否履行相关义务。《交易办法》为碳排放单位设置了一系列强制性公法义务，碳排放单位若违反，将承担相应的行政法律责任或不利后果。如《交易办法》第25条规定的碳排放报告义务、第28条规定的配额清缴义务等。《交易办法》第31条规定，设区的市级以上地方生态环境主管部门根据核查结果，监督检查排放单位温室气体排放和碳排放配额清缴情况。具体而言，设区的市级以上地方生态环境主管部门基于核查结果，按照相关要求和程序对碳排放权单位的碳排放及配额清缴情况开展行政检查，并将相关情况报生态环境部。此处行政检查的结果同样会对后续的行政处罚或制裁产生影响。根据《交易办法》第39至40条的规定，碳排放单位虚报、瞒报排放报告，或者拒绝履行报告义务的，由有关行政机关责令限期改正，并处以罚款；逾期未改正的，其虚报、瞒报部分在被核查清楚后将在下一年度中被等量核减。碳排放单位未按时足额清缴配额的，由有关行政机关责令限期改正，并处以罚款；逾期未改正的，对欠缴部分将在下一年度中被等量核减；构成犯罪的，将移送司法机关。

目前，除了“直接相对人-碳排放单位”之外，《交易办法》未将相关交易辅助机构纳入规制范围。但传统的“行政主体-行政相对人”的二元主体关系在复杂的碳排放权交易市场中已被重释，其他具有利害关系主体的行为也将对碳排放单位的权利行使及义务履行产生重要影响。如此，咨询机构、检验检测、第三方核查机构的行为除了要受到民法上的委托合同限制之外，也必须受到行政机关的规制。《交易办法》第26条规定，第三方核查机构应对核查结果的真实性、完整性和准确性负责。不过，若报告存在问题，《交易办法》未规定相关罚则，咨询机构、检验检测机构的义务和责任亦未明确。在行政过程论视角下，同样作为被规制对象的咨询机构、检验检测机构、第三方核查机构均需对排放数据的真实性、完整性和准确性负责。对其违法行为，可以施以与碳排放单位相同或相似的行政处罚或制裁，不应有理论上的障碍。

（二）柔性规制方式：行政指导与行政契约

在碳排放权交易市场的构成与运行中，行政权的行使至关重要，但市场机制的作用也不容忽视，碳配额的交易行为即是市场意思自治的产物。该规制过程应体现行政权与市场机制交错影响的特点，除了行政机关对相对人的单方强制关系之外，还应重视市场主体的配合，在采用硬性规制方式时辅以部分柔性手段。

其一，行政指导。目前，全国碳排放权交易市场中的交易均为场内交易。根据地方试点（如北京）的规范性文件，还存在场外交易的情形。无论场内场外，交易合同均为民事合同，需以交易主体双方的意思自治为主。现行法规范并未对碳排放权交易合同规制的内容作出明确规定。根据《民法典》第534条的规定，行政机关有权对民事合同进行规制，但必须以公共利益保护为前提。不过究竟何种前提属于危害公共利益的情形，需要行政机关自由裁量。实践中，对合同文本的规制包括三种不同强度：一是对合同文本内容强制使用的强规制模式；二是对格式合同文本内容进行事先备案的中等强度规制模式；三是仅规定格式合同文本应包括或不应包括内容的弱规制模式。[19]对碳排放权交易合同的规制应采第三种模式为宜，而法规范条文的有限性，决定了无法对合同的所有细节一一作出规定。更好的做法是，由生态环境部或者交易机构发布相关的标准化合同，对市场交易主体的权责进行引导与规范，以避免因合同失范而产生交易纠纷。

标准化合同的发布实际上是行政指导行为。所谓行政指导，是指“行政主体为了实现一定的行政目的，在其法定职权或事项范围内，采取指导、提醒、劝告、建议等非强制性手段，引导行政相对人作出或者不作出某种行为的活动”[20]。发布标准化合同符合行政指导的构成要素，但行政指导本身并不是行政权力方式，不具有强制性，是否接受、听从、配合行政指导，当事人有权自主决定。标准化合同作为可供交易主体参照的模板，当事人有权在此基础上对合同内容进行删减或者完善，甚至不予参考。

其二，行政契约。现代行政规制方式已经逐渐摆脱从权力行使角度出发的偏狭视角，注意从管理实效和所针对对象的利益角度来安排和设计管理方式，行政合同、行政指导、沟通协调等柔性方式开始得到重视。[21]碳排放权交易制度的规制即采取了行政契约模式。2022年底，生态环境部发布了《全国碳排放权交易市场第一个履约周期报告》，该履约实则指的就是履行行政契约。不过，现有法规范并未对“约”的属性作出明确规定。把握“履约”的内涵，首先应当尊重“约”的基本词义，对其所蕴含的约定、契约、合同等法律内涵予以实事求是的认可，如此才能给碳排放权的履约现象提供合理的认知平台。

根据碳排放权运行中的权利义务关系，这一契约被视为行政契约的理由：一是行政契约当事人中的一方必须是行政主体，另一方为行政相对人。在此类契约中，当事人一方为行政主管部门（生态环境主管部门），另一方为碳排放规制对象。二是行政契约的目的是实现一定的行政职能或公共利益。此类契约的目的在于保护公共利益而非私益，即通过节能减排等方式控制温室气体的排放以保护气候环境。三是缔约过程以行政权为主导，也存在双方之合意。根据《交易办法》第16条的规定，省级生态环境主管部门确定碳排放配额后，应书面通知重点排放单位。然后，行政机关可与碳排放单位之间就控制碳排放问题进行缔约，此为无偿分配方式下的缔约。从有偿分配角度分析，政府通过拍卖的形式将配额对符合要求的单位出售。政府与竞拍者之间就拍卖信息的发出、拍卖申报、竞价、出价等产生的一系列互动可视为协商过程，最后竞价成功即意味着双方合意之达成，从而形成契约关系。四是行政契约的内容是行政（法）上的权利义务。行政契约中包括了当事人为实现公共利益目的而应承担的一定义务，行政主体可能享有法律、法规规定的一些行政优益权。[22]作为契约当事人的碳排放单位需要履行报告、接受核查及清缴义务，而作为另一方当事人的行政机关则有规制权力，包括检查、处罚等。

需要注意的是，一方面，履约主体与碳排放权交易主体并不完全重合。履约主体是指与行政机关缔结了行政契约的重点碳排放单位，即被纳入碳排放名录的单位；而碳排放权交易主体除了履约主体之外，还包括符合国家有关交易规则的机构和个人。另一方面，契约的履约方式多样。根据各试点地区的规范性文件以及实践情况，碳排放权履约可进行配额交易，或者使用国家核证自愿减排量冲抵，或者自身采取减排措施。无论采取何种方式履约，都应置于行政机关的规制之下。

五、结语

在碳排放权交易市场的构成及运行过程中，行政权力作为主线贯穿始终。碳排放权主体及配额的确认表现为行政机关对碳容量资源进行垂直分配的过程；交易活动表现为受规制的市场对碳排放主体的配额进行横向分配的过程；核查清缴则是碳排放主体履行对生态环保部门公法义务的过程。在行政过程论视角下，碳排放权交易制度始终表现出连续性及动态性的特点。作为一种法学研究范式的行政过程论，旨在强调行政权力运行中的每个过程、行为或手段都具有法律上的意义，而非强调对每种可能都必须指明并加以分析。一方面，各种行为或手段之间存在可选择性，以规制方式为例，行政主体既可采硬性手段亦可采柔性手段；另一方面，各种行为或手段之间还存在随机变化，不会始终表现为某种固定模式，以核查清缴的规制过程为例，若碳排放权单位积极履行义务，那么行政处罚则无需出场。运用行政过程论对碳排放权交易市场的规制进行全面梳理，有助于为未来碳排放权交易市场的法律制度构建提供科学的理论基础。不过，理论上的探讨仅是其中一环，更重要的是应尽快制定高位阶的法律法规来进一步落实相应的规制原则及规则，在法律法规层面明确行政主体、碳排放权交易主体及相关主体之间的权力（利）与责任（或义务）关系。

注释：

[1]王慧.论碳排放权的法律性质[J].求是学刊，2016，43（06）：77.

[2]例如，《北京市碳排放权交易管理办法（试行）》第25条、《重庆市碳排放权交易管理办法（试行）》第33条第3款等。

[3]杜晨妍，李秀敏.论碳排放权的物权属性[J].东北师大学报（哲学社会科学版），2013（01）：27.

[4]倪受彬.碳排放权权利属性论——兼谈中国碳市场交易规则的完善[J].政治与法律，2022（02）：2.

[5]杨博文.碳达峰、碳中和目标下碳排放权的权利构造与应然理路[J].河海大学学报（哲学社会科学版），2022，24（03）：91.

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