张艺谋为何选择第二十条

刘亚

当我们讨论电影《第二十条》时，究竟在讨论什么？

是犯罪嫌疑人王永强被狗链锁在家门口的屈辱，还是妻子郝秀萍在高楼边比画着“我死了他才能活”的绝望？是三个恰好串联起来推动剧情的正当防卫案件，还是那份早已压抑在老百姓心里、急需呐喊出来的“公平正义”？

或许答案很简单，《第二十条》里有老百姓最朴素的正义观，那就是：别人拿刀砍你时，你能砍回去！

452条条款里的选择

首先来谈谈，张艺谋导演为什么选了涉及正当防卫的“第二十条”？要知道，我国现行刑法共有10章452条483个罪名，为啥不选择一个具象化的罪名，而是选了这一条？

犹记得早年江苏昆山反杀案、山东于欢案时的泼天舆论。正当防卫之所以备受关注，一方面是这些案件激活了刑法中无限防卫条款的适用，弘扬了正义价值观，捍卫了法治尊严，另一方面，是因为其关乎人民群众最朴素的情感和正义价值观。

什么是老百姓最朴素的正义观？那就是当别人拿刀砍你时，你能砍回去吗？怎样的反击才是法律所允许的？

回归到法律意义上的正当防卫，根据刑法第20条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

相较于1979年刑法，现行刑法已经放宽了正当防卫的认定条件，但在司法实践中，仍然存在“唯结果论”现象，导致刑法关于特殊防卫的规定一度成为“僵尸”条款。

事实上，1997年刑法中关于正当防卫的规定是对防卫人非常有利的，但司法实践中常出现有争议的正当防卫案件。有关研究数据显示，在正当防卫争议案件中，司法机关认定正当防卫的不足10%，绝大部分案件被认定为防卫过当，甚至故意伤害罪或故意杀人罪。20多年间，正当防卫的司法适用日趋保守，再加上“明显超过”“必要限度”“造成重大损害”的规定笼统，不易把握，使得司法适用存在诸多问题。

适用正当防卫条款有多严苛

有专家认为，司法机关适用正当防卫条款的情况是相当严苛的，原因有以下几个方面：一是唯结果论，未充分考虑防卫行为的必要性。正当防卫的案件，一旦发生死伤结果，“唯死伤者大”“杀人偿命”的思维往往占据主动，防卫人通常会落入“超越必要限度，造成重大损害”的防卫过当之中。二是过于强调力量对等，否则就是防卫过当。工具的升级，并不必然超越必要限度。防卫人使用工具反击，正是为了有效制止不法侵害。三是事后的理性视角，未能顾及防卫人的境遇。对于可能适用正当防卫的案件，若以事后完全理性的视角评判防卫人的防卫要件，则是有些过于苛刻地要求防卫人了。

但近些年，诸如昆山反杀案这样的正当防卫典型     案例，可以说激活了特殊防卫机制，纠正了判断防卫是否过当的认识误区，改变了以往司法实践中存在的“好人受罚”现象，体现了优先保护被侵害人利益的政策导向。

2018年12月，最高人民检察院发布了第十二批指导性案例，在这批案例中，不仅包含了于海明正当防卫案（昆山反杀案），还有朱凤山故意伤害（防卫过当）案、侯雨秋正当防卫案等。具体说明了什么情况之下属于正当防卫，什么情况属于防卫过当，什么情况属于行凶等。这些指导性案例，明确了对公民正当防卫权的保护，不仅为检察机关办理此类案件提供了更详细的参考，也彰显了“法不能向不法让步”的司法理念，意味着以往沉睡的正当防卫条款，开始逐渐苏醒了。

应当说在早期的司法过程中，因为过于纠结法律的一些基础性规定，所以在正当防卫的认定上凸显了保守的态度和立场，使正当防卫这项制度没有发挥出应有的作用。而近年来检察机关对几个比较典型的案件作出的不起诉决定是非常正面的，对于矫正长期以来在正当防卫认定方面保守的做法，具有积极的示范效应。几年前最高检工作报告的一句“法不能向不法让步”，振聋发聩，言犹在耳。

“法不能向不法让步”配套规定要更健全 

在司法实践中，容易引起争议的要属界定正当防卫和防卫过当。从江苏昆山反杀案到山东于欢案，再到邢台董民刚案，案件当事人的行为是属于正当防卫、防卫过当还是故意伤害，都曾成为舆论的争议点。

也就是说，防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。比如甲欲对乙进行猥亵，乙的同伴丙见状将甲打倒在地，之后又用重物将甲打死。这就明显超过了正当防卫的必要限度。必须注意的是，并非超过必要限度的都构成防卫过当，只有“明显”超过必要限度且造成重大损害的，才是防卫过当。针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不会构成防卫过当。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛强度。

当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。对于是否超过必要限度的判断，应该采取综合判断、动态考虑的方式，考虑的因素包括不法侵害的缓急、强度及其类型，防卫手段与强度的必要性，所防卫的利益等，不能简单化处理。

此外，对于防卫权的滥用要特别注意，没有滥用的话就是正当防卫。什么是防卫权的滥用呢？如小孩子偷个枣，就把小孩子打死了，这就是明显滥用；再如，对儿童、精神病人、老年人等弱势群体，明显知道他们是弱势的，还要侵害他们的权益；另外在特殊关系中，夫妻、子女等，明明知道对方说杀了你不是真的要杀却将对方杀死，这就是滥用防卫权了。

期待尽快出台关于正当防卫的司法解释，统一全国司法裁判标准。司法解释应对正当防卫性质的认定、防卫前提的把握、防卫过当的判断、特殊防卫的适用等方面进行明确、细化，推动正当防卫制度的正确适用，真正彰显“法不能向不法让步”。