水产资源刑法保护的实践面向与规范适用研究

侯艳芳，陈望舒

资源安全是总体国家安全观的有机组成部分和内生发展要义。①谷树忠、李维明：《实施资源安全战略 确保我国国家安全》，《人民日报》2014 年4 月29 日，第10 版。水产资源安全对保障国家粮食安全和重要农产品有效供给、促进农民增收、服务生态文明建设和政治外交大局至为关键。②2021 年12 月29 日农业农村部下发的《“十四五”全国渔业发展规划》。为更有效地保护水产资源，全国人大常委会于2020 年12 月通过了《长江保护法》，于2022 年10 月通过了《黄河保护法》。两部法律明确了长江、黄河流域水产资源保护的立法宗旨和基本原则，有条件地扩大了破坏长江、黄河流域水产资源违法犯罪的外延，提高了处罚的严厉程度，为水产资源的刑法保护提出前置法上的新标准和新要求。司法解释、部门规范性文件不断出台，规定水产资源刑法保护的司法标准。③相关司法解释、部门规范性文件主要包括2020 年12 月17 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、农业农村部联合颁布的《依法惩治长江流域非法捕捞等违法犯罪的意见》；2021 年2 月24 日最高人民检察院出台的《检察机关办理长江流域非法捕捞案件有关法律政策问题的解答》；2022 年4 月6 日最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》。水产资源刑法保护领域典型案例相继发布，为水产资源犯罪起诉、审判工作提供了重要的参考和指引。①水产资源刑法保护领域典型案例主要包括2020 年7 月28 日农业农村部办公厅通报的十起长江流域重点水域违法捕捞典型案例、2020 年9 月29 日公安部公布的打击长江流域非法捕捞犯罪十大典型案例、2021 年6 月5 日最高人民法院发布的2021 年度人民法院环境资源审判典型案例之“被告人黎某建、黎某志、张某波非法捕捞水产品案”、2021 年11 月5 日最高人民检察院发布的五起“检察为民办实事”之检察机关依法惩治长江流域非法捕捞水产品犯罪典型案例、2023 年6 月10 日最高人民检察院发布的6 件依法惩治非法捕捞水产品犯罪典型案例等。随着打击水产资源违法犯罪专项行动的展开②2019—2023 年，公安部连续部署开展了“长江禁渔”“百日攻坚”“昆仑”等一系列打击非法捕捞违法犯罪专项行动。2020 年3 月，农业农村部长江流域渔政监督管理办公室组织沿长江14 省（市）渔业渔政主管部门开展了为期15 天的长江流域打击非法捕捞专项执法行动。2021 年1 月1 日，长江“十年禁渔”计划全面启动实施。2021—2023 年，农业农村部连续开展“中国渔政亮剑”系列专项执法行动。，非法捕捞水产品罪成为近五年破坏环境资源保护犯罪主要涉及的罪名之一③史兆琨：《以打促防，绘就生态“蓝图”——依法打击破坏环境资源保护犯罪的刑事检察履职印记》，《检察日报》2023 年10 月19 日，第1 版。，严重危及水产资源的生存和可持续发展。水产资源刑法保护亟须在理论研讨与解释实践方面进行理性调整，这为水产资源犯罪的构成要素、入罪标准、关联责任等问题研究提供了新经验。本文以资源安全保障为研究背景，以水产资源刑法保护的现状为研究对象，对司法实践中的重点难点问题进行教义学分析，并尝试提出切实可行的水产资源刑法保护方案，以期对实践中水产资源违法犯罪行为进行理性规制。

一、水产资源刑法保护的规范变革与实践面向

刑法中水产资源的范畴界定是对水产资源犯罪进行理性规制的基本前提。广义的水产资源概念以《水产资源繁殖保护条例》的规定为依据，以生物体成长的环境作为界定标准；狭义的水产资源概念以《渔业法》的规定为依据，是指珍贵、濒危水生野生动物和具有重要经济、科学研究、文化价值的濒危、稀有水生植物以外，作为可捕种群的一般水生野生动植物及其赖以繁殖成长的水域生态环境。广义水产资源中，珍贵、濒危、稀有水生野生动植物与一般水生野生动植物的价值体现和保护理念不同，珍贵、濒危、稀有水生野生动植物主要在野生动植物保护的制度体系和分析框架中展开研究。为保障研究的科学性和集中性，本文中的水产资源采用狭义概念。

（一）水产资源刑法保护规范的新发展

我国行政法和刑法对水产资源双重保护的法律体系已经形成。水产资源保护的刑事立法表现为《刑法》第三百四十条规定的非法捕捞水产品罪，该罪名的设立和适用以水产资源行政法作为前置规范依据。

1.水产资源行政保护规范的专门化设置

2020 年之前，我国关于水产资源保护的前置规范主要包括《渔业法》《渔业法实施细则》《水产资源繁殖保护条例》《渔业捕捞许可管理规定》《渔业行政处罚规定》等法律、行政法规、部门规章。2020 年之后，关于水产资源保护的立法呈现出“流域专门立法调适刑法规范”的特征。2020 年12 月通过了《长江保护法》，2022 年10 月通过了《黄河保护法》，明确了水产资源保护的重要任务。尽管《长江保护法》和《黄河保护法》并没有改变水产资源违法升格为犯罪的基础构造，但对长江、黄河流域禁渔期、禁渔区的调整实质上改变了非法捕捞水产品罪前置法上违法行为的范围，并对水产资源保护的行政法和刑法起到制度系统构建和规范整合作用。

《长江保护法》和《黄河保护法》中水产资源违法犯罪的治理理念相较《渔业法》发生了重大转变。《渔业法》的立法目的在于“加强渔业资源的保护、增殖、开发和合理利用”，体现出将水产资源作为客体的人类中心主义生态观。《长江保护法》则将“加强长江流域生态环境保护和修复，促进资源合理高效利用，保障生态安全，实现人与自然和谐共生、中华民族永续发展”设定为立法目的；《黄河保护法》将“加强黄河流域生态环境保护，保障黄河安澜，推进水资源节约集约利用，推动高质量发展，保护传承弘扬黄河文化，实现人与自然和谐共生、中华民族永续发展”作为法律创制的内在动因，承认环境资源要素的独立价值。同时，《长江保护法》将长江流域禁捕措施规定在“生态环境修复”一章中，《黄河保护法》“生态保护与修复”一章规定了黄河流域禁捕制度，超越了传统的管控手段，体现出事后的恢复和救济理念之于长江和黄河流域水产资源违法犯罪治理的重要意义。

在最严生态法治观的指导下，《长江保护法》和《黄河保护法》从严处置违反渔业禁止性规定的捕捞行为，降低了违反长江和黄河流域禁捕规定行为的行政处罚起点，加重了水产资源违法行为的法律责任。①《渔业法》第三十八条规定，使用炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源方法进行捕捞的，处五万元以下罚款；只有情节严重和情节特别严重的，才能被处以没收渔具、渔船的行政处罚。《长江保护法》第八十六条和《黄河保护法》第一百一十二条规定，只要违反长江和黄河流域禁捕规定从事捕捞行为，不问情节是否严重，一律没收渔船、渔具和其他工具并处罚款；采取电鱼、毒鱼、炸鱼等方式捕捞的，并处五万元以上五十万元以下罚款。行政法律规范及责任与刑法规范及责任之间为衔接递进关系，行政法规范调整内容发生变动，刑法规范宜及时调适以实现行刑实体衔接的合理化。因此，破坏长江和黄河流域水产资源行为的罪刑标准适用宜做趋严设置，相应降低构成犯罪的阈值标准，提升处罚力度。

2.水产资源刑法保护规范的精细化调整

非法捕捞水产品罪最早被规定于1979 年《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中。②1979 年《刑法》将非法捕捞水产品罪规定为“违反水产资源保护法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金”。1997年《刑法》修订时，对非法捕捞水产品罪进行了两处调整：一是将该罪移至第六章“妨害社会管理秩序罪”的“破坏环境资源保护罪”一节。这一立法调整表明刑法保护法益发生改变，重新定位了非法捕捞水产品罪的体系地位。二是将本罪的法定最高刑由两年有期徒刑提升为三年有期徒刑，并增加了管制刑，体现了对水产资源犯罪打击力度的增强和刑事责任承担方式的扩容。

为进一步明确水产资源犯罪的司法标准，2008 年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称《立案追诉标准（一）》）对非法捕捞水产品罪的立案追诉标准进行了明确，进而成为审判活动的参照规范。2016 年《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）》（以下简称《海域犯罪规定》）确立了在海洋水域非法捕捞的司法标准。随着长江保护法治进程的推进，2020 年《依法惩治长江流域非法捕捞等违法犯罪的意见》（以下简称《长江非法捕捞意见》）、2021 年《检察机关办理长江流域非法捕捞案件有关法律政策问题的解答》（以下简称《长江非法捕捞解答》）相继出台，对长江流域非法捕捞水产品罪的主客观犯罪构成要素、入罪标准、从重处罚情形、出罪从宽规则以及与关联犯罪之间的界限等做出详细诠释。2022 年“两高”联合颁布的《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2022 年解释》）对上述规范进行选择性吸收，成为调整在内陆水域非法捕捞违法犯罪行为的司法规则。总体而言，非法捕捞水产品罪的刑法规范呈现出规范主旨由打击犯罪向犯罪治理转变、规范内容由粗疏到精细转变的特征。

（二）水产资源刑法保护的实践面向

水产资源行政保护规范的专门化设置和刑法保护规范的精细化调整对司法实践的理性化规制提出了新要求。采用社科法学的实证技术方法，重视对事物的观察、描述和比较，是得出符合客观实际结果的方法论前提。①[法]E.迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆2017 年版，第35 页。为有效开展水产资源犯罪实证研究，本文以截至2023 年4 月30 日“中国裁判文书网”数据库收录的刑事裁判文书为分析对象，在裁判文书网以“非法捕捞水产品”为关键词，以“刑事”为案由，以“判决书”为文书类型，以“2014—2022 年”为审判年份展开检索，得到裁判文书16204 份。随后对这些案件进行抽样分析，获得400 份互不重复的样本②抽样的具体过程为：首先将16204 份判决书作为抽样框，再采取分层抽样方法，根据裁判时间将样本分为2014—2022年九组，以2.5%抽样率确定各组抽样数量，在各组中采取简单随机抽样方法得到400 份样本，2014—2022 年样本数量分别为6、12、26、40、55、68、134、49、10 件。随机抽样涵盖23 个省、自治区和直辖市下人民法院作出的刑事判决书，能够较为全面地反映各地、各流域对水产资源犯罪处断的区域性特征。，同时将水产资源犯罪的典型案例纳入分析对象，以期发现当前水产资源刑法保护的重点和难点。经过分析发现，水产资源刑法保护实践呈现为以下特征：

1.违法性判断中实质性解释欠缺

非法捕捞水产品罪属行政犯，具有行政违法和刑事违法的双重违反性。行政违法性的判断涵括两个层面：在违法性判断的逻辑进路层面对“违反水产资源保护法规”进行一般性判断，以及在犯罪构成要件认定层面对行为是否违反抽象行政行为设置的禁止性规定进行具体判断。由于非法捕捞水产品罪“违反水产资源保护法规”和禁止性规定在行政违法性的内容上呈相互诠释和同义反复的关系，因此两个层面的判断要有机结合。

刑事违法性的判断是非法捕捞水产品罪认定的核心命题，以罪刑法定原则为准绳，以构成要件为基准。“禁渔期”“禁渔区”和“禁用的工具、方法”是刑事违法性判定的具体要素，应立足于刑法价值进行实质解释。样本中所有判决从形式上看都在立法和司法解释的框架内进行，但由于司法机关对行政违法性的判断存在严重依赖，因此仍然有部分判决存在照搬行政违法性标准、缺乏对刑事违法性进行实质解释的弊病。

就行为时空要素的认定而言，有的判决未整合涉案水域的形成方式、呈现样态和物权归属等事实和价值要素认定危险是否存在，直接将形式上符合非法捕捞水产品罪构成要件、但实质上不值得刑法处罚的行为认定为犯罪。③河南省淅川县人民法院（2020）豫1326 刑初600 号刑事判决书。就行为手段要素的认定而言，行为人采用的渔具、渔法若被行政机关认定为行政法违反，一般就会被司法机关采信为刑法中的禁用工具、方法，可能导致定罪判断由行政机关主导，消弭了司法机关的定罪权和刑事违法性的独立判断过程。此外，375 份样本中涉案的渔具、渔法种类多、范围广（见表1），虽然绝大多数处于中央法规明令的禁用范畴内，但仍有部分裁判在未经刑法价值判断和说理论证的情况下，将各地基于自己地方特色规定的禁用渔具、渔法擢升为作为犯罪构成要件要素的禁用工具、方法。④需要说明的是，有25 份裁判未明确记载渔具、渔法的名称，或因采用非学名导致渔具、渔法的类别和性质难以辨认。

表1 非法捕捞水产品罪“禁用的工具、方法”频数分布表

2.罪量要素违法评价机能的缺位

非法捕捞水产品罪的罪量要素为“情节严重”，司法解释对其设置了由犯罪数额、侵害方式、国际影响和兜底情形构成的多元化认定标准。①犯罪数额可分为渔获物数量和渔获物价值。根据是否具备特殊情形，又分为两种情况：一般情况下，非法捕捞所得渔获物数量或价值达到基本数额标准（在内陆水域非法捕捞水产品五百公斤以上或者价值一万元以上、在海域非法捕捞水产品一万公斤以上或者价值十万元以上）的，属于情节严重；特殊情况下，非法捕捞具有重要经济价值的水生动物苗种、怀卵亲体或者在水产种质资源保护区内捕捞水产品的，达到基本数额标准的10%（海域为20%）即可成立情节严重。侵害方式是指，在禁渔区内使用禁用的工具或者禁用的方法捕捞的、在禁渔期内使用禁用的工具或者禁用的方法捕捞的，应当认定为情节严重。国际影响体现为《海域犯罪规定》第四条第（六）项规定，即在公海使用禁用渔具从事捕捞作业，造成严重影响的，构成本罪。经统计，400 份判决除3 份事项记载不全，其余397 份判决采取的入罪逻辑可以类型化为：单一犯罪数额、单一侵害方式、犯罪数额与侵害方式竞合以及兜底情形入罪四种，各类案件的数量及占比存在显著差异（见表2）。

表2 非法捕捞水产品罪“情节严重”入罪逻辑分布表

侵害方式是实践中最常见的“情节严重”衡量要素，样本中有超过九成案件以单一侵害方式或竞合其他要素入罪；因符合基本数额标准而入罪的案件次之，但相较侵害方式而言呈现大幅度断崖式下跌；国际影响、兜底情形和犯罪数额内部的“10%/20%数额+特殊情形”要素在样本中出现的频次极低，几乎可以忽略不计。总体而言，非法捕捞水产品罪的法益侵害定量体系呈现出以侵害方式为主、（基本）犯罪数额为辅的二元评价模式。

司法实践在入罪标准的把握上过度依赖侵害方式、忽视其他情节的做法导致法益侵害的严重程度难以准确量定，引发了刑法过度扩张和法益保护不足的二律背反现象：出罪层面上，部分以侵害方式作为入罪逻辑的轻微捕捞案件的行为和结果无价值并未达到被法秩序严厉排斥的程度，“出刑入行”即是合比例的制裁手段，但往往被导向入罪处理的结局。为有效化解行政处罚与刑事处罚适用的难题，轻微非法捕捞行为的司法出罪标准和规则亟待构建。入罪层面上，兜底条款“其他情节严重的情形”被赋予违法堵截的规范功能，但由于内涵的模糊性而在实践中面临着被虚置的困境。400 份样本中只有2 个案件的行为虽然不符合明文列举的“情节严重”要素，但法院综合全案情节，以兜底情形为入罪逻辑作出了有罪判决。①安徽省肥东县人民法院（2021）皖0122 刑初2 号刑事判决书、青海省西宁市城西区人民法院（2014）西刑初字第286号刑事判决书。为防止处罚漏洞，兜底情形的实体内容也应根据非法捕捞水产品罪的具体形态和发展规律进行填充。

3.共同责任与上下游责任界定模糊

《2022 年解释》《长江非法捕捞意见》《长江非法捕捞解答》等文件明确将精准认定非法捕捞水产品罪、准确把握与其他关联犯罪的界限作为非法捕捞水产品罪刑事惩治的重点内容，司法实践应注重对非法捕捞水产品罪共同责任与上下游责任的准确划定。

非法捕捞水产品罪常依托共同犯罪形式实现，被认定为主犯、从犯和不区分主从犯的数量不等（见表3）。分析样本可见，司法实践在非法捕捞水产品罪的共同责任划定中存在困境：在认定路径上，以犯罪参与人的分工形态作为主从犯的判断依据，导致主从犯身份认定的作用标准被架空；在处罚范围上，按照传统的共犯成立条件，不加区别地将所有加功于法益侵害结果的行为者以从犯论处，不当地扩大了共犯的处罚范围，导致责任归属错置和刑罚裁量显失公正。究其原因，主要在于对非法捕捞水产品罪犯罪参与人身份的认定缺乏体系性和层次性，尚未形成层次清晰、各司其职的共同犯罪人分类标准。

表3 非法捕捞水产品罪犯罪形态和具体类型分布表

对非法捕捞所得渔获物进行收购、贩卖或以其他方式掩饰、隐瞒是实现非法捕捞水产品犯罪目的的后端重要环节，司法机关应注意把握非法捕捞水产品罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的界限。“事前通谋”是成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪的消极条件和与上游共犯区分的规范依据，样本反映出司法实践对“事前通谋”的规范构造和核心内涵存在认识误区，使“事前通谋”不当地呈现出“共谋”的面貌，导致上下游责任混同和量刑倒挂。对此，应合理塑造“事前通谋”的规范意涵，阐明不同情形中行为人与本犯存在“事前通谋”的处断依据。

二、水产资源刑法保护的罪质厘定

行政法中的水产资源保护制度可以分为基础与保障性制度（包括水产资源保护目标责任与考核机制、水产资源保护协调机制）、水产资源管理制度（包括渔业许可证制度、捕捞限额制度、禁渔制度）和水产资源修复制度。①柯坚、王敏：《论〈长江保护法〉立法目的之创设——以水安全价值为切入点》，《华中师范大学学报（人文社会科学版）》2019 年第6 期。其中，属水产资源管理制度的禁渔制度，是行政法和刑法保障水产资源安全的联结纽带。非法捕捞水产品罪的成立以“违反保护水产资源法规”这一行政违法性要素为前提，通过“在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品”等要素的判断，形成非法捕捞水产品罪双重违法的规范属性和罪名构造。

（一）水产资源犯罪的双重违法性

1.水产资源犯罪双重违法性的评判立场

非法捕捞水产品罪的成立以违反行政法为前置要件。行政违法性在犯罪判断中具有双重功能：在出罪层面，如果没有违反行政法规，则刑事违法性评价的基础不存在；在入罪层面，非法捕捞水产品罪将行政法规作为构成要件要素，构成要件符合性以违反前置行政法规为前提。行政机关收集的证据作为行政违法性的直接证明资料和刑事违法性认定的重要线索，具有行刑衔接的贯通功能和跨程序效力。渔业行政主管部门和公安机关不仅应收集与行政违法性相关的证据，还应依法及时、全面收集符合刑事追责要求的各类证据，以防止证据灭失导致的刑事违法性证明目标失落；各类证据的收集不得建立在行为的行政合法性被遮蔽的基础上。

认定非法捕捞水产品罪成立与否的核心是刑事违法性的判断。由于非法捕捞水产品罪的刑事违法与行政违法判断共用违法性判断的规范根据，非法捕捞水产品罪的行政违法性判断常常代替刑事违法性判断，具体表现为司法机关采用“行政违反+加重要素”的思维模式和认定路径判定非法捕捞水产品罪的成立，行政法和刑法分别承担定性和定量任务。这不仅在具体个案中导致仅具有行政违法性、实质上没有侵害法益的行为成为刑法处罚的对象，同时折射出司法实践在行政从属性和刑法独立性关系把握上的深层困境。

2.水产资源犯罪双重违法性的认定路径

行政法和刑法在水产资源安全保护的规范目的和功能上存在分野。行政法保护水产资源的驱力和动机是提升政府在管理水产资源过程中防范和应对资源安全风险和危机的能力、有效化解因水产资源管理不当带来的资源安全危机或风险。①施志源、邹晨鑫：《生物安全：野生动物行政管理制度完善之维》，《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2022 年第5 期。刑法则通过提炼水产资源法益将水产资源安全以法的形式予以表达，最终实现对人类生存利益的保障。非法捕捞水产品罪的行政从属性仅在违法行为进入刑法评价的开端起到筛选作用，以及为规范性犯罪构成要件要素的认定提供参考性意义，刑事违法性的判定仍需经过刑法的独立判断和实质考察。因此，非法捕捞水产品罪的刑事违法性是融合了“质”和“量”的概念，不仅影响定量，也实质性地影响犯罪构成的认定，司法人员应克服刑事违法性判断中对行政违法性判断的僵化性依赖。

在肯定水产资源犯罪双重违法性具有质的差异这一前提下，行政违法性和刑事违法性的界分节点会实质性地影响行政违法和犯罪的区隔。在社会危害性作为犯罪本质的语境中，违法性判断的思维定式为先形式性地判断行为符合构成要件的一般轮廓，再实质性地审查行为是否具有值得刑罚处罚的社会危害性，上述判断进路与在违法性阶层区分违法程度的实质违法性理论具有相同的内核。但这一做法不仅使犯罪构成作为判断行为是否成立犯罪唯一根据的地位被架空，还导致对犯罪的判断过度依赖于司法者个人的观察视角和价值偏好。为规范行政违法和犯罪的边界，应明确违法性阶层中的违法概念指涉行为与法秩序整体之间的关系，而构成要件是刑法中经过具体描述的禁止质料②[德]汉斯·韦尔策尔：《目的行为论导论——刑法理论的新图景》（增补第4 版），陈璇译，中国人民大学出版社2015 年版，第21 页。，因此非法捕捞水产品罪刑事违法性与行政违法性的界分应在构成要件符合性阶层完成。具体而言，应通过法益侵害性的审查对抽象危险犯中的危险要素进行具体判断、对规范构成要件要素进行实质解释来独立判断行为的刑事违法性。

（二）水产资源犯罪的行为要素

水产资源犯罪行为要素的规范内容为“在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品”。“禁渔期”“禁渔区”和“禁用的工具、方法”在《渔业法》等前置行政性规范中做原则性规定，其范围由国务院渔业行政主管部门或者省级人民政府渔业行政主管部门经授权设置、由县级以上地方人民政府渔业行政主管部门在管理权限之内进行监督和管理。作为“禁渔期”“禁渔区”“禁用的工具、方法”认定依据的行政性规范，是由国家和地方颁布的各种规范性文件组成。根据刑事违法性判断的独立性要求，上述前置行政性规范不能一概作为入罪标准，这就需要对行政性规范要素进行实质性解释与评价。

1.行为时空要素的认定依据

“禁渔期”“禁渔区”作为行为时空要素具有封闭性，前置性行政规范能够相对精确地覆盖一定时空内具体且有限的日期和场域。行政法和刑法设置“禁渔期”“禁渔区”的规范目的均指向水产资源保护，对没有明显偏离刑法目的的行政法规范，司法机关无须通过个案裁量予以矫正或重新诠释。①孙国祥：《构成要素行政性标准的过罪化风险与防范》，《法学》2017 年第9 期。然而，样本同时反映了突出问题，即如果涉案水域在行为时兼具禁止捕捞的公权力管制属性和个体合法使用的私权属性，则会存在认定难题：从司法机关的视角出发，前置行政性规范中的禁捕规定属于刚性制度约束，不因民法上水域使用权的转移而改变；从行为人的视角来看，民法物权的取得能够使行为脱逸出刑事违法性的评价场域，转换为合法处分私人财产的权利行使行为。

权利行使并不必然具有出罪功能。《民法典》规定，民事主体行使民事权利时，不得滥用权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。考虑到水产资源承载的公共利益因素，如养殖权人的行为超越权利行使边界、给社会公共利益造成损害，具有足够强度的不法性，法律有理由推翻权利的初显正当性。②彭诚信：《论禁止权利滥用原则的法律适用》，《中国法学》2018 年第3 期。滥用自然资源使用权损害公共利益不仅应承担私法上的后果，还会使公法规范力延伸到私法关系③单平基：《自然资源之上权利的层次性》，《中国法学》2021 年第4 期。，引发行政处罚和刑罚等公法上的制裁。虽然此时权利行使不具有出罪解释力，但也不意味着违反前置行政性规范、形式上符合非法捕捞水产品罪主客观要件的行为一律构成犯罪。根据法益保护原则，犯罪的本质是对法益的侵害或威胁，应诉诸缺乏法益侵害性出罪。

随着以人与自然关系为中心的“主体间性”逻辑理念逐渐取代以自我的“主体性”为中心的人类中心主义逻辑理念④赵唱、薛勇民：《公民生态道德养成逻辑理念：从主体性、他者性到主体间性》，《东南大学学报（哲学社会科学版）》2019年第4 期。，主张环境资源犯罪的保护法益是自然法益和人类法益相融合之环境法益的观点得到更多认同。环境法益的超个人法益属性决定了在具体个案中评判法益侵害性的有无及其程度具有思维和技术上的局限性，难以做出如具体法益受侵害程度般的经验性判定。⑤[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005 年版，第280 页。因此，法规范赋予非法捕捞水产品罪抽象危险犯的构成要件属性，不再个别审查法益是否受损及受损的程度。这一“拟制危险”的立法模式在多数案件中能获得理想的应用效果，但若具体个案中形式上符合非法捕捞水产品罪构成要件的行为在事实上却不具有侵害法益的危险，则会引发处罚范围无序扩张、个案正义难以实现等多重问题。虽然可依据法益指导构成要件解释的机能、通过对构成要件要素进行目的性限缩解释来限制处罚的扩张，但仍很难在“禁渔期”“禁渔区”等刚性评价要素和法益之间建立普适性的逻辑关联。合理的思路为，若形式上符合构成要件的行为经审查实质上不存在侵害法益的危险，则构成要件要素不能齐备，危险被反证不存在而出罪。⑥付立庆：《应否允许抽象危险犯反证问题研究》，《法商研究》2013 年第6 期。在非法捕捞水产品案件中，即使行为发生水域之上存在个体的合法使用权，司法机关仍需具体考察个案的实际情况，将不存在法益侵害的行为作出罪处理。

法益侵害判断的重要依据是涉案水域的呈现状态。如果该水域四周有土坝围挡，是一个相对独立空间，在其中使用禁用工具、方法捕捞不会对其他天然水域造成显在或潜在威胁的，应否认存在侵害水产资源的危险，行为因欠缺构成要件该当性而出罪，属于不影响公共利益的财产处分行为。如果该水域呈开放状态，与其他水域相通，只是采用围网等方式相区隔，对毒药、电流等扩散性物质或力量无法起到阻拦作用的，则可判断存在侵害水产资源的危险。需要注意的是，捕捞对象在法益侵害判断中具有迷惑性。捕捞对象包括天然野生和人工繁育两种类型。通常认为，人工繁育的水产品专供人类食用，不再承担延续物种、平衡生态的使命①夏亮：《野生动物人工繁育种群的刑法保护问题研究》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2021 年第6 期。，故不属于非法捕捞水产品罪的保护对象。行为人在自己承包的水域除捕捞所投放的鱼苗之外，同时捕捞水域中原本生长繁殖的野生鱼类，法院认定该行为构成对天然水产资源的侵害。②河南省淅川县人民法院（2020）豫1326 刑初600 号刑事判决书。根据《民法典》的规定，水生野生动植物系水域之天然孳息，除珍贵、濒危水生野生动植物属国家所有外，一般水生野生动植物由用益物权人取得所有权。③金可可：《论“狗头金”、野生植物及陨石之所有权归属——再论自然资源国家所有权及其限度》，《东方法学》2015 年第4 期。因此，在用益物权人行为形式上该当非法捕捞水产品罪构成要件的场合中，捕捞对象的属性不能成为法益侵害危险是否存在的判断依据。

2.行为手段要素的行刑判断

“禁用的工具、方法”是具有开放特征的行为手段要素，捕捞工具、方法的多样性决定了前置行政性规范只能做列举性规定而难以穷举。刑事司法在认定“禁用的工具、方法”时对行政违法性判断存在较强依赖性，司法机关应正视行政不法和刑事不法的规范关联和法域识别问题，立足刑事违法性与行政违法性的本质差异进行独立判断。

基于行政机关的专业优势，司法机关通常请渔业行政主管部门针对行为人使用的渔具、渔法出具相关意见，在不做实质审查的情况下直接将行政定性作为刑事定性的依据。这存在以下弊端：在行政违法性判断层面，由于行政机关将案件事实严格涵摄于前置行政性规范的列举式规定之下，导致未被明确列举而危害性相当的渔具、渔法脱逸出行政法规制的范围，进而造成刑法处罚漏洞。在刑事违法性判断层面，行政机关认定涉案渔具、渔法应被禁用的实质是行政违法性的确定，司法机关直接将行政认定作为定罪依据是刑事违法性判断缺位的表现，容易使行政违法行为被不当地认定为犯罪。在权力的互动关系层面，造成行政权和司法权的角色混淆，引起二者在权限划分和功能定位上的张力乃至冲突。④王明远：《论我国环境公益诉讼的发展方向：基于行政权与司法权关系理论的分析》，《中国法学》2016 年第1 期。基于刑事违法性判断的独立性要求和刑事司法对犯罪认定的最终决定权，行政认定仅对案件事实判定起辅助和参考作用，司法机关应独立判断涉案渔具、渔法的危害性能否满足犯罪构成要件要素所承载的刑事违法性含量。若行政认定结论不清或明显不合理，如涉案网具的规格、尺寸等与法律明文禁止的捕捞工具不完全一致但危害性相当，而行政机关根据形式标准认定上述网具不属于禁用工具的，司法机关应直接进行刑事违法性判断。

禁用渔具、渔法的前置行政性规范存在于效力位阶不同的法律文件中，国家层面位阶较高的行政法明文禁止的渔具、渔法具有严重法益侵害性，一般直接作为犯罪构成要件要素的“禁用的工具、方法”，而其他规范性文件中规定的禁用的渔具、渔法能否认定为刑法中的“禁用的工具、方法”，则要具体情况具体分析。就“禁用工具”而言，农业农村部发布的《长江流域重点水域禁用渔具名录》是层级较高的认定规范，该名录明确禁止在长江流域重点水域使用刺网、围网、拖网等十类三十六种捕捞工具，上述工具的强辐射性、全方位性、无选择性和代际传递性特征是行政法坚决杜绝和不能容忍的关键所在。国家未明确禁用而部分地方禁用的高压水枪、电子射枪⑤广西壮族自治区北海市人民代表大会发布的《北海市沿海沙滩保护条例》第十二条第八项。等捕捞工具能否对标作为犯罪构成要件要素的“禁用工具”，应在充分考察其捕捞强度和对水产资源破坏程度的基础上确定。就“禁用方法”而言，《渔业法》及其实施细则禁止使用炸鱼、毒鱼、电鱼、鱼鹰捕鱼和敲作业等严重危害水产资源的捕捞方法，上述禁止性规定具有直接填充犯罪构成要件要素的规范功能。有裁判将地方性法规禁用的人工摸蚌认定为刑法中的“禁用方法”①江苏省常州市武进区人民法院（2018）苏0412 刑初806 号刑事判决书。，而人工摸蚌作为传统的人工捕捞方式，对水产资源安全的危害性无法与较高位阶的前置行政性规范明文禁止的捕捞方法对等，故将人工摸蚌认定为作为犯罪手段要素的“禁用方法”会导致刑法规制范围的不当扩张。

三、水产资源刑法保护的罪量剖视

非法捕捞水产品罪罪量要素的规范内容为“情节严重”，是我国刑法质量二元评价体系下揭示行政犯法益损害程度的重要工具。非法捕捞水产品罪“情节严重”呈现“列举+兜底”的规范构造，“列举”和“兜底”部分存在适用规则和涵摄范围上的难题，亟待理论探讨和实务应对。

（一）“二元评价模式”的适用逻辑

司法解释对非法捕捞水产品罪“情节严重”的列举部分设定了由犯罪数额、侵害方式和国际影响要素构成的复合评价模式。其中，实证研究揭示国际影响要素基本不存在适用空间，这一现象可溯因至《刑法》第七条规定的有限制的属人管辖原则，故国际影响要素设置的象征意义大于实际效用，本文不予讨论，非法捕捞水产品罪罪量要素的研究内嵌于以侵害方式为主、犯罪数额为辅的二元评价模式中。

1.犯罪数额要素的多维嬗变

由于水产资源刑法保护领域司法规范数量较多且调整频率快，为强化司法实践对非法捕捞水产品罪“情节严重”之犯罪数额要素的认识和把握，有必要从以下四重维度对犯罪数额要素的嬗变进行阐释。

在对象维度上，非法捕捞水产品的入罪数额标准与捕捞对象的繁殖价值成反比，具体表现为非法捕捞有重要经济价值的水生动物苗种、怀卵亲体或者在水产种质资源保护区内捕捞水产品的，入罪数额标准仅为一般情况下入罪门槛的10%（海域为20%）。②《2022 年解释》第三条第一款规定，在内陆水域非法捕捞水产品五百公斤以上或者价值一万元以上的，非法捕捞有重要经济价值的水生动物苗种、怀卵亲体或者在水产种质资源保护区内捕捞水产品五十公斤以上或者价值一千元以上的，属于“情节严重”；《海域犯罪规定》第四条规定，在海洋水域非法捕捞水产品一万公斤以上或者价值十万元以上的，非法捕捞有重要经济价值的水生动物苗种、怀卵亲体二千公斤以上或者价值二万元以上的，属于“情节严重”。在区域维度上，非法捕捞水产品的构罪标准与人和自然的相互依赖程度成反比，具体表现为在内陆水域非法捕捞的入罪数额标准在海域得以数倍提高。③《2022 年解释》将“在内陆水域非法捕捞水产品五百公斤以上或者价值一万元以上的”规定为入罪标准，《海域犯罪规定》将“在海洋水域非法捕捞水产品一万公斤以上或者价值十万元以上的”设置为入罪标准，在海域非法捕捞的入罪数量标准是内陆水域的20 倍、入罪价值标准是内陆水域的10 倍。在时间维度上，随着经济发展带来的物价变化，2020 年《长江非法捕捞意见》针对2008 年《立案追诉标准（一）》设定的入罪数额标准进行了翻倍调节。④《立案追诉标准（一）》第六十三条将“在内陆水域非法捕捞水产品五百公斤以上或者价值五千元以上的”规定为立案追诉标准之一，《2022 年解释》则将入罪标准调整为“在内陆水域非法捕捞水产品五百公斤以上或者价值一万元以上的”，二者在入罪数量标准上没有发生变化，《2022 年解释》规定的入罪质量标准是《立案追诉标准（一）》的2 倍。

在指标维度上，犯罪数额可分为渔获物数量和渔获物价值，二者呈选择性关系。渔获物数量的确定有赖于执法机关对非法捕捞行为的当场查获以及案发后的追踪，属于事实认定问题。渔获物价值的认定较为复杂，《长江非法捕捞意见》规定在渔获物价值的认定中应遵循“以销赃数额为基准，以市场价格为补充，以认定结论为兜底”的三元递进适用逻辑。①《长江非法捕捞意见》第三条第四款规定，渔获物的价值根据销赃数额认定；无销赃数额、销赃数额难以查证或者根据销赃数额认定明显偏低的，根据市场价格核算；仍无法认定的，由农业农村（渔政）部门认定或者由有关价格认证机构作出认证并出具报告。从销赃数额和市场价格作为前置性认定因素的特征来看，入罪标准意义上的渔获物价值仅指经济价值而不包括生态价值。

2.侵害方式要素的有限出罪

非法捕捞水产品罪“情节严重”的侵害方式要素在司法解释中采用“在禁渔期/禁渔区使用禁用方法或者禁用工具捕捞”的规范表述②由于长江流域重点水域自2020 年1 月1 日起全面禁渔，故《长江非法捕捞意见》第二条仅规定了在禁捕区域使用禁用工具、方法构成犯罪，其中隐含了禁捕期限的规定。，在实践中通常被称为违反“两禁/双禁”型非法捕捞水产品罪。“情节严重”是犯罪整体评价要素，侵害方式要素通过限定行为实施的时空和手段来区分行政违法和刑事违法，具有“两点确定一条直线”的划界效果，表现出“名为罪量、实为罪质”的特征。

在禁渔期、禁渔区范围持续扩大和禁用工具、禁用方法外延不断织密的背景下，将违反“双禁”规定的行为一律入刑可能引起机械司法和入罪泛化问题。对此，《2022 年解释》规定通过综合判断构成要件行为本身的不法程度为环境法益的受损情况赋予具体可测的衡量标准，并将个案中溢出构成要件的情节纳入判断，对符合“情节显著轻微危害不大”实质内涵的行为作出罪处理。③《2022 年解释》第三条第三款规定：“实施第一款规定的行为，根据渔获物的数量、价值和捕捞方法、工具等，认为对水生生物资源危害明显较轻的，综合考虑行为人自愿接受行政处罚、积极修复生态环境等情节，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。”这一规定对司法者重视非法捕捞水产品罪的出罪需求、避免犯罪圈不当扩大起到重要的规范提示和观念塑造作用。

《2022 年解释》采用但书规定方式明确非法捕捞水产品罪的出罪事由，在对构成要件中危害行为和危害结果进行判断之外，从宽严相济、遏制犯罪等刑事政策目的出发，将通说认为溢出不法和责任范畴、只能作为预防刑裁量要素的案外情节升级为出罪判断依据。如欲探寻刑法教义学上规范性、论理性的出罪理论依据，可诉诸目的理性思想指导下预防要素进入体系内部的观念和立场。为规训和节制弥散化的刑事政策因素，在案件是否属于情节显著轻微危害不大的具体判断中，应根据附着在实行行为上的不法和规范评价意义上的罪责确定预防的界限，再考察预防必要性的大小。当预防必要性较低时，预防可以修正不法和规范评价意义上的罪责所确定的责任的量。可见，定罪评价并非单一的线性流程，而是始终处在不断回溯、随时调整的动态过程中。具言之，违反“双禁”型非法捕捞行为的出罪判断需要经过两个阶段：第一阶段，以案中情节为素材，初步判断情节是否严重。若是，直接认定犯罪成立；若否，直接作出罪处理。若处于行政处罚和刑罚规制的交叉边缘地带，具有弹性和模糊性的，则进入第二阶段，即考察反映预防需要的案外情节是否严重。若是，应认定为犯罪；若否，排除行为的犯罪性；若犯罪前后情节中性，既不轻微也不严重的，则全案是否“情节显著轻微危害不大”需要司法者进行具体裁量，而不能统一定论。

以最高人民检察院发布的典型案例“黄某航、杨某非法捕捞水产品案”④最高人民检察院发布5 起“检察为民办实事”之检察机关依法惩治长江流域非法捕捞水产品犯罪典型案例之四：重庆市涪陵区黄某航、杨某非法捕捞水产品案，最高人民检察院官网，https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202111/t20211105_534468.shtml#2，2023 年5 月16 日访问。为例，上述判断标准的具体司法适用表现为：第一阶段，考察行为手段和行为结果等案中情节的严重程度。本案行为该当非法捕捞水产品罪的侵害方式入罪条件，行为人使用的工具系网眼尺寸为1.5cm 的小型网具，捕获重约0.04kg的10 条白参鱼，行为手段和结果较为轻微，需要进入第二阶段，用征表预防必要性的案外情节进行辅助性检验。黄某航、杨某均为在校大学生，平时表现良好，系为娱乐偶尔捕鱼，到案后认罪态度好并主动缴纳了生态赔偿金人民币2000 元，犯罪前后情节表明二人人身危害性较小、预防必要性较低，能够冲淡行为不法带来的责任浓度。综合全案来看，检察院以“情节显著轻微危害不大”为由，对二人法定不起诉，是正确的处理决定。

（二）“其他情节严重的情形”的判断进路

考虑到犯罪数额和侵害方式难以全面反映水产资源受侵害的状况，司法解释通过“其他情节严重的情形”的规定，为非法捕捞水产品罪预设了入罪兜底情形。“其他情节严重的情形”存在较广泛的“涵义空间”①[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009 年版，第30 页。，为化解司法机关对司法解释明文规定的列举式标准存在路径依赖而导致的兜底条款虚置的困境，需要对兜底条款的实体内容进行填充。

1.“其他情节严重的情形”的一般判断规则

在非法捕捞水产品罪“列举+兜底”的罪量规范结构下，对兜底条款的认定应遵循体系解释和同类解释规则，即前置行政性规范的类型化规定与刑法列明行为的最大公约数所形成的“规范密度”，共同成为兜底条款所含内容的基本参照标准与解释边界范围。②蔡道通：《合同诈骗罪中“兜底条款”的限制解释研究》，《政治与法律》2022 年第3 期。具体而言，当水产资源违法行为与列举行为同质，但没有达到列举行为“量”的标准时，行为所包含的不同情节可以相互抬升。例如，行为人在非禁渔期、禁渔区用禁用的工具、方法捕获水产品达到入罪数量或价值标准相当百分比，具有刑事处罚必要性的，可将兜底条款作为入罪依据。当水产资源违法行为与列举行为异质时，司法机关应进行前置法和刑法的贯通性考虑，将明显超出行政违法行为类型不法含量、与列举行为危害性相当的违法行为纳入刑法评价。例如，行为对象属于具有较高生态价值的省级重点保护水生野生动物，具有较高生态价值的，可作为“情节严重”的判定依据。

需要注意的是，当行为仅包含与列举行为同质的单一情节，或仅包含与列举行为异质的相对轻微情节，或所包含的不同情节相互抬升后仍不符合兜底条款体系解释和同类解释要求的，并不意味着不再有入罪评价的机会。此时，“其他情节严重的情形”的一般判断规则无法提供可操作的具体标准，需要诉诸其他规则来构建兼顾刑法理论和刑事政策的解决方案，由此引出“其他情节严重的情形”判断的规范借力问题。

2.“其他情节严重的情形”判断的规范借力

当水产资源违法行为没有达到列举行为违法性“量”的标准，同时存在司法解释明文规定的从重处罚情形时，对行为不法的评价应兼顾刑事政策调控犯罪圈的要求，通过从重处罚情形补强行为的违法性。《2022 年解释》从罪后情节（暴力抗拒执法的）、惯常表现（二年内曾因破坏野生动物资源受行政处罚的；以非法捕捞为业的）、危害后果（严重破坏水生生物资源或水域生态环境的）以及行为方式（纠集多条船只非法捕捞的）等方面，对非法捕捞行为的从重处罚情形进行了列举。①《2022 年解释》第三条第二款规定：“实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，从重处罚：（一）暴力抗拒、阻碍国家机关工作人员依法履行职务，尚未构成妨害公务罪、袭警罪的；（二）二年内曾因破坏野生动物资源受过行政处罚的；（三）对水生生物资源或者水域生态造成严重损害的；（四）纠集多条船只非法捕捞的；（五）以非法捕捞为业的。”从重处罚是量刑原则，以行为构成犯罪为前提且与定罪无涉。但《2022 年解释》规定的从重处罚情形中，除犯罪后暴力抗拒执法的情节与非法捕捞水产品罪的规范保护目的无涉而难以影响犯罪成立之外，其他情形均属于有责的不法事实，能转换为犯罪论体系内影响行为不法的要素，进而承担违法性的补足功能。

《2022 年解释》规定的从重处罚情形对不法程度的提升有两种不同依据：一是行为的客观不法属性，主要体现为“严重破坏水生生物资源或水域生态环境”这一危害后果。非法捕捞水产品罪的立法目的是保护水生生物资源和水域生态环境，对水生生物资源或水域生态环境的严重破坏本身体现出行为的法益侵害性。二是行为人的主观不法属性，主要包括行为人的惯常表现和行为方式。就“二年内曾因破坏野生动物资源受行政处罚”或“以非法捕捞为业”的惯常表现而言，非法捕捞已成习性或以此为业体现了行为人相较一般的机会犯或境遇犯具有更大的人身危险性与再犯可能性，不同于犯罪行为的目的性支配所展现的一般的人的不法，是一种特殊的人的不法。②梁根林：《但书、罪量与扒窃入罪》，《法学研究》2013 年第2 期。就“纠集多条船只非法捕捞”的行为方式而言，体现了行为人的特殊行为倾向，该种倾向伴随着行为实施而形成，与其实施的非法捕捞行为具有密切联系，紧紧依附构成要件的行为不法，增加了不法的含量。③王强：《罪量因素：构成要素抑或处罚条件？》，《法学家》2012 年第5 期。为防止上述从重处罚情形进入“情节严重”评价时不当地降低入罪标准，应坚持罪刑均衡原则，赋予上述情形补足行为违法性的功能，而非独立入罪的地位。例如，非法捕捞水产品数额接近入罪标准，同时行为人二年内因非法捕捞受过行政处罚的，可以将兜底条款作为入罪依据。

四、水产资源刑法保护的责任勘界

习近平总书记强调“在生态环境保护问题上，就是要不能越雷池一步，否则就应该受到惩罚”④中共中央党史和文献研究院编：《习近平关于总体国家安全观论述摘编》，中央文献出版社2018 年版，第204 页。。为适应新形势下保障水产资源安全的政策要求，《长江非法捕捞意见》《长江非法捕捞解答》《2022 年解释》明确要求司法机关关注非法捕捞水产品罪的共同犯罪，准确把握非法捕捞水产品罪与其他关联犯罪的界限，从严惩处有组织的、经常性的或者形成产业链的危害水生生物资源犯罪，依法严惩非法交易渔获物犯罪。依法准确认定非法捕捞水产品罪的共同犯罪，明确与下游犯罪认定的界限，是水产资源刑法保护迈向理性的必然选择。

（一）水产资源共同犯罪的责任划定

1.水产资源共同犯罪责任划定的二元审查机制

非法捕捞水产品罪共同犯罪在司法实践中呈高发状态，司法机关对共同犯罪人区分主从犯并追究相应刑事责任。考察实证样本发现，司法实践对非法捕捞水产品罪主从犯的认定存在两方面问题：就认定路径而言，架空了主从犯身份认定的作用标准。司法机关认定非法捕捞水产品罪主从犯的依据可以类型化为行为人的负责事项（包括下网、投毒、收网、装鱼、捡鱼、撑船、望风等犯罪过程中的事项和称重、打包、记账、结算、运输等犯罪前后的事项）、行为人的身份和职务（作为股东、船长、大副、船员等）以及对赃物的占有和支配（如实际获利的金额）的三种关系形态，以共同犯罪分工情况的事实判断直接代替共同犯罪人所起作用的关于事实和价值的综合判断，缺乏从共同犯罪分工到作用的合理转换过程，导致作用分类法的应用被虚置。就处罚范围而言，主从犯区分体系的隐含逻辑前提是所有对法益侵害结果作出贡献的人理论上都属于可归责的对象，不具备限制共犯成立范围的功能。例如，制冰厂的运营者明知他人向自己购买冰块是用于非法捕捞，仍将冰块卖给对方的；①浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02 刑终88 号刑事判决书。明知他人向自己借用电瓶系组装电鱼工具从事电鱼活动，仍将电瓶出借的。②浙江省青田县人民法院（2021）浙1121 刑初332 号刑事判决书。上述情形在主从犯区分的语境下获得出罪评价的可能性较低，且仅能以刑事政策作为出罪依据。

为解决非法捕捞水产品罪共同犯罪中参与人的认定难题，需构建共同犯罪人分类的二元审查机制，以发挥“正犯-共犯”区分体系的认定路径分层和处罚范围框定功能。就认定路径分层功能而言，为避免将所有判断标准混淆、造成逻辑上的混乱，要确保“正犯-共犯”和“主犯-从犯”区分体系分别作为定罪和量刑层面的分析依据。就处罚范围框定而言，在正犯和共犯区分体系内，可以借助客观归责理论，分别对帮助犯的成立与否进行规范判断和实质判断，考察出售冰块、出借电瓶等中性业务活动或日常交往行为是否引起法不允许的危险，对没有引起危险的行为在构成要件符合性阶段即排除犯罪的成立。

在二元共同犯罪分类标准的语境下，正犯和共犯的区分标准是不容回避的问题。正犯和共犯区分标准的代表性学说有形式客观说和实质客观说，前者将亲自实施基本构成要件行为的参与人认定为正犯，后者则主张在共同犯罪中发挥了重要作用（重要作用说）或事实上支配了共同犯罪流程（犯罪事实支配说）的参与人属于正犯。鉴于我国采取二元的共同犯罪分类标准，则实施构成要件行为的形式标准就成为区分正犯和共犯的必然选择。在非法捕捞水产品罪的共同犯罪认定时，二元审查机制的具体思路为：在定罪层面采用分工分类法，根据是否直接实施定型的实行行为判断正犯和共犯。非法捕捞水产品罪的行为在自然意义上分为“捕”与“捞”两个步骤，“捕”在实践中主要表现为投放毒药、安置电鱼设备、下网等行为，“捞”具体表现为收网、捡鱼、捞鱼等行为。作为法律行为，“捕”与“捞”规定在同一罪名中，构成同一法律行为，但仍有区分探讨的必要。非法捕捞水产品罪的立法旨趣是保护水产资源的生态价值而非经济价值本身，“捕”的行为已构成对水产资源生态价值的现实侵害，“捞”这一占有所获利益的行为在犯罪认定上具有补充意义。因此，实施“捕”或“捞”任一行为的犯罪人都属于正犯；除实施中立帮助行为者，其他加功于法益侵害的参与人属于共犯。界定正犯和共犯的意旨是确定罪名，不带有区分中心人物和边缘人物的价值色彩。在量刑层面采用作用分类法，以在非法捕捞水产品罪共同犯罪中的作用大小为标准划分主犯和从犯。正犯、共犯和主犯、从犯呈交叉关系，侵害法益的关联方式与对法益侵害的影响程度没有必然联系。

2.水产资源共同犯罪责任划定的类型化分析

在根据形式标准界定正犯和共犯的前提下，进入量刑阶段的主从犯判断。主从犯的判断是运用作用分类法对共犯人参与程度的事实判断，但作用分类与分工分类密切相关，应将共犯参与人的分工作为考察其在共同犯罪中所起作用大小的逻辑依据和辅助判断工具，并最终通过共同犯罪人在犯罪流程和因果关系中的地位和作用评价作用大小。《长江非法捕捞解答》规定，对有组织的、经常性的或者形成产业链的危害水生生物资源犯罪和个人偶尔实施的不具有生产性、经营性的非法捕捞行为要体现区别对待的原则。以共同犯罪的组织方式和行为特点作为依据，本文将非法捕捞水产品罪共同犯罪分为产业化型非法捕捞水产品罪共同犯罪和非产业化型非法捕捞水产品罪共同犯罪两种形态进行针对分析。

受规模化运作带来的高额违法所得驱动，非法捕捞水产品罪日益形成产业化的分工协作模式。产业化型非法捕捞水产品罪典型的主犯是垂直支配制约其他人员的决策者和管理者。产业化犯罪中的权力具有逐级复制的特征，犯罪决策需要通过各级管理者次第向下实施。除级别最高的“一把手”和控制股东之外，特定船舶上的船长和大副相对于下级来说也必须拥有类似的组织、决策和管理权，方能有效地掌控具体犯罪流程、实现上级意图，应认定为主犯；①福建省霞浦县人民法院（2021）闽0921 刑初431 号刑事判决书。不具备决策者和管理者地位的弱势股东以及二副、三副和普通船员一般不认定为主犯。②广东省雷州市人民法院（2016）粤0882 刑初629 号刑事判决书。受雇佣负责称重、打包、记账、结算的财务、行政和后勤服务人员，如经过定罪阶段结果归责的筛选后无法排除其犯罪性，仍可以基于其行为与法益侵害结果之间微弱的主客观加功和相对漫长的时空距离而认定为从犯。协调与渔政部门的关系，与各捕捞渔船联系组织捕捞、收货、提供补给等事宜的人员，为法益侵害结果的实现提供了一定的便利条件，认定为从犯较为妥当；但在协调、联系中超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起到重要作用的，应认定为主犯。③广西壮族自治区北海市人民法院（2020）桂05 刑终47 号刑事裁定书。

在数个自然人偶尔实施的非产业化型非法捕捞水产品罪共同犯罪中，直接实施构成要件行为的正犯可以通过在共同犯罪中所起的支配或重要作用之判断过渡至主犯角色。对教唆犯、帮助犯，应结合其在犯罪目的实现和逃避制裁中发挥的作用等因素辨析其主从犯地位。司法实践对犯罪实施过程中为正犯照明、划船、拉氧气管的人员，以及犯罪既遂后参与收网、捞鱼、装鱼、捡鱼的人员的主从犯身份没有达成统一认识。自然人共同实施的非法捕捞水产品罪因主从犯行为的违法含量较为接近而存在刑罚裁量差额不大的特征。笔者认为，除明显起次要作用、应作为从犯处理的共犯参与人，对于身份认定上存在解释空间的教唆犯和帮助犯，宜赋予其主犯地位，如此既不会导致罪刑失衡，又可贯彻《长江保护法》和《黄河保护法》从严处置水产资源违法犯罪的政策要求。

（二）水产资源上下游犯罪的责任判别

1.水产资源上下游犯罪责任判别的关键词释疑

合理认定和有效查处非法捕捞水产品罪的下游犯罪，能够反向阻断非法捕捞行为的发生，形成打击非法捕捞水产品犯罪的闭环。《长江非法捕捞解答》规定，非法捕捞水产品罪的下游犯罪是掩饰、隐瞒犯罪所得罪，实践中主要表现为明知是非法捕捞犯罪所得的水产品而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为，司法机关应注意把握非法捕捞水产品罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的界限。从样本来看，掩饰、隐瞒犯罪所得罪和上游共犯的界分存在较大分歧。2015 年颁布、2021 年修正的《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，“事前通谋”是成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪的消极条件，也是与上游共犯区分的规范依据。厘清“事前通谋”的规范内涵是解决实务难题、消减司法困惑的关键抓手。

“事前通谋”不等于“共谋”。“共谋”型共同正犯是在德日单层次区分模式的土壤中生长培育出的概念，目的是将共同谋议但没有实施犯罪者纳入正犯的范畴。我国刑法中的正犯是直接实施构成要件行为的角色，“共谋”型共同正犯概念对我国刑法理论并无实际的借鉴价值。①钱叶六：《双层区分制下正犯与共犯的区分》，《法学研究》2012 年第1 期。但借用“共谋”的理论模型和逻辑进路形塑“事前通谋”的规范内涵，在理论和实践中普遍存在且十分盛行。②王海铭：《赃物犯罪与上游“事前通谋”型共犯之处断探讨》，《中国检察官》2016 年第3 期。“共谋”型共同正犯概念为达成将共同谋议而未实施犯罪者认定为正犯的目的，必然要用高度的主观不法弥补客观不法的缺失，因此“共谋”必须达到客观上共同商议、制订计划和进行分工以及主观上犯意共享的紧密联结程度。而我国的事前通谋型共同犯罪不需要提前预设解释结果，且“事前通谋”的“共谋”化会导致加功于正犯结果的行为人被不当地归为下游轻罪的罪犯，造成刑法评价的片面性和法益保护的不周延。

2.水产资源上下游犯罪责任的具体判别

“事前通谋”是时间和内容两个要素相互关联的评价性概念。时间要素是指通谋必须发生在“事前”，即本犯的犯罪行为停止之前而非着手之前。内容要素对应“通谋”。“通谋”具有存在双向互动关系的主客观两方面衡量标准：一是通过客观上的作用标准扩充“通谋”的涵摄范围。根据因果共犯论，只要事前的沟通交流与正犯结果具有因果性，就有被评价为通谋的可能，而不需要达到“共谋”的高度联结水准。二是通过主观上的认识标准节制“通谋”规范内涵的溢出。通过事前沟通仅概括认识他人可能要实施非法捕捞行为，对本犯的犯罪时间、地点、数额一概不知，事后予以收购的，不应成立通谋；只有对他人计划实施犯罪以及自身行为可能实质性加功于法益侵害有具体认识的，才可能成立通谋。

在非法捕捞水产品罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的司法认定中，渔户本来没有犯罪意图，鱼贩主动告知其收购的意向后才实施非法捕捞行为的“以销促捕”场景下，鱼贩的行为从无到有地创设并提升、促进了正犯行为的危险性，事前的沟通交流应被评价为通谋。如本犯本来就有从事非法捕捞的先例，行为人在事前用打招呼、发名片等方式允诺事后收购的，行为人对本犯再次非法捕捞仅有概括认识，且即便没有行为人的允诺，本犯大概率会依循惯例实施非法捕捞行为并找到销售渠道，行为人的允诺与本犯法益侵害结果缺乏犯罪意义上的关联，不应评价为通谋。若本犯非法捕捞时，行为人在旁边观看，过程中提出事后要收购渔获物，并一直在旁边等待收赃的，对本犯来说是明显的鼓励，会减少本犯因担心被当场查处而中途放弃捕捞的可能性，达到了通谋的程度。如行为人只是在旁边观看、与本犯聊天，待捕捞行为结束后才提出要收购的，单纯的在场、聊天没有互相沟通犯罪意思的功能，无法强化本犯的犯罪意志，难以成立通谋。如行为人事前没有与本犯沟通，事后实施了一次收购行为，此后双方没有口头或书面联系，但本犯继续实施非法捕捞行为，行为人反复向其收购。此时，收购者第一次构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，第二次之后因双方形成了心理默契，收购者对本犯持续犯罪起到了推动、鼓励作用，可以肯定通谋成立。