涉案企业合规第三方评估的争议及应对

罗维鹏

由最高人民检察院牵头推动的涉案企业合规改革工作自2021年6月启动以来，经过两年多的试点以及四批典型案例的指导，相比于改革之初的“摸着石头过河”，目前已经积累了一些实践经验，理论认识也日趋成熟。2023年8月，最高人民检察院发布的《2023—2027年检察改革工作规划》明确指出：“深化涉案企业合规改革，推动建立中国特色涉案企业合规司法制度。”从域外经验来看，合规监管制度在确保合规计划有效性方面至关重要。(1)参见马明亮：《论企业合规监管制度——以独立监管人为视角》，载《中国刑事法杂志》2021年第1期，第131页。建立中国特色涉案企业合规司法制度的一项重要内容即是完善中国的合规监管制度，主要体现为“涉案企业合规整改的第三方评估”(简称“第三方评估”)。实践中，第三方评估在涉案企业合规案件办理中起到关键作用，对监督企业整改和司法机关处理案件有重要影响。实务界和学界主要从制度层面和理论层面对第三方评估问题进行了研究，论述了第三方评估中的一些宏观问题，比如第三方评估的实践模式、第三方评估的性质与功能、第三方评估的制度逻辑等。(2)参见谈倩、李轲：《我国企业合规第三方监管实证探析——以检察机关企业合规改革试点工作为切入点》，载《中国检察官》2021年第11期，第19-21页；刘艳红：《涉案企业合规第三方监督评估机制关键问题研究》，载《中国应用法学》2022年第6期，第66-70页；李伟：《涉案企业合规第三方监管的中国方案》，载《法学论坛》2023年第2期，第46-47页。但还有诸多实践中第三方评估面临的操作问题亟须解决，比如第三方组织如何处理其与检察机关、企业的关系？第三方评估的具体方案如何确定？合规整改有效性的评估标准如何确定？第三方意见如何产生和运用？第三方组织在评估中可能涉及怎样的法律责任？这些问题的应对必须从现实出发，包括中国司法实践的现实、企业和第三方组织的现实以及案件的现实情况，以一种相对合理的方式进行处理，而且要充分考虑实践操作的可行性。

一、第三方组织的独立性问题

根据最高人民检察院与其他部委联合印发的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》(简称《评估意见》)第1条，由第三方组织具体开展对企业合规整改的监督、考察。最高人民检察院等部委联合印发的《〈关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)〉实施细则》(简称《评估细则》)第16条将第三方组织的性质界定为“临时性组织”；第17条规定，第三方组织的运行应当遵循依法依规、公开公正、客观中立、专业高效的原则。那么，问题有二：其一，第三方组织在企业合规整改中具有怎样的主体地位？其二，第三方组织是否具有中立性或者独立性？这些问题看似明确，实则模糊。如有学者指出，第三方组织的法律地位直接影响到第三方组织与检察机关的关系、第三方组织能否行使阅卷权、合规考察书面报告结论的评议规则和第三方专业人员名录库的构成。(3)参见赵恒：《论涉案企业合规第三方组织的法律地位》，载《政治与法律》2023年第6期，第51-53页。因此，明确第三方组织的主体地位是第三方评估有效运行的前提。

罗维鹏：涉案企业合规第三方评估的争议及应对现阶段，第三方组织与其他主体的关系呈现以下特点：其一，第三方组织与检察机关联系紧密。有的检察机关全程参与第三方评估过程，与第三方组织一起指导企业制定合规计划，考察合规计划的执行情况。有学者认为，检察机关对企业合规案件诉讼和监督评估机制的运行负有主导职责。(4)参见刘艳红、高景峰、俞波涛：《涉案企业合规第三方监督评估机制有效运行的要点及把握》，载《人民检察》2022年第9期，第39页。也有学者认为，检察机关与第三方监管人是委托和被委托的关系。(5)参见郭志远、王梦：《检察主导：论检察机关在企业合规第三方监管中的角色定位》，载《齐鲁学刊》2022年第5期，第109页。其二，第三方组织与涉案企业有隔阂。虽然第三方评估针对的是企业，但实践中第三方组织与企业的联系并不密切。有的企业及其律师更愿意与案件的承办检察官直接沟通，第三方组织有时也对自己与企业直接联系有所顾虑。还有的企业对检察机关热情，而对第三方组织冷漠。这就导致第三方组织更愿意将自己的意见先告诉检察官，再由检察官转达给企业。以上现象似乎印证了《评估细则》第27条第1款规定的，第三方组织应当在人民检察院的支持协助下深入了解企业涉案情况；也拉近了第三方组织与检察机关的关系。其三，第三方组织与第三方管委会关系生疏。在制度层面，第三方组织由第三方管委会选任和管理，但在绝大多数案件中，第三方组织与第三方管委会几乎没有接触，甚至有的时候第三方管委会并不知晓第三方组织成员的具体情况。如此一来，第三方组织的身份困境较为明显：一方面，“检察主导”的理念(6)参见董坤：《论企业合规检察主导的中国路径》，载《政法论坛》2022年第1期，第120-131页。在一定程度上压缩了第三方组织的自主空间；另一方面，第三方组织在评估过程中行使权利的空间有限，很多事项需要检察机关支持和协调。

针对上述问题，在承认第三方组织具有独立性的同时，还应厘清第三方组织独立性的几重面向。首先，第三方组织独立于涉案企业，这毋庸置疑。其次，第三方组织不完全独立于第三方管委会。根据《评估细则》第18条，第三方组织由第三方管委会选任并受其监督。自第三方组织公示成立之日起，第三方组织便受第三方管委会委派而开展工作。但要注意，第三方组织“独立”于第三方管委会应指两者属于业务操作方面的独立，而不是指身份的独立，否则会产生一个令人费解的问题：按照《评估细则》第37条，在评估结束后第三方管委会宣告第三方组织解散，既然第三方组织是身份独立的，第三方管委会又如何宣告一个独立于它的组织解散呢？不过，第三方组织在身份上不完全独立于第三方管委会，并不意味着第三方组织代表第三方管委会的意志进行评估。相反，第三方组织有权独立作出意见。再次，第三方组织独立于检察机关。第三方评估对检察机关办案有重要价值，但不应误以为第三方组织为检察机关而评估，即第三方组织并不是检察机关的办案助手。有学者认为，第三方组织是独立于检察机关和企业的第三方监管人，检察机关应当与第三方组织保持适当距离。(7)同注⑥董坤文，第127页。还有学者指出，待涉案企业合规试点成熟之后，检察机关应以“监管者”的角色对合规的全流程起到协调、监管的作用。(8)参见李奋飞：《涉案企业合规改革中的疑难争议问题》，载《华东政法大学学报》2022年第6期，第30-31页。从2023年的实践情况看，检察机关正在淡化其在企业合规整改过程中对具体问题的指导，向第三方组织放权，强调第三方组织的独立判断。最后，在第三方组织内部，独立性体现为每个成员有权独立发表意见，而且每个成员之间相互独立。《评估细则》第34条第2款规定：“第三方组织组成人员对合规考察书面报告有不同意见的，应当在报告中说明其不同意见及理由。”

二、第三方评估方案的差异化选择

自我国刑事司法引入企业合规制度以来，学界一致认为企业合规不应是“纸面合规”。(9)参见陈瑞华：《论企业合规的中国化问题》，载《法律科学》2020年第3期，第38页。从第三方评估的角度来看，如何避免“纸面合规”，主要涉及第三方评估的对象、内容和标准三个问题。本部分先讨论前两个问题，也就是“评估方案”。

(一)评估对象的确定

顶层设计基本明确了第三方评估的主体框架。根据《评估意见》第11条第2款和《评估细则》第28条第2款，企业提交的合规计划应当以全面合规为目标、专项合规为重点，主要针对与企业涉嫌犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定可行的合规管理规范，构建有效的合规组织体系，完善相关业务管理流程，健全合规风险防范报告机制，弥补企业制度建设和监督管理漏洞，防止再次发生相同或者类似的违法犯罪。中华全国工商业联合会办公厅等部门联合印发的《涉案企业合规建设、评估和审查办法(试行)》(简称《评估办法》)第14条规定，第三方组织对企业专项合规整改计划和相关合规管理体系有效性的评估，重点包括：对涉案合规风险的有效识别、控制，对违规违法行为的及时处置，合规管理机构或者管理人员的合理配置，合规管理制度机制建立以及人力物力的充分保障，监测、举报、调查、处理机制及合规绩效评价机制的正常运行，持续整改机制和合规文化已经基本形成。简言之，一是看企业是否制定了有效的合规制度，二是看企业能否将合规制度从纸面落实到实践。(10)参见王志远：《刑事合规的体系化观察及制度建构展望》，载《当代法学》2023年第4期，第25页。具体到评估操作中，首先需要明确第三方评估的对象是什么。

第一，“合规计划书”还是“合规报告书”？从我国最初引入刑事合规概念以来，企业合规一般基于“合规计划”这一概念展开。几个规范性文件也都使用“合规计划”和“整改计划”的表述。但这属于对英美术语的直译。在实际操作中，“合规计划”是一个笼统的概念，广义的合规计划涵盖企业合规整改的整个过程及其各项内容，狭义的合规计划仅指企业提交的“合规计划书”。具体而言，在第三方机制启动初期，企业会主动提交一份“合规计划书”，或者第三方组织会要求企业提交“合规计划书”。“合规计划书”是企业向第三方组织及检察机关表达整改态度、展示整改内容和整改步骤的规划方案。整改完毕之后，企业将再提交一份“合规报告书”。前者相当于后者的工作规划，后者则是前者执行情况的详细描述。以上过程也是《评估意见》第11-12条的操作方法。遗憾的是，《评估意见》等文件表述的“合规计划”具有一定的歧义，容易与企业提交的“合规计划书”混淆。据笔者调研，在不少案件中，第三方组织将精力耗费在“合规计划书”的制定上，这有碍合规整改的整体进度。

实际上，合规整改是一个循序渐进的过程，“合规计划”在不同阶段应是不同的。首先，对于《评估意见》第11条第1款“提交专项或者多项合规计划……明确合规计划的承诺完成时限”和第2款“涉案企业提交的合规计划，主要围绕……”，第12条第1款“第三方组织应当对涉案企业提交的合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查……”和第2款“要求企业定期书面报告合规计划的执行情况……”来说，这些规定中所谓的“合规计划”应理解为“合规计划书”。(11)同理，《评估细则》第27条、第28条、第29条、第31条和《评估办法》第4条、第5条、第6条、第14条“整改计划”、第17条。其次，《评估意见》第13条“对涉案企业的合规计划完成情况”和第14条第1款“涉案企业合规计划”，应当理解为“合规报告书”，即企业全面展示整改情况的书面材料。(12)同理，《评估细则》第33条和《评估办法》第1条第2款“整改计划”。

如此一来，第三方评估的基本流程总体可分为三个阶段：第一阶段即初评阶段，是在第三方机制启动初期，第三方组织了解案件情况，制定和修改“合规计划书”。第二阶段即过程评估，第三方组织在企业整改的过程中进行跟踪检查，要求企业定期报告合规计划的执行情况。第三阶段即验收评估，考察期满后，企业应提交“合规报告书”，第三方组织针对“合规报告书”和现场情况，综合评判整改的成效。

第二，“当前”还是“过去”？第三方组织在案件成形之后才介入评估，只能看到案件“当前”的状态，也是从“当前”开始评估企业合规整改的有效性。那么，第三方评估有必要进行“回看”吗？例如，某企业因涉嫌虚开增值税专用发票罪而启动合规整改程序，第三方组织是仅需评估企业在本案中合规整改的有效性，还是需要刨根问底地评判企业之前是否还有过类似行为？严格来说，有效合规为实现企业从犯罪向风清气正的转型，“回看”是必要的。但从实际情况来看，这对第三方组织的要求过高。首先，第三方组织的权力有限。第三方组织不具有公安机关的侦查权，只能在评估考察中顺带发现一些尚未被办案机关掌握的犯罪事实或者企业新实施的犯罪行为。其次，第三方组织的精力有限。第三方组织属于临时性组织，每个成员有其本职工作，在第三方组织中属于兼职状态，没有充分的精力像侦查人员那样调查企业是否存在漏罪。最后，第三方组织的知识有限。在第三方组织中除了个别成员为法律职业者之外，其他成员对法律并不熟悉，缺乏发现犯罪的知识储备。故而，第三方评估宜以“当前”为原则，一般不专门评估“过去”的问题，只有在确实有条件的情况下，才可以将企业在本案之外是否还存在犯罪纳入考察范围，否则很容易导致第三方评估陷入僵局。当然，这或许也是一种无奈之举。

第三，“当前”还是“未来”？有的第三方组织从矫治犯罪、预防再犯的角度，重点针对合规环境建设情况、合规管理制度情况、合规体系运行情况、合规运行保障情况等方面展开评估。(13)参见上海市金山区人民检察院、上海市浦东新区人民检察院联合课题组：《涉案企业合规第三方监督评估机制的程序优化》，载《中国检察官》2021年第7期，第23页。其实，企业犯罪绝大多数是故意为之，在是否可能再犯的问题上不确定性较强。尽管在“当前”的立场上第三方评估必须考虑经过整改之后企业是否有再犯可能性，但未来企业是否真的再犯，第三方组织很难下定论。因此，在这方面，第三方评估宜以“当前”为原则，以“未来”为补充。第三方评估的直接对象应是企业新建立的合规制度，再犯风险针对的是新制度是否仍存在诱发同类犯罪的漏洞和风险。

(二)评估内容的选择

合规风险是指，企业在经营中因为违法犯罪而可能遭受行政处罚和刑事追究的风险。(14)参见陈瑞华：《论企业合规的性质》，载《浙江工商大学学报》2021年第1期，第56页。第三方评估的一个重要作用，即监督、督促企业通过合规整改以规避已有和潜在的合规风险。根据范围不同，涉案企业合规整改有全面合规和专项合规之分。根据《评估办法》第21条和《评估细则》第28条第2款，“全面合规为目标，专项合规为重点”。容易产生困惑的问题是：什么是全面合规？什么是专项合规？全面合规有多“全”？专项合规有多“专”？本文赞同全面合规和专项合规的区分，但鉴于企业合规应当突出“涉案性”，因此又将专项合规细分为“一般专项合规”和“涉案专项合规”。

第一，全面合规。全面合规要求企业针对各业务领域、各部门、各级子公司和全体员工，在决策、执行、监督各个环节建立合规体系。(15)参见郭青红：《企业合规管理体系实务指南》，人民法院出版社2020年版，第18页。这是健全企业内部治理模式的系统工程。“全面”有以下所指：其一，覆盖领域全面。全面合规与企业的融资、合同、招投标、知识产权、个人信息、数据保护、生产安全、环境保护、劳动、人事、财务、税务等领域均有密切关系。其二，具体领域的合规内容全面。例如，在劳动用工方面，包括劳动合同的内容与订立、劳动培训、劳动权保障、工伤处理、劳动纠纷解决等合规建设。全面合规的另一种表现是构建“以企业文化为核心的合规体系”，包括合规免疫体系(政策和程序、组织保障、资源配置)、合规免疫监视体系(定期风险评估、举报制度、合规巡视体系)、合规免疫应答体系(内部调查、问责与奖惩、应急处置)以及文化指标如态度、习惯和氛围。(16)参见李勇：《涉罪企业合规有效性标准研究——以A公司串通投标案为例》，载《政法论坛》2022年第1期，第 135-145 页。应当注意，全面合规是对企业的最高要求，建立庞大的合规制度体系必然花费巨大成本，要求企业在刑事合规领域、行政合规领域、道德合规领域、行业合规领域以及国际准则合规领域都进行合规建设，这在我国当下还缺乏适应性。(17)参见周洪波、谢睿：《企业刑事合规整改方式研究》，载《江汉论坛》2022年第5期，第137页。另外，在国外，全面合规主要针对具有一定规模的企业，多数是中大型企业，但就我国而言，启用企业合规整改程序的企业以中小微型的民营企业为主，全面合规的可操作性有限，而且多数小微企业确实没有全面合规的条件和必要。

第二，一般专项合规。一般专项合规仅要求企业在重点业务领域、重点管理环节、重点人员等方面开展合规风险管理、合规管理评估、合规审计等活动。(18)同注。一般专项合规在我国司法实践中更加可行。一般专项合规与全面合规属于部分与整体的关系。一般专项合规是从全面合规中抽取的部分，着眼于对特定领域合规风险的防范。首先，针对企业现有的内部管理规范，梳理合规风险和制度缺陷，优化制度设计；其次，针对企业的业务范围和业务特点，梳理缺失的制度规范，新建合规制度；最后，针对企业涉罪的业务领域，修补制度漏洞，建立预防制度，即下文的“涉案专项合规”。但要注意：相比于全面合规容易“眉毛胡子一把抓”，一般专项合规成本更低，内容更聚焦，但容易带有“哪儿疼医哪儿”的局限性。因此，第三方组织可以从企业类型、企业规模、企业经营状况、犯罪情节、社会危害五个方面综合确定整改方案。

第三，涉案专项合规。涉案专项合规是一般专项合规中的涉案部分。相比于全面合规和一般专项合规，涉案专项紧扣与犯罪有关的问题。虽然全面合规不是每个企业必需的，但涉案专项合规是不可省略的。《评估办法》第1条规定：“涉案企业合规建设，是指涉案企业针对与涉嫌犯罪有密切联系的合规风险，制定专项合规整改计划。”第5条规定：“涉案企业制定的专项合规计划，应当能够有效防止再次发生相同或者类似的违法犯罪行为。”全面合规和一般专项合规关注企业日常的经营管理，而涉案专项合规则关注企业与涉罪行为有关的经营管理。涉案专项合规围绕罪名、犯罪情节、社会危害性、认罪认罚情况等方面展开，包括立即停止犯罪、积极消除危害、主动排除风险、妥善弥补损害、开展法律培训等内容。

第四，关于全面合规、一般专项合规和涉案专项合规的选择问题。涉案专项合规是必备内容，一般专项合规是可选择的，可以根据案件及企业的实际情况选择一项或者几项。全面合规针对规模较大、经营状况较好的企业，尤其是国有企业、上市公司，以全面合规为原则，突出专项合规。而对于中小微企业，则以一般专项合规为原则，兼顾全面合规中某些必要的方面。

(三)企业异议的处理

第三方组织具有监督、引导或者指导企业制定合规计划的职能。根据《评估细则》第27-28条，第三方组织有权就企业在合规领域存在的薄弱环节和突出问题要求企业提交合规计划。《评估意见》第12条规定，第三方组织应当对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查，提出修改完善的意见建议。值得讨论的是，第三方组织的“意见建议”对企业而言是强制的还是可选择的？

对此问题，既有规定语焉不详。根据《评估意见》第18条第1款，如果企业认为第三方组织及其成员存在行为不当或者涉嫌违法犯罪，可以向第三方管委会反映、提出异议或者向人民检察院申诉、控告。但是，异议仅限于第三方组织成员在评估活动中存在弄虚作假、妄断评估、违法犯罪等行为。而该条第2款规定，企业应当认真履行合规计划，不得拒绝履行、变相不履行或者拒不配合。这似乎意味着，只要第三方组织本着遵纪守法、勤勉尽责、客观中立的原则向企业提出整改意见，那么企业就“应当”履行。照此理解，第三方意见对企业具有“强制性”。实践中，企业很少提出异议或者也“不敢”提出异议。

由于我国涉案企业合规改革尚处在探索阶段，现在很少有企业提出异议不代表以后不会有企业提出异议，也不代表企业没有异议的权利。例如，在一起非法经营案件中，涉案的是一家小型的家族企业，共三名股东，其中法定代表人系持股70%以上的大股东，为企业实际控制人，在企业内实行“一言堂”，对实施犯罪行为有决定性影响。在合规整改中，原法定代表人辞去职务，企业更换新的法定代表人负责合规建设。问题是，在制定合规计划时，第三方组织是否有权建议企业作出股权结构调整(如稀释涉案法定代表人的股份)？企业又是否有权拒绝？在第三方组织看来，虽然刑法上单位犯罪是由单位集体决定且为单位谋利，但在“一言堂”的企业中，法定代表人/实际控制人对犯罪起到决定作用，那么合规整改应当作出股权调整以限制他继续影响企业的决策，这也是对他个人的一种惩罚。然而，根据公司法的相关规定，以上属于公司自治的内容，应当由公司章程及股东会决定。外部的第三方组织无权干预企业内部治理。有学者就意识到：“合规终究是企业自治的选择，合规成本也应该是企业管理的成本，因此，合规制度的构建应由企业主导，检察机关不需要越俎代庖。”(19)孙国祥：《企业合规改革实践的观察与思考》，载《中国刑事法杂志》2021年第5期，第39-40页。第三方组织同样如此，“应当强调比例原则在监管强度上的适用，即合规机制的建构应当以可能、必要、可期待为准则”。(20)李本灿：《涉案企业合规典型案例中的法理：经验总结与问题反思》，载《现代法学》2023年第2期，第155页。

如何协调第三方意见和企业的异议？至少可以从以下两个方面着手：其一，从第三方组织的角度。一是针对企业提交的“合规计划书”，第三方组织原则上只是提“建议”而非“责令”。二是第三方组织审慎地提出建议，所提建议涉及公司业务调整、利润分配、股权变动等事项的，不得违背公司法及相关司法解释的强制性规定；涉案企业若是上市公司，还应考虑证券法等法律及司法解释的规定。三是第三方组织建议的内容被列入“合规计划书”的，第三方组织应当督促、监督企业首先对公司章程作出相应修改，以保证后续的合规建设与公司章程没有冲突且有章程可依。其二，从企业异议的角度。未来有必要创设企业异议规则，即“涉案企业对第三方组织的意见建议有异议的，可以向第三方组织提出，由双方协商处理。协商不一致的，涉案企业可以按照原合规计划继续进行，但应当在合规整改报告中说明情况和理由”。

三、第三方评估标准的层次化构建

第三方组织应当以什么样的标准进行评估？这是第三方评估面临的最核心和最有争议的问题。有学者综合不同国家和国际组织的做法后指出，有效合规包括预防机制、识别机制和应对机制三个方面，以及合规制度、合规管理机构、合规培训、合规文化、合规风险识别、合规风险评估风险处置、合规审计、合规举报、内部调查、合规问题与惩戒、持续改进十二项要素。(21)参见李玉华：《有效刑事合规的基本标准》，载《中国刑事法杂志》2021年第1期，第122-129页。然而，以上标准操作起来困难重重。因为第三方组织既要评估“合规计划书”等书面材料，也要评估其落实情况，而书面材料的评估标准与其落实情况的评估标准应当是不同的，但二者的差异未被重视。本文根据评估对象的不同，将第三方评估标准划分为“制度整改”评估标准和“行为整改”评估标准。前者针对企业构建的合规制度本身，后者针对合规制度的执行效果。简言之，在评估标准的把握上不仅要看企业“怎么说”，还要看企业“怎么做”。

(一)制度整改的有效性标准

检察机关开展涉案企业合规改革，给予企业和相关人员在起诉和量刑方面一定的刑事激励，只是手段而不是目的。其根本目的是通过对涉罪企业的特殊预防和对非涉罪企业的一般预防，从整体上改善营商环境。(22)参见李勇：《检察视角下中国刑事合规之构建》，载《国家检察官学院学报》2020年第4期，第112页。第三方评估也以此为理念。

在司法实践中，企业的制度整改直观地体现在“合规计划书”和“合规报告书”中，第三方组织进行制度整改评估应以企业提交的“合规计划书”和“合规报告书”等书面材料为直接对象。虽然“纸面合规”应当避免，但在实际操作中尤其是在合规程序启动初期，第三方组织对“合规计划书”和“合规报告书”的审查一般是一种“基本”的评估。当然，这里所谓的“基本”并非指第三方组织不负责任或者配合企业做“纸面合规”，其适用条件限定在：一是在初步评估环节，二是针对企业提交的书面材料，三是采取“会评”方法。“基本”标准作为第三方评估的最低标准和底线思维，包含以下三个方面：

第一，“合规计划书”的方向正确性。第三方组织首先以“效率优先、方向正确”的原则，结合案情对“合规计划书”的内容进行方向性把握。我国企业合规整改考察期较短，一般为3～6个月。企业初期提交的“合规计划书”仅是就整改的内容、时间分配、人员安排等作出规划和说明，具体的合规建设并未充分展开。在合规计划的制定环节中，如果第三方组织进行过多的审查和指导，会耗费不必要的精力在某些细枝末节的问题上，导致原本时间就紧张的考察期变得更加紧张，不利于程序推进。因此，对于《评估意见》第12条第1款规定的，第三方组织对合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查，“审查”应当理解为“基本”的审查，目的是防止企业一开始就偏离轨道，避免后续的整改事倍功半。

第二，“合规报告书”的完整性。“合规计划书”与“合规报告书”是“目录”与“内容”的关系。企业通常是在“合规计划书”的基础之上开展详细的合规建设，即《评估细则》第31条“执行合规计划”。因此，审查“合规报告书”及其有效性是第三方组织的第二步工作。在这方面，有“基本”和“实质”两个层面。以下先就“基本”标准而言，实质标准针对的是整改行为的有效性，留待下文讨论。企业提交“合规报告书”表明合规整改基本完成。《评估意见》第13条规定，第三方组织应当对企业合规计划完成情况进行全面检查、评估和考核。具体而言：其一，“合规报告书”能否反映企业已经对其“合规风险自查报告”对标完成。合规风险自查是企业合规整改的重要内容，也是企业积极整改，提升内控能力和认罪认罚的重要表现。“涉案企业合规改革的试点经验表明，企业为说服检察机关启动合规监督考察程序，在进入审查起诉程序之后一般会立即开展合规自查，识别导致犯罪发生的制度缺陷和管控漏洞，并提交合规自查报告。”(23)刘艳红：《涉案企业合规建设的有效性标准研究——以刑事涉案企业合规的犯罪预防为视角》，载《东方法学》2022年第4期，第112页。第三方组织应当建议企业进行内部自查并提交单独的“合规风险自查报告”或者将合规风险自查的情况在“合规计划书”和“合规报告书”中载明。“合规报告书”如果能够覆盖风险自查情况，至少可以说明企业已经填补了制度上的合规漏洞。其二，“合规报告书”能否反映企业已经对“合规计划书”对标完成。“合规计划书”经过企业、第三方组织和检察机关的前期沟通，一般没有根本性问题，可作为具体整改的总纲。因此，企业有无对照完成整改应是第三方评估的重点。如果“合规计划书”与“合规报告书”内容脱节或者“合规报告书”未予回应“合规计划书”列明的事项，至少表明本次合规整改未达标。

第三，制度建设的完整性。在前文所提的全面合规、一般专项合规和涉案专项合规中，涉案专项合规的有效性应当被列为整改行为评价，有效合规的“基本”标准仅适用于前两者。其一，全面合规应当包含基本的要素。无论有效合规是域外的“七要素”、(24)参见周振杰、赖祎婧：《合规计划有效性的具体判断：以英国SG案为例》，载《法律适用》2018年第14期，第119页。“六原则”，(25)参见陈瑞华：《英国反贿赂法与刑事合规问题》，载《中国律师》2019年第3期，第82页。还是我国学者归纳的“十二要素”，全面合规语境下的有效标准，一方面，以全面包含相关要素为原则，即“要素齐全”式的完整；以企业确实不具备全面合规为例外，在保留一些基本要素的前提下适当调整其他要素。现阶段，对于哪些是全面合规的必备要素，哪些要素是可以省略的，可以由企业、第三方组织和检察机关根据案件情况协商决定。但从长远讲，未来有必要从规范层面明确全面合规框架下的强制性要素和选择性要素。另一方面，某一要素项下的具体内容应当全面。例如，在企业合规组织架构方面，包括合规委员会、合规协调小组、合规管理部门、聘任合规专业团队等。其二，一般专项合规应当体现补漏性。合规整改能够通过企业内发的风险管控、监督管理，以积极的特殊预防之路径实现企业犯罪的再犯预防。(26)参见王颖：《刑事一体化视野下企业合规的制度逻辑与实现路径》，载《比较法研究》2022年第3期，第55页。一般专项合规要求企业针对存在缺陷的治理结构、业务管理、财务管理、人事管理、商业模式作出撤销和改造的措施。(27)参见陈瑞华：《企业有效合规整改的基本思路》，载《政法论坛》2022年第1期，第89页。相应的，评估一般专项合规是否有效，直接标准即判断诱发企业犯罪的制度漏洞是否已经填补，包括有遗漏的制度是否已经建立和有缺陷的制度是否已经健全。例如，在反商业贿赂方面，包括有针对性建立合规业务流程、定期开展合规审计以及规范高层管理权限等内容。

概言之，满足以上标准，企业合规整改即完成“基础”这一底线标准。至于整改的具体成效如何？整改能否体现企业及相关人员认罪、悔罪及悔改的态度？第三方组织还需从以下层面展开进一步的实质评估。

(二)行为整改的有效性标准

企业合规整改的落脚点以及第三方评估的核心问题还在于考察企业“怎么做”。关键是，企业在形式上建立完备的合规制度之后，能否有效执行以及在案件结束之后能否继续执行。行为整改基于制度整改标准又高于制度整改标准。2019年，美国司法部刑事部门发布的《公司合规计划评价》给出了三项简明标准：公司的合规计划是否设计良好？这个计划是否得到了认真、真诚的执行？公司的合规计划是否运作良好？(28)参见陈瑞华：《有效合规计划的基本标准——美国司法部〈公司合规计划评价〉简介》，载《中国律师》2019年第9期，第81-83页。后两项即行为整改，可见其重要性。同样地，《评估办法》第14条指出，第三方组织对涉案企业专项整改计划和相关合规管理体系有效性评估，重点包括以下内容：对涉案合规风险的有效识别、控制，对违规违法行为的及时处置，合规管理机构或者管理人员的合理配置，合规管理制度机制建立以及人力物力的充分保障，监测、举报、调查、处理机制及合规绩效评价机制的正常运行，持续整改机制和合规文化已经基本形成。我国学者也认为“运行有效性”是有效合规的实质要素，包含合规政策、合规组织体系、合规预防体系、识别体系、应对体系等方面。(29)同注刘艳红文，第117-118页。“企业合规使违法判断标准从结果主义走向程序主义，监管机关注重企业建立有效合规计划的过程性努力，而不以单纯的结果或绩效判定其违反管理义务。”(30)毛逸潇：《合规在中国的引入与理论调适——企业合规研究述评》，载《浙江工商大学学报》第2期，第151页。

整改行为的有效性是第三方评估的最高标准，一来考察全面合规和一般专项合规的落实情况，二来考察涉案专项合规的落实情况。例如，在一起重大责任事故案中，企业在第三方组织的指导下，结合事故调查报告，按照合规管理体系的标准格式制定、完善整改计划；建立合规组织架构；健全审查监督、风险预警机制；完善安全生产管理制度和定期检查排查机制。同时，企业开展安全生产全面排查和专项检查，组织作业人员学习生产安全操作规程，加强施工承包方安全资质审查，配备生产作业防护设备，聘请专家进行专项教育培训。(31)参见最高人民检察院企业合规典型案例第二批：案例4。以上做法便是将制度合规转向行为合规的典型。相比之下，在一起非法占用农用地案中，第三方评估认为企业合规整改“不通过”，理由是：虽然经过法律政策讲解，企业认识到其占用农地行为不符合土地管理法，但仍然认为自身受当地镇政府邀请投资建设没有过错，导致现场整改不主动；《企业合规计划》虽然规定了完善内部决策程序、法务审核程序，加强与政府相关监管部门的协调配合等整改措施，但实际中仍以个人代表公司意见；在考察期到期时，该公司既未办理用地合法手续，也未拆除违建的厂房，违法占用农用地一直处于持续状态。(32)同注⑧李奋飞文，第32页。本案中，尽管企业制定了一些合规制度，在表面上完成了制度整改的“基本”标准，但由于其在行为整改方面不真诚、不配合而且存在虚假的情况，所以不能通过评估。

类似该案例的情况在实践中还存在不少。此类情况虽然达到“基本”标准，但其实只是一种“纸面合规”。合规的有效性最终取决于企业整改行为是否有效，特别是能否体现“去犯罪化”。如有学者认为：“检察机关督促企业进行合规整改的实质，是帮助企业改变原有的违规经营模式，消除原有的制度隐患，实现‘去犯罪化’改造。”(33)陈瑞华：《企业合规不起诉改革的八大争议问题》，载《中国法律评论》2021年第4期，第26页。具体而言，应在以下几个问题上同时得出“是”的回答。其一，企业是否已经终止犯罪行为？在这方面，第三方组织需要作出一定的预判，即企业并非仅仅停止本次犯罪行为或者仅仅将过去犯罪行为暂时停下，而是要有条件和能力保证在未来可预见的范围不再实施同样行为。其二，企业是否消除了犯罪造成的危害？如针对生产、销售伪劣产品案件，企业是否对生产设备作了妥善处理，是否尽量召回已经售出的伪劣产品等。其三，企业是否有可能避免再犯？再犯可能性本质上是一个概率问题，第三方评估需要从某些方面对其加以客观化或者量化。如针对安全生产案件，可以对企业员工或者主要技术人员通过访谈、问卷、测验等方式考察他们是否知道相关制度规范以及掌握的程度。经测试如果发现企业员工大部分仍然不知道有哪些合规制度或者虽然“只知其然而不知其所以然”，将不能通过评估。其四，企业是否已经弥补因犯罪而造成的损害？对此，可以根据案件和企业实际情况综合把握，如针对环境资源案件，采取适当的环境修复措施是企业有效整改的重要体现。

(三)第三方评估标准与检察机关验收标准的关系澄清

前文述及的有效合规标准是专门针对第三方组织评估而言的。然而，通常所谓的有效合规标准在一定程度上混淆了第三方评估标准和检察机关验收标准之间的区别。一个重要原因，即以往是从末端思考有效合规的标准，认为有效的合规可以给企业换来较轻或者出罪的刑事处罚，所以将合规的有效性基本等同于合规不起诉、合规出罪的标准。例如，国外检察机关在作“暂缓起诉决定”时需要考虑的因素常被国内学者借鉴为有效合规的标准。对于由检察机关独立进行的合规考察，如“简式合规”，检察机关实际充当合规监管人的角色，此种情况下评估标准与验收标准合二为一(《评估办法》第1条第2-3款)。

但对启动第三方评估的案件而言，两项标准显然不同。《评估办法》第1条明确界定，“涉案企业合规评估”是第三方组织对企业合规计划有效性进行了解、评价、监督和考察的活动，“涉案企业合规审查”是检察机关对第三方组织的评估过程和结论进行审查。因此，企业合规由第三方评估，检察机关又对第三方组织进行“评估”。第三方评估标准与检察机关验收标准的作用原理不同。第三方评估标准产生于第三方组织的专业知识，解决合规整改中涉及的技术性、专业性、行业性等问题，而检察机关验收标准产生于其法律监督职能。从《评估办法》第四章来看，检察机关一是监督第三方组织评估的过程是否合法、规范，二是监督第三方组织出具的评估报告是否真实、有效，三是监督企业的合规整改是否有效。

总而言之，第三方评估标准侧重于行业标准或者技术标准，其依据广泛，如有法律法规、技术规范、行业规范、商业习惯、国际惯例等。检察机关验收标准则属于司法标准，目的是决定是否批准逮捕、是否变更强制措施、是否起诉以及提出相应的量刑建议或者检察建议。因此，检察机关验收标准更针对“案件”，主要从司法的角度考量，有时候还需要综合考虑社会效果等，达到“办一案、治一片”的效果。检察机关验收标准主要包括：其一，第三方组织评估过程和评估行为的合法性、规范性。对此，未来需要从规范层面进一步制定“第三方组织监督评估规程”，充实《评估细则》第六章之内容。其二，第三方意见的真实性、有效性。检察机关如何审查第三方意见，或许会成为我国刑事诉讼专门性问题解决多元格局的又一挑战。(34)参见吴洪淇：《刑事诉讼专门性证据的扩张与规制》，载《法学研究》2022年第4期，第177-181页。在这方面，我们可以根据企业是否对第三方意见提出异议作划分：企业没有异议的，检察机关可以采用“基本”标准进行审查；企业有异议的，检察机关可以通过听证的方式，听取各方意见，对第三方意见进行实质审查。其三，企业合规整改的有效性。检察机关对企业合规整改的有效性审查实际上是间接审查，此时，第三方意见起到关键作用。首先，看标准即第三方意见是“通过”还是“不通过”；其次，检察机关可以自行调查、检查、核实相关情况，从司法的角度作出综合评判。

四、第三方评估意见的生成与运用

合规考察书面报告，简称“第三方意见”，是第三方组织在考察之后对企业合规整改是否通过评估所出具的最终结论。第三方组织如何出具意见？出具怎样的意见？意见的效力如何？这些都是第三方组织普遍关心，但理论研究不足的问题。

(一)第三方评议规则

在出具正式的第三方意见之前，第三方组织内部需要经过一定评议，达成一定的共识。《评估细则》第34条规定：“合规考察书面报告应当由第三方组织全体组成人员签名或者盖章后，报送负责选任第三方组织的第三方机制管委会、负责办理案件的人民检察院等单位。第三方组织组成人员对合规考察书面报告有不同意见的，应当在报告中说明其不同意见及理由。”从该条来看，第三方意见在经全体成员签名后生效，成员有不同意见的应当载明。这一规则存在以下两个操作难题。

第一，第三方意见以第三方组织名义作出还是以各成员名义作出？对此，我们要结合“合规考察报告书”的具体形式区别对待。实践中，第三方组织通常有两种撰写“合规考察报告书”的模式：一种是其他成员将自己的意见汇总给某一成员，再由他主笔完成，最后每个成员签名通过；另一种是先由每个成员在各自的专业领域分别撰写自己的部分，最后汇总成完成报告书。两种模式中“签名”的性质不尽相同，对第三方组织内部评议有一定的影响。在第一种模式下，各成员的签名其实是一种确认行为，签名针对报告的整体，报告即以第三方组织的名义作出。在第二种模式下，每个成员的签名只对各自评估的部分有效，报告书虽然在形式上是一份整体，但实际上属于对各成员单独意见的汇总体。如果第三方组织内部意见一致，以上两种模式的差异可以忽略。但是，如果第三方组织内部存在意见分歧，这两种“签名”的实质差异就应当得到重视。对于第一种模式，不同意见如何载明？这里建议两种规则：其一，持不同意见者不对报告书签名，而是单独说明自己意见并签名；其二，报告书可以采取“比例”方式作总体表述，对不同的意见单独说明，比如，“以上内容经第三方组织成员4/5表决同意；但……(姓名)认为……”第二种模式不存在不同意见单独载明的问题，因为在各自意见部分已有说明，各自签名即可。

第二，在存在不同意见的情况下如何决定最终是“通过”还是“不通过”？这个问题关系到“合规考察报告书”结论的表述方式。应当注意：如果各成员意见一致，则可以在报告书最后明确给出“通过”或者“不通过”的结论。如果意见有分歧，如前文所述，在第三方组织内部的各成员具有独立性，有权发表独立意见，所以第三方组织评议时不应适用“少数服从多数”规则。因此，在意见有分歧的情况下，报告书可以只写明每个成员的意见，而不再给出“通过”或者“不通过”的结论，至于案件后续如何处理，可交由检察机关决定。况且，“通过”或者“不通过”的结论对检察机关也只起到参考的作用，第三方意见最核心的内容并非只是一个结论，更重要的是第三方组织对合规整改过程和成效的描述。

(二)第三方意见的结构设计

《评估细则》第33条第2款列举式地规定了“合规考察报告书”的主要内容，包括涉案企业履行合规承诺、落实合规计划情况，第三方组织开展了解、监督、评估和考察情况，第三方组织监督评估的程序、方法和依据，监督评估结论及意见建议，其他需要说明的问题。如前文所述，“通过”或者“不通过”的结论在第三方组织内部意见有分歧的情况下并无法给出。一般而言，第三方意见是指第三方组织成员达成的一致意见。

结合前文所述的第三方评估方案和评估标准，第三方意见或者说“合规考察报告书”大体包括以下结构：①导言。介绍合规考察的背景、第三方组织成员基本情况、评估方案、评估标准、评估方法、名词解释等，作为对本次第三方评估的基础性说明。②企业及其涉案情况，包括企业的工商信息和案件背景情况，重点是涉案人员、涉案的动机、涉案行为、案发经过、社会危害等。本部分是企业涉案专项合规建设的依据和第三方组织制定涉案专项合规评估方案的依据。③企业案发前已有的制度规范与合规风险。本部分是企业全面合规建设或者一般专项合规建设的依据，以及第三方组织制定相关评估方案的依据。④涉案企业合规承诺书。⑤涉案企业合规风险自查报告。⑥涉案企业合规计划书。⑦涉案企业合规整改报告书(简版)。⑧第三方组织工作情况。本部分宜以时间线的方式描述第三方评估的过程，展示动态的评估过程。⑨企业合规整改的主要内容及完成情况。本部分是第三方意见的核心内容，可以分为三个角度：一是对标分析，即通过比对“合规计划书”和“合规报告书”来评定企业制度整改是否达到既定要求，对未达标的部分作出分析说明；二是专项评估，即对企业优化、重建后的制度规范是否存在合规漏洞作出分析说明；三是效果分析，即以行为整改的有效性标准评判企业涉案专项合规是否达标，作出分析说明。这一部分根据需要，可采用前述的“独立意见+签名”的方式作出。⑩评估结论及说明。附件。附上其他相关的材料，如现场照片、量化评估表等。

(三)第三方意见的证据功能

根据《第三方评估意见》第14条第1款，第三方意见是检察机关作出批准或者不批准逮捕、起诉或者不起诉以及是否变更强制措施等决定，提出量刑建议或者检察建议、检察意见的重要参考。那么，如何理解所谓的“参考”？有学者认为，有效性评估的结论在实质上发挥着证据的作用，应当将其界定为“准鉴定意见”，并且在立法未来确立涉案企业合规制度之后，再进一步将其作为“鉴定意见”。(35)参见周振杰：《合规计划有效性评估的核心问题》，载《国家检察官学院学报》2022年第1期，第42页。然而，第三方意见与鉴定意见还有本质差异。鉴定主要利用技术手段进行相关的检验和检测，而且我国鉴定体制对鉴定机构和鉴定人有严格规定。第三方意见虽然也是借助专业知识得出的分析研判，但严格性相对低于鉴定意见。

第三方意见虽然在规范层面只是“参考”，但实践中已有大量第三方意见被用作起诉与不起诉以及有关量刑的“证据”，其本质应属于专家证言。专家证言是一个英美证据法术语，被作为意见证据规则的例外情形。一般而言，专家证言或者专家证人需要满足以下条件：该意见、推论或结论是依靠专门性的知识、技能或培训作出的，而不是依靠像陪审团成员所具有的那种普通经验作出的；该证人必须被证实在某专业性领域内具有专家的资格；对自己的意见、推论或结论，该证人必须作出合理程度的肯定或可能判断；专家证人必须首先叙述清楚作出意见、推论或结论的背景知识，或者，必须圆满回答一系列假设性问题。(36)参见 [美]乔恩·R.华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第430页。我国虽然没有区分专家证人和普通证人，但2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第100条第1款规定：“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。”第三方意见正是有专门知识的人就企业合规整改是否有效出具的报告，因此可以被作为证据使用，当下也可称为“有专门知识的人的意见”。

另一个问题是，第三方意见作为证据，其证明对象是什么？这可以结合“合规考察报告书”的内容来具体分析。“合规考察报告书”总体分为两层：一是就合规计划与企业整改情况作的考察说明；二是最终评估意见，即“通过”或者“不通过”的结论。前者，证明的是企业对全面合规或者专项合规的完成情况，这部分属于事实描述，客观性较强。后者，属于典型的专家意见，即第三方组织基于之前部分所作的推断、评价。因此，“合规考察报告书”的证据作用不应一概而论。对检察机关而言，第三方组织在“合规考察报告书”中对企业整改情况的描述可以直接被作为证据使用，而“通过”或者“不通过”的结论仅作为办案的参考。换言之，检察机关即使不采纳最终结论，但“合规考察报告书”中关于企业落实合规计划情况的部分只要内容真实、过程规范、方法恰当，仍然可以单独使用，用来证明企业是否满足不起诉的条件以及作为证明企业可以从轻、减轻处罚等的量刑证据。

五、第三方组织的责任划分

第三方组织在评估活动中会产生什么法律责任？这也是一大实践困惑，甚至存在某些潜在风险。《评估意见》第17条规定了几项第三方组织成员所应当遵守的义务。其中，“勤勉尽责”一项具有一定的争议。需要澄清的是，第三方组织做到什么程度才是勤勉尽责？这一问题也与前文所述的第三方组织评估“当前”还是“过去”，“当前”还是“未来”有关。例如，第三方组织对企业制度整改和行为整改的有效性作了评估并且结论是“通过”，但之后发现企业之前还有类似的不合规行为存在；或者第三方组织给出“通过”的结论且检察机关依法作出不起诉决定，之后企业再犯同样行为。基于类似情形能否认为第三方组织存在失职？有学者认为，在案件评价方面，只要检察机关及第三方监督评估组织按照办案流程和合规考察流程履行职责，在履职过程中尽到了合理注意义务，便不存在故意或者重大过失，即使企业或者责任人在合规考察结束后再次涉嫌违法犯罪行为，也不应当认定该案为错案，更不能对承办检察官进行追责。(37)同注⑧李奋飞文，第35页。

同理，第三方组织承担责任的前提应限定在故意弄虚作假、重大过失、涉嫌违法犯罪三种情形。基于我国实际情况，至少在现阶段不宜对第三方组织课以较重的责任。也就是说，只要第三方组织尽到合理的注意义务，便是尽职尽责。首先，相比于公安机关和检察机关，第三方组织获取资料的途径有限，很多时候还需要检察机关居中协调。在能力有限的条件下，不应奢望第三方组织能够对企业涉案情况进行“穿透”审查，也不应奢望第三方组织对企业所有的合规风险进行“无限”审查。其次，第三方组织毕竟是在“当前”状态下开展评估工作，企业合规的有效性主要指在合规考察期内已经达到有效的标准。如果企业未来重蹈覆辙再次犯罪，不能由此否定本次第三方评估的结论，也不能由此认为本次第三方组织失职，更不能在结案之后对第三方组织进行追责。再次，我国第三方组织与国外合规监管人在报酬上有很大差距，我国第三方组织成员并非以评估为职业，也不从中获利，只是象征性地收取适当费用，甚至有的地方的第三方组织是义务劳动。在这种情况下如果对第三方组织施加较重的责任，无疑将打击第三方组织的积极性。最后，判断第三方组织是否尽到合理的注意义务，检察机关可以重点审查第三方组织制定和执行的评估方案是否适当；评估材料是否全面、客观、专业，是否足以支持考察报告的结论。此外，随着涉案企业合规制度不断规范，案件数量不断增长，在此类案件中，第三方组织或将成为一类特定的职业群体。因此，未来还有必要专门制定针对第三方组织的职业规范，明示第三方组织的权利、义务及责任等问题。

结 语

涉案企业合规整改不能“千企一面”，第三方评估也不能“千评一式”。“企业怎么整改”与“第三方组织怎么评估”是涉案企业合规需要研究的两大课题。就后者而言，第三方组织如何切实对涉案企业展开有效的评估工作，既需要有规范性的操作，也需要根据企业的实际情况进行有场景化的操作。目前涉案企业合规改革仍处在起步探索阶段，不仅司法机关对此比较陌生，对临时性的第三方组织而言也属于新鲜事物。实践中，第三方评估看似简单，实则困难。据不少企业、办案人员以及第三方组织成员反馈，第三方评估若以非常严格的标准执行，不少企业将很难通过评估；但若以宽松的标准评估，又容易沦为“纸面合规”。例如，以央企合规管理标准要求小微民营企业，会使小企业成本剧增甚至濒临关闭。合规整改的目的是挽救企业而不是搞垮企业。第三方评估既要有规范性，又要有灵活性。针对当下暴露的一些司法实践问题，本文从操作层面予以回应，虽然在某些问题上进行了规则建构，但总体上仍属于实践性和经验性的指引。希望待未来条件成熟时，涉案企业合规第三方评估的具体规则可以在立法或者司法解释层面进一步得以确立，毕竟这是一项受正当程序原则约束的刑事诉讼活动。