专访罗翔：还有更多的“第二十条”待激活

李浩瑄

谈到刑法，众多非法律专业从业者都会想起“法外狂徒张三”的缔造者——罗翔。

这个在B站拥有3000多万粉丝的普法博主，是年轻人的网络导师。在现实生活中，他是中国政法大学刑事司法学院教授、刑法学研究所所长。

3月中旬，北京已开春。一个月前上映的电影《第二十条》让“正当防卫”再次站在舆论中心。廉政瞭望·官察室记者在中国政法大学，和罗翔围绕“第二十条”，探讨了道义与功利、理想与现实。

正当防卫认定的现实困境

廉政瞭望·官察室：电影上映以后，有一个比较有趣的现象，很多法学生对这部电影持一种批判的态度。他们觉得电影里面的部分内容，不符合司法实践。我在网上看到一条影评写“我的法理学老师说中国的法治片不懂法，没有尽到真正的普法义务”。您怎么看待这一类评价呢？

罗翔：我个人觉得，所有的批评，肯定都有其合理性，但关键就在于，我们给电影怎样的定位。如果从司法实践、从律师作用、从很多别的专业角度，这部电影肯定会有很多地方是不完美的，但是从普法的角度来说，它至少让民众关注到了刑法第二十条，了解到了第二十条的实际问题在哪。同时也告诉民众，在碰到类似危难的情况下，是可以进行正当防卫的，法不能向不法让步，法律要鼓励正当防卫制度的落实。

当然对法律学者来说，大家对涉及自己专业领域的艺术作品会寄予一些较高的期待，但是人只要对某个东西寄予期待，往往就会失望，让一个艺术作品来承受完美的期待，可能是不切实际的。毕竟我们都画不出一个完美的圆，但是我们不能够说，因为它不是一个精准的圆，就是错误的。

廉政瞭望·官察室：为什么正当防卫和防卫过当那么难界定？

罗翔：在理论界，关于防卫过当的过当，是适用单过当标准还是双过当标准，一直以来都存在重大争议。所谓的双过当标准，就是行为要过当，结果也要过当，这才叫过当。但是单过当标准，则只要行为过当或者结果过当，其中任意一项过当就可认定为过当。对于单过当标准来说，入罪更容易，出罪则更难。

但是对于他们的争议，可能不仅仅涉及法律问题，背后还存在哲学观念的争议。在人类的道德哲学中，一直存在关于道义论和功利论的争议。所谓道义论，就是认为一件事情值得做，是因为行为本身是好的；功利论则认为一件事情值得做，是因为它能带来好的结果。

举一个最典型的例子：人们为什么不作弊？一种情况是那个人一想到作弊就觉得恶心，另一种情况是因为作弊会被抓。你会发现，我们绝大多数人其实都是功利论的拥护者，我们是以结果来判断这件事情是否值得做。

很明显，在正当防卫中也会存在这样的情况。如果站在功利论的角度，肯定需要进行利弊权衡，必须是利大于弊，才能够被理解为正当防卫。于是刑法第二十条第一款和第二十条第三款之间就会存在冲突。因为刑法第二十条第三款规定：对于正在進行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，如果采取防卫行为，并且造成了不法侵害人伤亡的情况，这不属于防卫过当，行为人不需要承担刑事责任。就像我常讲的那个“粪坑案”，一个女生遭遇性侵，然后把男方给打死了，如果从功利论的角度，这个是弊大于利，因为她是为了保护自己的性权利，牺牲了他人的生命，则会被认定为不正当的，但是由于法律的特别规定，使得这一行为成为了正当防卫。

那么问题就出现了，第二十条第三款，究竟是特别性规定，还是一般性规定？如果我们认为第二十条第三款是特别性规定，很多人把它称为特殊防卫，那么也就意味着，只有在面临行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架这些最严重的暴力犯罪的时候，弊大于利，才可能被认定为正当防卫。那如果是弊大于利的一般案件呢？还能否被认定为正当防卫，就存在重大的争议。但是如果我们把第二十条第三款理解为一般性规定，她本来就应该这么干，那么所有的正当防卫都应该遵循第二十条第三款的逻辑，那也就是双过当才叫过当，单过当，一律不过当。

这里的逻辑是，我们判断一个人是不是好人，可能既要符合功利论，又要符合道义论，我们才能给他贴上一个好的标签，但是当我们判断一个人是不是坏人时，是不是应该更严格呢？只要道义论认为他不是坏人，或者功利论认为他不是坏人，就不应该给他贴上犯罪的标签。所以从哲学观念来说，我认为，什么时候才能把一个人称为在刑法上要受处罚的人呢？就是道义论和功利论双重否定，也就是无论是行为上还是结果上都是不法的，才应该被定罪。

廉政瞭望·官察室：一个案子最终被认定为正当防卫案件，除了电影里主要呈现的检察官要发挥作用，公安民警、律师、法官在一起案件中还要履行哪些职能呢？

罗翔：首先公安机关在立案的时候，如果可以认定是正当防卫，那么这个案件则不立案，在第一个环节就拦截了。如果进入到立案程序，辩护律师就会起很重要的作用，当律师认为是正当防卫，他可以向公安机关申请撤销案件，在这一环节依然是可以拦截的。那么如果案件到了检察院那里，辩护律师认为当事人是正当防卫，还可以跟检察机关进行协商，检察官可以做出不起诉的决定，也就是电影体现的内容。

为什么法律从业者始终认为我们是法律职业共同体？因为无论是律师，还是公检法机关，大家都是在维护法律的尊严，大家的工作目标是一致的。有很多人认为律师是为坏人说话的，这显然不是一种法治的观念。刑法不是道德，讲的是罪与非罪。如果适用道德好坏的标准，我们几乎所有人都无法被贴上好人的标签。

在任何一个正当防卫案件中，因为律师提出当事人属于正当防卫，那么公安民警、检察官、法官就会非常慎重，所以我们可以把律师和检察官看成是法官的助手，大家都是在帮助法官发现真相，最终做出一个符合公平与正义的判决。这需要各方力量，都忠实于自己的职责。

要在程序中实现正义

廉政瞭望·官察室：您说过正当防卫的本质，其实是一种私力救济。你打我，我以眼还眼，以牙还牙，但是人类的私力救济经常容易没有节制，经常容易过度，该如何平衡呢？

罗翔：以最近比较热门的电影《周处除三害》为例吧，男主角陈桂林是正义感爆棚还是滥杀无辜呢？香港仔的马仔没有惹到他，他把人一刀割喉了，至少在影片中对方啥都没干。邪教组织的信徒，不至于人人都该死，但他个人正义感爆棚的自力救济，以正义之名，行不正义的事。这就是为什么法律一直强调要程序正当，要在程序中去实现正义。

如果我们每个人都按照自己的一腔热血，离开了程序，去追逐正义，可能会导致更大的不正义。用马丁·路德金的话来说，手段代表着正在形成中的正义和正在实现中的理想，人无法通过不正义的手段去实现正义的目标，因为手段是种子，而目的是树。所以在现代社会，法治社会，私力救济是被严格限制的。只有在公力救济来不及的情况下，在极其紧迫的情况下才可以实施私力救济。

所以正当防卫设置严格的条件限制，也是一种权衡。

廉政瞭望·官察室：您前面提到道义论和功利论双重否定，才应该被定罪。那么当道德作为出罪的依据，是不是可能会给司法官员提供腐败的机会呢？因为他们的裁量权变得更大了。

罗翔：这其实涉及两方面的问题。一是道德出罪的合理性问题。道德主义有两种，一种叫积极道德主义，一种叫消极道德主义。积极道德主义是以道德作为入罪的基础，你会发现它太模糊了，一旦道德太过于模糊，就会导致欲加之罪，何患无辞。因为一个人只要在道德上是一个坏人，是一个渣男，那就应该被抓起来，从这个角度，我们每个人在道德上都不完美，这就是为什么道德感不能够作为一种入罪的标准。

罪刑法定要求，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。一种行为即便在道德上再邪恶，但是只要刑法没有规定，他就不能构成犯罪。罪刑法定原则禁止不利类推，一旦我们允许类推，就会出现一个滑坡效应，会导致所有的行为，所有在道德上有瑕疵的行为，都有可能被定罪。

法治，一方面强调维护社会秩序，打击犯罪，另一方面又强调对打击犯罪的权力本身进行约束，避免这种权力异化为社会秩序的破坏力量。法治是一种悖论的存在，既要维护社会秩序，又要限制维护社会秩序的力量本身，因为法治的目标不是追求最好，法治的目标是避免最坏。

廉政瞭望·官察室：对于刑法来说，是不是它的出罪的作用应该大于入罪作用？

罗翔：它是一个辩证的关系，不能只看入罪，还要看出罪。所以从这个角度来说，入罪的门槛没有出罪的门槛高，或者入罪要更严格，出罪没有必要那么严格。但是如何来防止你刚才所说的腐败问题，这就要加强法律的监督，要发挥人民的作用，也就是我们所说的人民陪审员。西方国家有陪审团，我们国家有人民陪审员，背后的精神殊途同归。

廉政瞭望·官察室：刑法跟其他部门法相比，它最大的不同是什么？

罗翔：法律分为私法和公法，私法的主体是平等主体，公法的主体是不平等的，渺小的个体面对强大的国家。刑法是公法，公法其中的一个重要视角是限权，限制国家的刑罚权。

如果要打击犯罪的话，其实是不需要成文刑法的，成文刑法在很大程度上是在限制国家打击犯罪的手脚。因为如果没有法律依据，就不能发动刑罚权，所以我们的法治，就是一种悖论化的思维，既要惩罚犯罪，又要限制惩罚犯罪的权力本身。这就是刑法跟其他部门法最大的不同，所以不到万不得已，不应该轻易动用。

被关注的法条有机会加速完善

廉政瞭望·官察室：一些长期承受家暴，最后“以暴制暴”的女性，在哪种情况下才能被认定为正当防卫呢？

罗翔：这里面涉及很多的问题。从刑法的角度来说，丈夫在家暴的时候，可能会涉及三类现象：第一类现象是男方打女方，当这一不法侵害正在进行的时候，女性和他对打，显然是具有防卫性质的；但是如果男的被打死了，这可能属于防卫过当，但如果女方遭遇到严重危及人身的暴力，自然属于刑法第二十条第三款的规定，也属于正当防卫。第二种情况是男的每次喝多了都打妻子，打完之后男的就睡着了，在这个时候女的觉得屈辱，她一想到男的醒来还会继续打我，于是把男方给打死了，就属于事后防卫，而且事后防卫很容易被贴上谋杀的标签。第三种情况就是在司法实践中更为常见的情况——证据确定不了，女性说男的打我，不法侵害仍在进行，但男方有可能睡着了，是一对一的证据就会存疑。如何确定证明责任，存在很大的争议。一种观点是无罪推定，认为只要女方提出引发合理怀疑（大约20%的可能）的证据，证明不法侵害正在进行，那么举证责任就转移到公诉机关，他们必须提出超越合理怀疑（如90%以上）的证据来进行反驳，如果反驳不了，那就属于正当防卫。但还有一种观点则认为女方要提供优势证据（至少51%的可能性）来证明不法侵害还在继续，如果女方提供不了，很可能会被认定为事后防卫。

家暴案件是非常值得研究的，因为我们除了有正当防卫，还有紧急避险。在司法实践中经常有这样一类案件，女的是被拐卖的，她每次逃跑被抓都会招致更为凶猛的殴打，所以她绝望了。然后有一天，趁男的喝多，女的把男的捆了起来，就跑了，这肯定不能理解为正当防卫，因为不法侵害已经结束了，但这可以理解為紧急避险。我们除了有刑法第二十条正当防卫要被激活，第二十一条紧急避险也需要被激活。

廉政瞭望·官察室：确实，其实还有许多法律条款有待大家关注，现在大家因为电影《第二十条》了解到了正当防卫，近几年影响到法律进程的电影，几年前的《我不是药神》应该也算一部？

罗翔：它是一部很重要的电影，直接推动了药品管理法进行修改，取消了假药和准假药的分类，也就是说没有批文的进口药品从“假药”中剔除出去了。

这一法律修改过程非常有意思，它表明我们人类的理性很多时候是有限的。

《我不是药神》电影中的这类案件开始进入到司法实践是在2011年，因为当时刑法的修改和药品管理法没有做到很好的衔接。在这之前，药品管理法对假药做出了定义，认为“假药”包括假药和准假药。所谓的准假药，就包括了没有批文的海外进口药品，刑法关于假药的定义是按照药品管理法来的。

2011年之前，卖没有批文的海外进口药品不会触动刑法，因为在这之前，生产销售假药罪是以结果论，就是必须要足以危害人体健康，但这个药是可以治病的，并不是足以危害人体健康，所以卖没有批文的海外进口药品，最多就是被行政处罚。但是2011年刑法修正案（八）修改了，当时的修改当然有合理之处，是考虑到现在市面上的假药太多了，必须要打击，于是生产销售假药罪从具体危险犯变成了行为犯，换言之，只要你有这个行为，一律构成犯罪，不再需要有足以危害人体健康的结果。

当时，《我不是药神》这类案件开始进入到司法实践，始料未及。最高司法机关也试图做出修补，于是2014年出台了一个司法解释，认为如果销售少量的药品，是为了自救等，可以免于处罚。这也无法解决《我不是药神》类的案件，因为电影里的案件不是小规模的。

2018年，《我不是药神》上映，次年，药品管理法做出修改，取消了所谓的准假药类目。但是修改之后，又出现了一个处罚的空洞，这些药一律不管也不合适，因为也有可能会危及人民群众的生命安全。于是2021年，就通过了刑法修正案（十一），又增加了一个新罪，叫妨碍药品管理秩序罪，把这种没有批文的进口药品放到了这个罪名中，但是它不再是行为犯，还是需要足以严重危害人体健康，留了一定的空间。

一律不管，会危害人民群众的生命安全，但是一律严管也不好，得在管与不管之间寻找一种平衡，法律最讲的就是权衡。我们人类的理性是有限的，我们不可能得到一个最理想的结果，我们只能得到一个最不坏的结果，或者说相对较好的结果，所以它是一种权衡利弊。

廉政瞭望·官察室：其实法律进程就是一个不断填补漏洞，不断去把它修补完善的过程。

罗翔：对，发现一个bug，把它解决掉，但解决了之后又出现了一个新的bug，再来解决这个新bug。因为人类的理性就是有限的，我们不可能一劳永逸地发现一个毕其功于一役的方法，这是绝对不可能的。

廉政瞭望·官察室：很多非法律从业者，对法治持一个非常消极的态度，大家会说法律是不完善的，但我感觉，你们法律从业者，大多还是呈一个积极的态度。

罗翔：其实这就是三种立场：理想主义、虚无主义和现实主义。理想主义和虚无主义是具有可轉换性的。理想主义认为，如果画不出一个完美的圆，那么圆这个概念就不应该存在，如果做不到最好，那干脆就别做了。所以理想主义和虚无主义经常会周而复始，一个人太理想了，以至于理想破灭之后，他会陷入虚无。

但是我们法律人会强调人性是有限的。用康德的话来说：人性这根曲木决然造不出任何笔直的东西。说白了我们人都是有缺点的，所以人所设计的任何产物也都有缺点。你只能修修补补，不可能一劳永逸。在我个人看来，这个叫理想性的现实主义。

我们首先会觉得公平和正义是存在，因为圆是存在的，即使我们画不出那个完美的圆，我们也要朝那个方向去前进。

廉政瞭望·官察室：所以您觉得自己是不是一个理想的现实主义者？

罗翔：我觉得我是一个现实主义者，但是很害怕坠入虚无。这种现实主义有两种现实，一种现实就会成为犬儒性的现实，比如他没什么理想，那就这样吧，世界就是一个巨大的草台班子，我们大家做好草包就行了。我是另一种，从现实的角度看，我做不到完美，但是我可以对标完美。