刑事诉讼证人出庭与远程视频作证——基本权干预的视角

聂友伦

一、引言

证人出庭是现代刑事诉讼的基本要求。一方面，借由证人出庭，法官能够目睹证人的状态、亲耳听取证人的证言、亲口询问证言的疑点，并通过控辩双方对证人展开的交叉询问评估证人证言的可靠性，以利案件事实之查明。另一方面，经常被忽略的是，证人出庭本身乃正当程序的本义应然，其核心在于防止被告人受到任意指控，而给予被告人与证人对质与询问的机会，具有基本权保护的性质。正因如此，晚近我国刑事诉讼立法、司法解释以及司法改革举措，一直将提高证人出庭作证率作为重点任务来推进。2012年《刑事诉讼法》新增证人出庭条款后，在“以审判为中心”的诉讼制度改革背景下，2017年《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》对此作出进一步完善，明确了必须出庭的证人范围、强制出庭的条件、证人保护的措施、对质询问的流程等内容，已经形成了比较充实的规范体系。

与刑事诉讼证人出庭理论及其现实重要性显得极不相称的，是我国司法实践中极低的证人出庭率。(1)有权威人士曾估算，域外证人实际出庭的案件大约占全部刑事案件的10%。参见胡云腾：《证人出庭作证难及其解决思路》，载《环球法律评论》2006年第5期，第559页。根据学者统计，“某地方法院2013年共审结411件刑事案件，有证人证言的案件287件，审判阶段证人出庭的案件为3件，占全部案件的0.7%”，“在《刑事诉讼法》修改实施后的数月中，全国范围内证人出庭比例为0.12%”。(2)汪海燕：《论刑事庭审实质化》，载《中国社会科学》2015年第2期，第113页。实务人士的调研反映了类似情况：S市三个基层法院的普通程序案件的证人出庭率，2014年分别为0.8%、2.2%、1.2%，2015年分别为0.8%、3.0%、1.3%。(3)参见黄伯青、伍天翼：《“需求侧”改革：刑事证人出庭作证实证分析》，载《法律适用》2017年第3期，第8页。即便在庭审实质化改革全面推开、相关制度得到全面细化后，证人出庭率低的情况也未见扭转。针对2019年1月至2020年5月中国裁判文书网公布的80351份刑事判决书开展的前期研究显示，即便将样本限缩在被告人不认罪、适用普通程序的第一审案件，在每万件存在证人的案件中，也只有26名证人实际出庭，证人出庭率仅为0.26%。(4)参见周文章、聂友伦：《刑事诉讼证人出庭——基于80351份判决书的分析》，载《清华法学》2021年第5期，第178页。

证人出庭作证难对我国刑事诉讼的现代化构成了重大阻碍。问题的成因当然有制度层面的因素：法律既未明确被告人的对质诘问权，也未规定直接言词原则或传闻证据规则，再加上其概括认可证人庭前证言笔录的可采性，这使得法院往往不会主动要求证人出庭，对辩方申请的态度亦较消极。(5)参见陈卫东：《以审判为中心：解读、实现与展望》，载《当代法学》2016年第4期，第19页；陈瑞华：《新间接审理主义：“庭审中心主义改革”的主要障碍》，载《中外法学》2016年第4期，第863页；张建伟：《审判中心主义的实质内涵与实现途径》，载《中外法学》2015年第4期，第878页。然而，若作现实层面的思考，不难发现解决证人出庭难的问题，恐非立法修缮所能毕其功于一役。在实践中，证人不出庭普遍存在法院与证人两方面的缘由，前者基于诉讼的时间成本与财政压力，后者出于避免生活干扰与安全保护的考虑，分别缺乏使之出庭作证和自愿出庭作证的意愿，而这绝非使一些原则规则入法就能够妥善处理的。在肯认证人出庭重要性的基础上，是否有某种折中于证人实际出庭与宣读证言笔录之间的“双全法”，从而在减少法院压力与证人负担的基础上尽可能达成正当程序的要求？对此，远程视频作证的解决方案呼之欲出。(6)参见陈光中、郑曦、谢丽珍：《完善证人出庭制度的若干问题探析——基于实证试点和调研的研究》，载《政法论坛》2017年第4期，第43页。

聂友伦：刑事诉讼证人出庭与远程视频作证远程视频作证对证人出庭的促进作用是明确的，它可以有效降低证人出庭的资源耗费，减少法院与证人的成本，但疑问仍然存在。虽较宣读证言笔录，远程视频作证对公正审判的影响更小，也更有利于法庭对证人证言的调查，但这种相对合理性无法使其合法性得到当然证成。根据《刑事诉讼法》第192条、第193条，对于“有异议”“有影响”“有必要”的关键证人，(7)《刑事诉讼法》第192条第1款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。” 因法律已限缩必须出庭的证人范围，与其说立法构建的是证人出庭制度，不如说是“关键”证人出庭制度。参见程雷：《审判公开背景下刑事庭审实质化的进路》，载《法律适用》2014年第12期，第4页。应当出庭作证，若无正当理由不出庭的，法院可以强制其到庭。关键证人可否不实际出庭而径行在线作证？对此并非没有解释余地，但问题不单是法律依据的有无，还可能涉及更高维度的合宪性问题。作为公正审判的最低要求，被告人有权与不利证人对质并进行交叉询问，这是国际公认的程序性基本权，若将此“眼球对眼球”的权利转化为“屏幕对屏幕”的操作，(8)参见郭丰璐：《论在线诉讼的功能定位》，载《法律适用》2023年第5期，第85页。容或产生基本权干预及干预正当性之疑问，故亟须在现行宪法框架下展开讨论。

二、证人出庭的基础理论：以对质诘问权为核心

在刑事诉讼中，证人是否出庭及以何种方式出庭，通常被认为纯属法院职权调查或庭审指挥事项，由法官作出决定。《刑事诉讼法》第192条规定，“人民法院认为证人有必要出庭作证的”，证人才“应当”出庭。由于“必要性无法可循”(necessitaslegem non habet)，(9)参见[意]吉奥乔·阿甘本：《例外状态》，薛熙平译，西北大学出版社2015年版，第3页。有关证人出庭的裁量并无实际标准，正当性存疑。赋予法官对证人出庭的决定权，主要是基于判断证言证明力的考量，(10)参见王爱立主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，中国民主与法制出版社2019年版，第363页。而这显然忽略了被告人的诉讼主体地位。对于证人尤其是不利证人，被告人要求与其当庭对质并诘问乃人之天性使然，实为公正审判这一程序基本权的底线。因此，有必要回归人权保障立场，以对质诘问权为核心重述证人出庭的基础理论。

(一)对质诘问权的历史形成及定位

现代意义上的被告人对质诘问权，据信萌芽自1603年英国的沃尔特·雷利(Walter Raleigh)叛国案。(11)在早期罗马法实践中，刑事被告人与证人对质的做法即有成例。539年，查士丁尼颁布了关于证人的法令(Nov.90)，其第5章与第9章明确了刑事案件中控方证人必须出庭接受事实调查的要求，以及被告必须有机会在控方证人出庭时在场。See H.F.Jolowicz and Barry Nicholas，Historical Introduction to the Study of Roman Law，Cambridge University Press，1972，pp.497-498.雷利系当时英国著名的探险家与政治家，(12)值得一提的是，雷利还是弗吉尼亚殖民地的建立者与英国中殿律师会馆的重要成员，后来中殿律师会馆及其成员在美国立国、立宪过程中扮演了重要的角色，这可能也是美国宪法专门写入对质诘问条款的原因之一。参见[美]劳伦斯·弗里德曼：《美国法律史》，周大伟译，北京大学出版社2020年版，译者导言第7-8页。被控密谋推翻国王詹姆斯一世。本案主要证据为一份证人证言，而该证人却未在审判中向陪审团作证。对此，雷利表示强烈抗议，要求传唤证人进行面对面(face-to-face)的质询，但被法官以被告人无此法定权利为由驳回。本案(与其他同类政治犯案件一道)在当时引发了广泛讨论。(13)Frank R.Herrmann and Brownlow M.Speer，“Facing the Accuser：Ancient and Medieval Precursors of the Confrontation Clause”，34 Virginia Journal of International Law 481(1994)，pp.544-545.1689年《权利法案》颁布后，类似要求逐渐得到实现，议会通过立法明确了叛国罪审判时必须有两名以上证人出庭，并确认相应被告人有受律师帮助的权利。在此后的实践中，获得律师帮助的被告人开始大量运用对质诘问的手段，以此作为辩护的重要方式。(14)Margaret A.Berger，“The Deconstitutionalization of the Confrontation Clause：A Proposal for a Prosecutorial Restraint Model”，76 Minnesota Law Review 557(1992)，pp.570-571.自1730年后，越来越多的辩护律师被允许直接询问证人，对质诘问权的基本内容逐步得到判例固定。(15)See John H.Langbein，“The Criminal Trial before the Lawyers”，45 University of Chicago Law Review 263(1978)，p.311.

到了1789年，对质诘问权作为一项公民的基本权被纳入《美国宪法》，其第六修正案规定：“在一切刑事诉讼中，被告有权……同不利证人对质。”(16)关于美国早期对质诘问权的发展，参见Penny J.White，“Rescuing the Confrontation Clause”，54 South Carolina Law Review 537(2003)，pp.548-552。根据联邦最高法院判例，该权利既包括直面证人、(17)Matto v.US，156 U.S.237(1895).使证人直面自己(对质)，(18)Coy v.Iowa，487 U.S.1012(1988).也包括就与案件相关事实询问证人(诘问)等内容。(19)Dutton v.Evans，400 U.S.74(1970).目前，对质诘问权已被各国宪法实践广泛确认，以其为公正审判权的有机组成与最低标准。凡举数例，如《日本宪法》第37条第2款(确保被告人对证人的充分询问)、《德国基本法》第103条第1款(请求公平审判)、《意大利宪法》第111条第1款(合理的司法措施)、《俄罗斯宪法》第123条第3款(诉讼的辩论和平等原则)、《加拿大宪法》第11(d)条(公正审理与依法证明)、《奥地利宪法》第90条(言词与公开审理)等。

不仅如此，对质诘问权的普世性与基本性还体现在世界各大人权公约之中。“二战”结束后，为普遍保障人的基本权利和尊严，全球性与区域性的政府间国际组织开始协力推进作为一般标准的人权公约的制定，至今已取得丰硕成果。身为维持“诉讼手段平等”这一审判公正基本要素的必要手段，(20)Pieter Van Dijk，The Right of the Accused to a Fair Trial under International Law，Studie-en Informatiecentrum Mensenrechten，1983，p.46.对质诘问权被首先明确规定于联合国《公民权利及政治权利国际公约》(以下简称《公约》)。《公约》第14条第3(e)款规定：“(被指控的人)得亲自或间接诘问他造证人，并得声请法院传唤其证人在与他造证人同等条件下出庭作证。”其后，《欧洲人权公约》第6条3(e)款规定了相同内容，(21)虽然《欧洲人权公约》的签署与生效时间(1950年、1953年)早于《公约》(1966年、1976年)，但前者的起草时间较晚，相关条款参考了后者的草案。See John P.Humphrey，“The Implementation of International Human Rights Law”，24 New York Law School Law Review 31(1978)，pp.52-53.《美洲人权公约》第8条第2(f)款亦作出了类似规定。由此可见，对质诘问权已经成了“超越法律与诉讼构造差异的‘普世价值之基本人权’”。(22)林钰雄：《证人概念与对质诘问权》，载《刑事程序与国际人权》，元照出版公司2007年版，第188页。

没有对质诘问权就没有公正审判，这是世界诸国与国际组织的一个基本判断。在体例上，《公约》《欧洲人权公约》《美洲人权公约》均将对质诘问权规定于公正审判条款下，作为其特别列举的最低保障要求。两者之间的联系不难理解，就实体公正而言，证人证言的可靠性较差，尤其对于不利证人，若不通过辩方的言词询问很难确认其所述内容是否真实，故而需要特别赋予被告人此项权利以便澄清。对证人而非证言进行质证，是实现有效辩护的前提——“对于确保被告及其律师进行有效辩护，并因此保障被告拥有同样法律权力促使证人出庭和像诉方一样讯问和诘问任何证人，作为权利平等原则适用的这一保障很重要”。(23)联合国人权事务委员会第32号一般性意见，第39段。更为重要的是程序公正，控方通常在审前便已询问证人，或已使证人在法官面前作出陈述，基于控辩双方地位平等的预设，对等的权利即应赋予辩方。对此，联合国人权事务委员会指出：“这项规定的目的是保证被告有同样的法律权力，促使证人出席以及讯问或盘问任何证人，一如起诉方面。”(24)联合国人权事务委员会第13号一般性意见，第12段。

上述命题的逆向解释同样成立，即只要宪法性文件规定了公正审判(以及人权的司法保障、获得有效辩护等内容)，就应当保证被告人对质诘问权的有效实现。事实上，许多国家的宪法均未明确对质诘问权，但其实践依然将其作为基本权对待，相关立法与具体措施必须符合基本权保护的底线要求。比如，《法国宪法》(包括《人权宣言》在内)就刑事诉讼仅规定了无罪推定、不受任意拘捕、依法司法等原则，但对干预对质诘问权的事项，依然有法律保留与比例原则的适用。根据《法国刑事诉讼法》第452条，法庭辩论的言词性必须得到严格保障，“证人应当口头作证，审判长不得责成证人宣读书面证词”。(25)[法]贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第486页。此外，作为《欧洲人权公约》的缔约国，法国的国内法对于对质诘问权的实践，还额外受欧洲人权法院的监督。在Delta诉法国案中，欧洲人权法院便认为，由于未能采取强制措施促使关键证人到庭，被告人始终未有与其对质诘问的机会，故判决相应程序违反了公约的对质诘问条款。(26)ECHR，Delta v.France，1990，Series A no.191-A.

(二)被告人对质诘问的基本权地位

回到我国的宪法语境，对质诘问权是否具有基本权之地位？由于中国宪法未就对质诘问权作出规定(如美国、日本)，也未明确公正审判条款(如德国、意大利)，亦未写入言词审理原则(如俄罗斯、奥地利)，所以很难直接得出或简单推导出对质诘问权是基本权利的结论。但从宪法的个别条款出发，并加以整体性理解，我们依然可以对此进行解释。

首先，《宪法》第41条之公民申诉权、第131条之法院依法独立行使审判权原则，表明了被告人有权要求质询证人，法院原则上应予保障的意思。其一，申诉权包括政治性的实体权利(出于公益监督的立场)与非政治性的程序权利(出于私益救济的考量)，(27)参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，商务印书馆2017年版，第243页。请求与证人对质诘问属于后者之范畴。当主观权利受侵害时，公民有权向国家提出申诉，以诉讼或非诉讼的方式获得救济，这是不言自明的。(28)参见全国人大常委会办公厅研究室政治组编著：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第168页。以诉讼的方式获得救济，本质内含着接受公正审判的权利。在刑事诉讼中，由于被告人将面临刑罚这一严重的基本权干预之威胁，所以更应尽可能保障请求救济、获得公正审判的机会。若被告人无权与证人对质，则程序救济的空缺必将损害申诉权的核心部分，进而使公正审判的要求落空。(29)如美国联邦最高法院便认为：“当获得通知权、对质诘问权和强制出庭程序结合在一起，可以保证刑事指控能够以公正审判方式得到回应：通过传唤和讯问有利证人、交叉询问不利证人以及有序举证。”参见Faretta v.Califoria，422 U.S.806，818 (1975)。其二，依法独立行使审判权条款，指明了保障对质诘问的责任主体，即人民法院。根据《宪法》第41条，对于公民的申诉，应由“有关国家机关”负责处理。在审判阶段，法院系主导机关，当被告人要求与证人对质诘问时，自应由其依法独立地作出处理决定。此处的“依法独立”主要强调法院决定不受公安机关、检察机关的影响，以保障权利救济的有效性。其三，若证人证言与定罪量刑有关，则原则上法院应准许对质诘问。法院虽有是否同意被告人对质诘问申请的决定权，但行权的任意性仍受限制。《宪法》第41条规定，公民行使申诉权的，“有关国家机关必须查清事实”。被告人申请对质诘问，通常是因对证言内容及其证明的事实存有异议，此时法院为履行事实查明义务，最优做法便是要求证人出庭与被告人对质，一并展开交叉询问。

其次，《宪法》第130条之公开审理原则，内含促使证人当庭与被告人对质的规范目的。审判“公开进行”，包括庭审的时间、地点对外公开，允许群众旁听，允许记者采访，判决结果对外公布等内容。(30)同注全国人大常委会办公厅研究室政治组编著书，第277页。如此设定的主要目的，一是对司法活动进行不特定的监督，二是巩固社会公众对司法机关的信赖，三是有利于防止不当因素影响法院行使职权。从逻辑上看，公开审理原则的基础实乃直接言词原则，若审判不经直接审理、言词辩论的直观展现，前述目的将无所立基，以至根本无法实现。(31)正因如此，一些国家的宪法将言词审理与公开审理合为一款。如《奥地利宪法》第90条第1款：“对民事和刑事案件的听审，应以口头形式公开进行。例外情况由法律予以规定。”在刑事诉讼中，作为事实认定最重要的程序装置，证据调查环节尤其是对证人的对质诘问极具公开的必要性。因此，《刑事诉讼法》第61条规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据”。该条本意是要求证人出庭接受对质诘问，(32)同注⑩王爱立主编书，第127页。但实践做法往往是在证人不出庭的情况下宣读证言笔录(以《刑事诉讼法》第195条为依据)。由于证人无法当庭回应诘问，所以包括旁听人员在内的社会公众无从了解证言的真实情况，若径行采信其证言，则不但无法实现审判公开的规范目的，反而会侵害审判公开的核心意旨。质言之，为了践行宪法的审判公开条款，就必须尽可能贯彻直接言词原则，促使证人与被告人当庭对质。

最后，《宪法》第130条之被告人有权获得辩护，以对质诘问权的落实为保障条件。“有权获得辩护”看似仅为单纯的程序权利，即被告人有权为自己辩护或请律师、其他公民进行辩护。(33)同注全国人大常委会办公厅研究室政治组编著书，第277页。但从基本权视角看，“获得”辩护更是一种有待立法形成的给付权，需要立法者的积极作为，构建一系列确保辩护权有效行使的制度。如学者所言：“有效刑事辩护是获得公正审判不可或缺的一部分，这不仅要求保障获得法律援助的权利，而且要求与之适合的立法、程序环境以及组织结构，这样才能确保有效辩护。”(34)Ed Cape，Zara Namoradze，Roger Smith and Taru Sproken主编：《欧洲四国有效刑事辩护研究》，丁鹏、彭勃等编译，法律出版社2012年版，第5页。换言之，如果立法者不作为，或者出台了不满足有效辩护最低要求的诉讼法，则会引发合宪性问题。对质诘问权乃有效辩护的最低要求之一，前述英国制度史便可佐证。辩护是指“被告人针对被指控的犯罪进行申辩，提出说明自己无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”(35)同注⑩王爱立主编书，第40页。的活动，若被告人缺乏机会对指控自己犯罪的证人进行对质诘问，则纵使聘请了一流律师，恐怕也难以进行有效的抗辩。况且，从域外司法实践看，律师最有价值的庭审辩护便在于对证人的交叉询问，各种询问技巧可以降低不利证言的可信度、暴露案件的薄弱环节，最终实现辩护的目的。鉴于此，为了保护作为基本权的获得辩护权，就应当前提性地确保对质诘问权的实现。(36)参见张翔：《“近亲属证人免于强制出庭”之合宪性限缩》，载《华东政法大学学报》2016年第1期，第60-61页。

整体而言，我国宪法虽未明文规定对质诘问，但从申诉权、依法独立行使职权、公开审理、有权获得辩护等条款，可以推知宪法秩序暗含保护对质诘问权的意思。反过来看，若无对对质诘问权的保护，则以上规范的核心领域皆会受损，故而须确认对质诘问权的基本权地位，或至少将其视为等同于基本权的权利。上述解释的价值取向是明确的，其为《宪法》第33条“国家尊重和保障人权”所锚定。既然公正审判原则下的对质诘问权已为世界公认之基础人权，那么通过解释学操作将国际司法基本规范的要求纳入国内基本权体系的努力，就应被肯认具有相当的合理性。另外，虽然我国尚未批准《公约》，但相应立法与改革措施始终在稳妥推进，参照公约要求明确对质诘问权的基本权地位并以此指导法治实践，也有利于公约的尽早实施。

(三)证人出庭与对质诘问权的保障

对质诘问权的实现通常以证人出庭为前提条件，这是显而易见的。一般而言，证人如果不出庭，则被告人一来无法与其对质，二来无法践行交叉询问，这都会阻碍对质诘问权的行使。不过，证人出庭是否与对质诘问权之间存在完全绑定的关系，仍须进一步讨论。就结论而言，对质诘问权不一定必须以证人出庭的方式实现，但证人出庭仍是实现对质诘问权的最佳手段。

从《公约》“得亲自或间接诘问他造证人，并得声请法院传唤其证人在与他造证人同等条件下出庭作证”的表述看，证人出庭似乎已被安置于对质诘问权内，属基本权保护之一部。这种理解并不准确。本款的规范目的，主要系通过落实“诉讼手段平等原则”确保“有效辩护”，“关注的并非传唤证人本身，而是有关在辩方和控方之间传唤证人的权利的平等”。(37)[澳]萨拉·约瑟夫、梅莉莎·卡斯坦：《公民及政治权利国际公约：案例、资料和评注》，孙世彦译，社会科学文献出版社2023年版，第633页。是故，对质诘问权“并不提供一个无限地让被告或其律师所请求之任何证人出庭的权利，而仅是有权让那些与辩护有关的证人出庭，并有适当机会在审判的某个阶段询问和反驳证人”。(38)联合国人权事务委员会第32号一般性意见，第39段。质言之，证人出庭的必要性只能以对质诘问权是否受到实质干预(违反诉讼平等)为基准，若证人与案件事实无关、辩方未申请证人出庭或承认证人证言真实性的，证人不出庭亦不构成对对质诘问权的侵犯。(39)Gordon v.Jamaica (237/1987)，para 6.3；Peart and Peart v.Jamaica (164，482/1991)，para 1.3.

对质诘问权是否受到干预，判断前提在于明确基本权的保护范围及其核心领域。概括地说，对质诘问权包括如下内容：①被告人与证人同时在场、彼此面对面的权利；②被告人与证人互为质问的权利。(40)参见王兆鹏：《对质诘问权与强制取证权》，载《台大法学论丛》1999年第3期，第195-196页。如此解读显然过于宽泛。作为典型的程序性权利，对质诘问权的内涵有待立法形成，而各国尺度并不统一，因此宜选择跨国的普遍性司法标准为标杆加以讨论。因为联合国人权事务委员会针对对质诘问权的一般性意见及案例较少，规范密度相对不足，另外考虑到《欧洲人权公约》与《公约》的规则一致性以及共同的历史背景，所以有必要将欧洲人权法院的若干标志性判例作为理解对质诘问权的重要参考。(41)参见[奥]曼弗雷德·诺瓦克：《公民权利和政治权利国际公约评注》，孙世彦、毕小青译，生活·读书·新知三联书店2008年版，第318-319页。

根据欧洲人权法院判例形成的规范体系，我们可将对质诘问权的核心内涵理解为：被告人在整个刑事诉讼中，至少应享有一次当面、全方位去挑战及质问不利证人并要求回答的适当机会。(42)参见林钰雄：《共犯证人与对质诘问》，载《刑事程序与国际人权》，元照出版公司2007年版，第250-265页。首先，需要明确对质诘问的对象，即“不利证人”的范围。出于全面保护基本权的立场，欧洲人权法院对此作出了实质解释，将证言可能被采信为不利裁判基础的人(包括被害人、同案犯)均予纳入。(43)ECHR，Kostovski v.the Netherlands，1989，Series A no.166，§42.其次，有关对质诘问权的保护，欧洲人权法院设定了如下规则：第一，对质诘问的形式以“面对面”为原则，为此须以各种方式使证人事先到场；(44)ECHR，Engel and Others v.the Netherlands，1976，Series A no.22，§91.第二，对质诘问的内容包括挑战、质疑、发问并要求回答，其内含双向沟通的意思，排斥单方片面的指认或询问；(45)ECHR，Windisch v.Austria，1990，Series A no.186，§27.第三，对质诘问应满足充分性的要求，即针对证言中所有不利指控，都需要保障被告人诘问的可能性；(46)ECHR，Bricmont v.Belgium，1989，Series A no.158，§84.第四，对质诘问权指向的是程序保障，国家仅提供适当机会即可，不要求权利必须得到行使，但若被告人自始至终无任何行使权利的机会，则将有悖于保障的最低要求。(47)ECHR，W v.Finland，no.14151/02，24 April 2007，§46.

上述四项标准均有相当程度的实质性，得直接用以判断对质诘问权是否受到限制，但作为形式要求的权利实现时点，欧洲人权法院则未作限定，在正式庭审以及侦查、起诉、预审等任何本案诉讼阶段均可。换言之，若庭前被告人已经践行符合前述标准的对质诘问，则即便庭审中证人未出庭的，也未必构成对权利的实质侵犯。比如，在Isgrò案中，被告人曾于侦查阶段在调查法官面前与不利证人对质，其后该证人下落不明，检察官遂令搜寻，直至正式庭审与上诉程序仍然未果。鉴于证人失踪，原审法院允许朗读证人庭前笔录以及与被告人质问笔录，以此作为定案根据判处被告人刑罚。欧洲人权法院认为，由于对质诘问权已经按照“面对面”、双向沟通的方式充分实现，且证人不出庭的原因不可归责于国家，证言可靠性亦经由其他独立证据印证，故本案并未违反对质诘问权的保障要求。(48)ECHR，Isgrò v.Italy，1991，Series A no.194-A.及至后来的Doorson案，欧洲人权法院专门申明：“本院不能概括认为，证人在公开法庭上宣誓后所作证言应始终优先于其在刑事诉讼过程中作出的其他陈述，即使存在冲突亦是如此。”(49)ECHR，Doorson v.the Netherlands，no.20524/92，26 March 1996，§78.

虽然证人出庭与对质诘问权实现并无必然关系，但前者有利于对后者的保护仍是毋庸置疑的。事实上，从上述申明即可推知，在通常情况下，庭审中经过对质诘问的证言优先于证人的庭前证言，其原因在于庭审的公开性、言词性、全面性对对质诘问权的保障程度显较庭前程序为佳，能够更好地达成上述标准。其一，证人出庭自然便于与被告人“面对面”，辅之以公开审理，得使被告人亲自观察证人作证，维持程序的正当性。其二，庭审的言词性质，完美契合质问并要求回答之双向沟通的权利内容，这一方面是辩护权有效行使的基础，另一方面亦能保证被告人发表意见以吸纳不满。其三，在正式庭审中，辩方既可有律师在场，也已获完整的阅卷权，因而得以针对证人展开全方位质询，从而满足充分性的要求。其四，就适当机会而言，庭审两造具备、程序严格且相关活动全程记录，被告人于此间行使对质诘问权，对其实现及效果可谓最为适当。除单纯的基本权保护因素外，对质诘问在庭审中还有助于贯彻直接言词原则，具有难以替代的证据法意义。总之，证人出庭并当庭接受对质诘问，是权利得以实现的最佳方式。

回看我国的法律体系，不难发现证人出庭与对质诘问权其实有着更加密切的联系。一方面，宪法秩序形成的对质诘问权，本就是围绕审判诸原则展开的。通过解释学操作，前文从申诉权与独立行使审判权、公开审理、获得辩护等宪法条款，推导出了对质诘问权的基本权地位。前述条款的直接指向均为审判(甚至“获得辩护”的主体也被规定为“被告人”)——对质诘问是公正审判的必需品，因而须被视为基本权。对质诘问权应得到保护，更确切地说，是应在审判中得到实现。另一方面，我国刑事诉讼的审前程序，不足以实现对质诘问权的基本要求。一是体制的限制。在公、检、法三机关分工负责之下，审前程序无法官，亦无类似审判的法定听证程序，难以确保对质诘问以符合正当程序的形式展开，控方也几乎不会允许辩方接触不利证人。二是机制的限制。即便允许在审前展开对质诘问，由于律师在场权阙如、阅卷权不完整，权利行使的充分性也无法得到保证。因此，证人出庭对我国刑事被告人对质诘问权的实现，更为重要。

三、远程视频作证的双重性质：诉讼行为与基本权干预

证人出庭对于刑事诉讼的重要性不言而喻，它能使证言在法庭上直接呈现以利于事实查明，更是保护被告人对质诘问权的最佳方式。然而，囿于制度(法律概括许可证言笔录的使用)与现实(法院与证人为避免出庭带来的麻烦)两方面的原因，证人出庭反而成了实践的异常现象。为了推进庭审实质化改革，提高证人出庭作证率，作为替代方案的远程视频作证获得了业界青睐，被认为“既可以使控辩双方对证人进行当庭询问，也节省了大量的司法资源”。(50)程银、朱若荪、谢丽珍：《论证人出庭“温州经验”的新挑战与实务应对》，载《法律适用》2019年第1期，第99页。与证人不出庭下的笔录宣读相比，远程视频作证不论是对发现真相还是对保障人权而言，皆为较优方案。鉴于此，可否以远程视频作证概括替代证人出庭作证？该问题有待讨论。

(一)作为诉讼行为的远程视频作证

远程视频作证，系指证人通过信息技术与法庭建立连接，以在线、实时、交互的方式参与庭审，作出证言并接受询问。与证言笔录宣读、传统视频作证不同，远程视频作证不改变证人证言的载体，证据仍是由证人本人基于言词参审提供的。就此而言，与其说远程视频作证是一种作证方法的改换，不如说只是一种证人出庭的替代方案。

将远程视频作证作为单纯的诉讼行为(法庭调查的部分活动)理解，可以论证前述替代命题的合理性，逻辑大致如下：首先，证人出庭作证在本质上是其陈述案件事实、接受询问质证的信息交流过程；其次，远程视频作证虽无须证人前往实体法庭，但在线出席虚拟法庭仍属“出庭”之范畴；再次，对于在线出庭的证人，法官可以直接听到证人陈述，直接观察证人作证的现场环境、言行举止，亦可让证人接受控辩双方询问，这不会损害证人出庭的本质，即信息交流的完整性，据此得以认为远程视频作证与实际出庭作证“功能等值”；最后，远程视频作证较实际出席法庭，还有高效便捷、保障安全的独立价值。(51)参见谢登科：《在线诉讼中证人出庭作证的场域变革与制度发展》，载《法制与社会发展》2023年第1期，第147-156页。上述逻辑其实依旧延续着“中国式职权主义诉讼”的一贯思路，即将刑事诉讼完全作为查明事实的手段，若某些替代性诉讼行为不会影响法院的证据调查活动(或者影响很小)，则相应措施就具有容许性。

与证人不出庭，证言笔录在庭审中大行其道的现状相较，远程视频作证在证据调查方面的优势可谓显著。一方面，在规范上，远程视频作证有助于证人证言回归言词证据的定位，减少传闻证据的大规模使用。根据《刑事诉讼法》第50条，只有“勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”能够以笔录形式作为定案根据，而“证人证言”的原始载体系证人的言辞，原则上仅得以言词形式呈现于法庭。证言笔录不符合法定证据形式的要求，是替代言词的传闻证据，通常不允许作为证据使用。远程视频作证的证人通过信息技术接入法庭、实时传递声像信息，能够直接实现言词作证，以此落实证据规范的要求。另一方面，在实践上，远程视频作证有助于法官对证人证言的证据能力、证明力展开调查。在证人不出庭的情况下，证言笔录的合法性与真实性很难直接判断，被告人对笔录提出的质疑无法得到回应，法官也难以确认笔录内容的可靠性与完整性，仅得使用其他证据进行印证证明，这往往给错误认定留下了空间。通过远程视频作证，证人可以接受被告人对质诘问与法庭询问，法官亦可观察证人作证时的状态，从而能够在很大程度上纾解证据调查的困难。

然而，以证据调查为核心概括允许远程视频作证的论证仍有诸多问题。以证据调查为核心，对于证人而言，就是将其出庭及后续对质诘问完全作为查明事实的诉讼行为看待。即便不考虑对质诘问权之保障，在证据调查上，远程视频出庭与证人实际出庭之间也存在实质性落差。将在线出庭解释为出席虚拟法庭，或进一步将虚拟法庭解释为实体法庭的延伸，都只是观念上的一种说法，网络空间与现实世界的差异依然巨大。证人证言是否可靠，取决于其知觉、记忆、表达与真诚性。(52)同注王兆鹏文，第186-189页。传统的出庭作证，一则能由法庭之威严与程序之严谨使证人知晓作证的严肃意义，以促使其审慎陈述确信的事实；二则可经当庭询问特别是被告人的对质诘问，充分暴露证人可能的知觉、记忆与表达的瑕疵，一并准确评估证人的真诚性，而这些功能很难由远程视频作证完整实现。一方面，远程视频作证可能降低证人作证的审慎性。远程视频看似将证人与法庭连接，实则造成的是一种人为的割裂。证人不用实际出庭，也就无从感知以法院建筑、法庭布置、审判器具为载体的肃穆庄重感，亦无须站立于证人席直面法官、被告人、检察官以及不特定旁听者，这大大弱化了如实陈述的心理强制效应。另一方面，远程视频作证可能减损证人证言的“调查密度”。如论者所言，证人出庭的本质是一种信息交流过程，但应注意，信息并非完全以言词形式呈现。根据心理学家提出的公式“信息总效果=7%词语+38%语音+55%面部表情”(53)宋昭勋：《非言语传播学》，复旦大学出版社2008 年版，第19 页。，言词传递的信息仅占总信息量的一小部分。受限于技术条件，远程视频将大量过滤证人传递的非言语语言信息，这使法官无法全面细致地观察眼神、语气、肢体动作；同时，由于需要时刻关注庭审情况，法官的注意力无法完全集中于在线出庭的证人身上(即屏幕)，这些都会影响其对证言的准确评价。(54)参见崔鲲鹏：《刑事在线审判的正当性反思》，载《中国法律评论》2023年第6期，第201-201页。

(二)作为基本权干预的远程视频作证

应当承认，质询证人的要义本就在于挑战证言的真实性，未经被告人对质诘问的证人，其证言往往不可靠，故法庭不得径行采信。(55)Welsh S.White，“Evidentiary Privileges and the Defendant’s Constitutional Right to Introduce Evidence”，80 Journal of Criminal Law and Criminology 377(1989)，p.396.但仅限于此，认为“庭审对质是一种特殊的人证调查方法……对于核实人证、实现公正具有重要作用”(56)龙宗智、关依琴：《刑事庭审对质程序新论》，载《政治与法律》2020年第10期，第3页。则未免偏颇。如前所述，证人实际出庭是保护对质诘问权的最佳方式，因此，所谓在线出庭“功能等值”，至多只是证据调查上的等同，而对基本权保护、维系公正审判的功能实现，则与线下出庭不可同日而语。况且，证人出庭仅为调查证言可靠性的学说，本就是证人不出庭问题的滥觞——证言笔录有证据能力，其真实性经印证确认的，证人即无必要出庭——无论是线上还是线下。

远程视频作证虽较径行使用言词笔录有利于真实性查明，但将对质诘问权保护纳入考量范围，不难发现以之替代证人实际出庭，其实存在更为根本的问题。证人出庭的意义不止在证据调查，更在于对质诘问权的有效实现。作为基本权，对质诘问权可能面临来自国家的干预。就传统理论而言，基本权干预通常需要满足目的性、直接性、强制性等标准，(57)Vgl.Peter Lerche，Übermaß und Verfassungsrecht，1961，S.106.但因其对基本权保护的充分性存在不足，目前的基本权理论已将关注重点移至干预后果的判断方面，即公权行为只要客观上导致了基本权无法完善行使的结果，其便极有可能被认定为基本权干预。(58)Vgl.Bverf GE 66，39(60).质言之，对于对质诘问权，立法者必须设置适当措施加以实现，若相关措施无法达成保护权利核心内涵的要求，则对应诉讼行为即构成基本权干预。

由于证人出庭作证是对质诘问权实现的最佳方式，那么，任何证人作证或出庭的替代方案，都有干预基本权的嫌疑。最典型的干预，莫过于证人不出庭情况下的笔录宣读，在这种情况下，被告人既无法与证人对质，也不能诘问证人，根本就是基本权剥夺。再如传统视频作证，虽较宣读笔录，貌似更加直观，但被告人依然无法直面证人，对质诘问权保护的四项标准皆无法达成，同属严重的基本权干预。还有嘱托询问，即法官、检察官接受辩方请求，代为询问证人的，由于被告人未与证人“面对面”，也无法针对证人回答进行追问，其干预性质亦无疑问。另外，出于证人保护考虑而采取的庭审隔离措施，如隔板、蒙面、变声等，因排除了被告人与证人的眼神接触，难免妨碍辩方直接观察证人反应并据此挑战其证言的可信度，所以也是对权利的限制。(59)参见林钰雄：《对质诘问之限制与较佳防御手段优先性原则之适用》，载《台大法学论丛》2011年第4期，第2333-2334页。

虽较前述措施来说，远程视频作证对对质诘问权的限制程度通常更为轻微，但仍是基本权干预。一方面，远程视频作证无法实现对质诘问权内含的当面目视不利证人的要求。使证人与被告人“面对面”，关键乃令其产生心理压力，进而作出有利于辩方的陈述。心理压力主要来自眼神接触：“视线停留在对方前额的一个假定的三角形区域，为严肃注视，这种注视方式能形成严肃气氛，使对方感到你有正经事要谈，并使自己保持主动。”(60)同注宋昭勋书，第97页。但是，在视频作证的场合，被告人难以与证人形成直接的眼神接触，这种压力亦难有效施加，有违对质诘问权的规范本旨。另一方面，远程视频作证将不可避免地限制对质诘问的双向性与全面性。众所周知，视频会议与线下交流在单位时间内传播的信息量有差，达成的沟通质量亦不相同。一是提问、打断、追问的时机难以把握，一旦出现网络延迟、信号不佳、设备故障等情况，辩方将会错失抓住漏洞的机会。二是诘问的充分性无法保障，由于证人不在法庭，自由未受任何限制，若其面临不愿回答但又必须回答的问题，完全可以通过人为制造通信中断或径行退出在线庭审等方式来逃避，对此法官亦无法采取有效的制约措施。

远程视频作证不能完整地实现对质诘问权的核心内涵，具有基本权干预性质，但这并非意指此种措施完全不得使用，毕竟，其对权利限制的严厉程度远不如证言笔录之宣读。刑事诉讼中的基本权干预是必要的，只不过需要符合干预正当化的要求。这种要求在形式层面，体现为法律保留原则。法律保留原则之目的在于通过立法限制基本权干预的任意性——干预必须预先得到法律授权，并严格遵循授权的内容与要件展开。根据《立法法》第11条，有关“人民法院的职权”与“诉讼制度”的事项“只能制定法律”，而远程视频作证既需要法院许可(并提供条件)，也是庭审制度的重要组成，必须存在法律依据。目前来看，仅有司法解释(如《人民法院在线诉讼规则》)与司法解释性质的文件(如《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》)对此作了规定，有违法律保留原则。(61)参见聂友伦：《论司法解释的行权规则》，载《法学家》2023年第5期，第14-15页。在实质层面，基本权干预还应符合比例原则，就立法而言，主要是要确保干预的合目的性与合比例性，这需要事先规定相应的正当化事由。

四、远程视频作证的正当化事由

保护对质诘问权的底层逻辑，在于通过维持控辩双方的地位平等以落实公正审判，而要在立法上限制该权利，就必须考虑如何设置正当化事由，进而在不过度损害控辩平等的基础上，实现法所许可的正当目的。具言之，一方面，基本权干预的目的本身须是正当的，如单纯出于节约诉讼成本(包括人力与财政的耗费)的目的适用远程视频作证，便无此正当性；(62)Harrel v.State of Florida，709 So.2d，1364，1372(1998).另一方面，基本权干预的手段与目的之间，须合乎适合性、必要性、均衡性的要求，对此应当规定一些具体的适用门槛，防止概括限制的情况出现。此外，正当化事由的设定，还必须将现实状况纳入考量。与域外法治国家不同，我国证人作证的现状是普遍的不出庭与笔录宣读，因而在事由与条件设置上，似无必要作出难以操作的严格限制。

(一)当事人同意

传统上认为，被告人对证人证言无异议的，证人无须出庭作证。(63)参见陈卫东：《从关键证人回归必要证人：关键证人出庭作证逻辑反思》，载《法学研究》2023年第6期，第174页。从基本权视角观之，被告人认可证言笔录所载事实，且不提出程序性抗辩的，本质是一种对质诘问权的完全放弃。对质诘问权需要被告人积极行使，拒绝对质或诘问证人的，法庭自无必要使证人出庭。与之相较，被告人同意不利证人远程视频作证的，放弃的仅为对质诘问权的部分内容，(64)在特殊情况下，若辩方判断证人视频远程出庭对判决结果更有利的，同意远程视频作证甚至可以解释成对质诘问权的积极行使。类似情形，参见柳建龙：《论基本权利放弃》，载《法学家》2023年第6期，第3页。此时允许证人不实际出庭，更有其合理性。而且，作为对质诘问权的核心内涵之一，对该权利提供实现机会的程序保障已足，被告人不充分利用的，构成基本权干预的正当化事由。

被告人同意证人远程视频作证，也并非完全不附合条件。为确保对质诘问权及其背后公正审判的实现，(65)鉴于控辩平等原则，辩方证人适用远程视频作证的，同样也需要检察机关的同意。应当至少要求被告人了解权利放弃的意义与后果。权利放弃必须满足自愿、故意且已知悉的标准：被告人应事先获得权利告知，其在知悉权利内容后自愿且故意放弃的，该弃权行为才发生效力。有鉴于此，同意证人远程视频作证应有如下条件：第一，被告人知悉对质诘问权的内容。“盖被告审判中之权利抛弃与否，影响审判的公平及可信性，故在权力抛弃前，原则上必须向被告为权利的告知。”(66)王兆鹏：《辩护权与诘问权》，华中科技大学出版社2010年版，第206页。此时还需考虑被告人的认识能力，如对弱势群体，法院更应当充分释明权利内容，使其明了有要求证人实际出庭并展开对质诘问的权利。第二，被告人作出同意证人远程视频作证的有效意思表示。意思表示的有效性，主要指权利放弃的自愿性。远程视频作证无法确保对质诘问权的完整行使，通常对被告人不利，因而必须排除强迫、诱骗等情形。对此法院应予查明，确保同意的决定出自被告人的真实意思。第三，意思表示原则上应当明示作出。为积极保护对质诘问权，被告人对远程视频作证的动议表示沉默的，不能直接推定为同意。

应予注意，当事人同意是远程视频作证的正当化事由，但这非指被告人放弃对质诘问权的，证人就可以不实际出庭。如前所述，被告人自愿承认证言笔录的真实性，放弃对不利证人对质询问的，通常可以免除证人的出庭义务，法院得直接以证言笔录作为定案的根据。尤其在认罪认罚案件中，由于被告人已经“自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚”，据以证明指控事实的证人出庭似无必要。不过，考虑到刑事诉讼职权主义的特性，法庭的证据调查义务无法被概括豁免，即便控辩双方已就指控事实达成一致，若审判机关对证人证言的证据能力或证明力存有疑问的，仍可依职权要求证人出庭进行对质询问以践行调查义务，防止“认假罪”(67)参见John H.Blume，Rebecca K.Helm：《“认假罪”：那些事实无罪的有罪答辩人》，郭烁、刘欢译，载《中国刑事法杂志》2017年第5期，第141页。等情况出现。申言之，作为严格证明的对象，法院有义务对证人证言展开调查，若认为远程视频作证不足以查明事实的，则仍可依庭审指挥权要求证人实际出庭。

(二)证人无法出庭

在某些情况下，证人因客观原因无法出庭的，会在对质诘问权保护与诉讼顺利进行之间形成张力。虽然对质诘问关乎公正审判的实现，但同样地，案件得到集中、迅速地审理也是公正审判的应有之义，两者存在权衡空间。若证人客观上无法出庭的，采取远程视频作证等基本权干预措施以推进诉讼，未必没有正当性。这里的“客观原因”应作狭义理解，即证人无法出庭是由于不可抗拒的原因或者存在短期难以消除的障碍所致。实践中证人拒绝出庭的理由，往往是工作不便、路途遥远以及押解困难等，这些无法论证对质诘问权干预的正当性。对于类似情形，法院应根据法律规定“强制其到庭”，由此可见，立法者未将其视为适当理由。(68)同注⑩王爱立主编文，第365页。不过，仍有一些无法实现证人出庭的情况，能够用以合理限制对质诘问权。最特殊的情况是证人死亡的，此时，对质诘问的对象不复存在，权利客观上已无法实现。为保证诉讼顺利进行，审判只能使用证人的庭前证言，但仍须当庭质证，视情况还可以要求笔录制作人出庭接受询问，以弥补辩方防御手段的缺失。

证人无法出庭能够作为远程视频作证的正当化事由，主要是因证人本身的不可及性所致，这大致包括如下情形：其一，证人患有严重疾病，无法离开诊疗场所的。考虑到生命健康权的重要性，法律不得强迫长期接受入院治疗的证人实际出庭，对此，对质诘问权必须有所退让。若经医师确认身体条件允许的，得要求证人远程视频作证。其二，证人行动不便，无法离开居住地的。单以工作或生活方面的原因，很难论证对质诘问权干预的正当性，因为法律已经规定，证人因出庭支出的交通、住宿、就餐等费用应当给予补助，且保证作证期间的工资、奖金及其他福利待遇，但例外仍然存在。如证人年老体弱又距离受案法院较远的，证人是生活不能自理的人的唯一扶养人的，证人是怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女的，等等。其三，证人身处域外，短期内无法入境的。囿于司法权的地域限制，法院无法强制域外证人出庭，且相关补助与收入保证亦难落实，鉴于此，为确保诉讼顺利进行，远程视频作证便是较佳选项。但应注意，此处仅指证人长期不在境内，若只是短期出境，可期待其不久后返回的，则干预的正当化受目的正当性之阻却。总之，对于前述三种情形，采取远程视频作证具有目的正当性，能够更好地平衡各方利益，符合比例原则的内在要求。

此外，在证人无法出庭的情况下适用远程视频作证，一定程度上更加有利于对质诘问权的实现。传统上，对于无法出庭的证人，法院通常会径行使用证言笔录或者至多由司法人员展开庭外调查，如法官亲自至医院询问患病证人、通过司法互助渠道对处于域外的证人进行嘱托询问等，这些就被告人的对质诘问权而言，其实限制程度更大。相较之下，证人经由在线出庭远程视频作证，反而能够实现“面对面”的双向沟通，这对法庭的证据调查也更有助益。

(三)证人保护的考虑

出于证人安全考虑限制被告人对质诘问权的，不仅是域外各国普遍承认的干预正当化事由，在我国也有具体的法律依据。《刑事诉讼法》第64条规定，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，公安司法机关可以采取“不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施”。此类措施通常包括“用脸罩或隔离板等遮蔽上述人员的外貌，通过技术手段改变上述人员的声音”，实践中亦有采取证人在候审室接受同步视频询问并“打码”“变声”的做法。(69)参见江必新主编：《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第211页。

对特定案件的证人适用远程视频作证，满足干预正当性的要求。就规范而言，将远程视频作证解释为“等出庭作证措施”，符合本条款目的。一方面，“不暴露外貌、真实声音”本身即对质诘问权的限制，被告人“只闻其声，不见其影”，无法实现“面对面”的要求，远程视频作证的干预程度与此相当；另一方面，采用远程视频作证，辅之以匿名化技术，能够达成证人保护的要求。但是，证人的人身安全未必一定在价值上高于被告人的对质诘问权，能否径行适用远程视频作证，仍有待个案分析。需要考虑的因素，一是被告人的社会危险性，特别是是否从属于反社会团体或者与反社会团体有关联，对此法律中相关罪名要求已为提示；二是证人的匿名必要性，这与证人身份及其脆弱性有关，如一般警察作证的匿名必要性显著低于卧底警察，(70)即便在严重暴力案件中出庭作证的，一般刑事警察也未必有匿名之必要，这与卧底警察的情形完全不同。ECHR，Van Mechelen and others v.the Netherlands，nos.21363/93，21364/93，21427/93 and 22056/93，23 April 1997，§56-60.弱势群体作证的匿名必要性则较普通人更高。

在特定情形下，基于保护目的，对被害人也可适用远程视频作证。被害人远程视频作证的，自然可能因前述人身安全问题获得正当性，但更多的考量在于防止其面临被告人时受到二次伤害，以保护其精神健康与人格尊严。相关情形多出现在暴力犯罪、性犯罪及针对未成年犯罪的场合。由于此类犯罪或因手段恶劣，或因对象脆弱，难免给被害人留下心理创伤，若仅为了对质诘问权的实现，一概要求被害人出庭与加害人对质，则势必将损害被害人其他重要基本权，这反而有违比例原则。因此，出于保护被害人的取向，适当干预被告人的对质诘问权(不仅可以远程视频作证，还可以选择隔离询问、播放录像乃至宣读笔录等)，具有正当性。不过，此类正当化事由亦有限制，在比较法上主要适用于性侵害案件，若扩张适用，则须视被害人情况而定。

结 论

证人出庭不仅有利于事实查明，更是对质诘问权实现的保障。被告人应有机会与证人对质诘问，这是世界各大人权公约明定的关于公正审判的最低标准。没有对质诘问，就无法贯彻审判公正。从我国宪法中申诉权、依法独立行使职权、公开审理、有权获得辩护等规定中，我们能够合目的地推导出国家对对质诘问权的保障，使其获得基本权地位。对质诘问权的核心内涵是：被告人在整个刑事诉讼中，至少应享有一次当面、全方位去挑战及质问不利证人并要求回答的适当机会。远程视频作证虽然能够缓解证人出庭难的问题，且不太会影响证据调查，但其无法确保对质诘问权的完整实现，具有基本权干预性质。为保证远程视频作证的合法性与适当性，法律有必要作出规定，设置一些具体的干预正当化事由，如当事人同意、证人无法出庭、证人保护等。

另外需强调的是，在目前刑事诉讼的规范框架下，上述有关远程视频作证的规制逻辑可能并不体系自洽。根据当然解释的原理，既然剥夺对质诘问权的证言笔录宣读都被概括允许，那么干预程度较低的远程视频作证将会获得不证自明的适当性。然而，延续本文的分析路径，不难看出，概括允许证人不出庭并宣读证言笔录，在立法上就不符合比例原则，无法实现干预正当化的要求，故而本身即存在合宪性疑问。在未来，刑事诉讼立法应当以比例原则为基准、以干预正当性为目标，明确限制对质诘问权的诸种证人作证方式，将干预程度与正当化难度挂钩，形成类似于刑事强制措施的层次化体系。