环境刑事裁判适用认购碳汇的理性审视

杜 群,孙 晶

(北京航空航天大学 法学院,北京 100191)

引 言

2020年9月22日,习近平主席在联合国大会一般性辩论上宣布了我国的碳达峰、碳中和目标,“双碳”目标的提出标志着我国履行《巴黎协定》进入了实质阶段。碳市场交易机制作为实现双碳目标的重要政策工具,也在紧锣密鼓地构建。随着2021年2月1日《碳排放权交易管理办法(试行)》的生效、2021年7月16日全国碳排放市场上线交易,我国碳排放权交易制度基本确立。以碳排放交易制度为平台,人民法院积极发挥司法能动之力,探索发掘碳汇措施的“双碳目标”治理功能。2022年6月14日,贵州省江口县人民法院、人民检察院创新设立“碳达峰碳中和”司法实践教育基地(1)参见:秦玉凤.贵州省首个“碳达峰碳中和司法实践教育基地”在江口揭牌,http:∥www.gz.chinanews.com.cn/szfc/tongren/2022-06-14/doc-ihazirna5775326.shtml.。2022年7月,浙江南太湖新区人民法院在湖州各区县建立司法碳汇环境治理协同中心,以“一地一策”落实“司法碳汇生态补偿”机制(2)参见:盛茜,徐文婷,杨书志.全省首例!湖州“碳汇损失赔偿”案当庭宣判,https:∥www.thepaper.cn/newsDetail_forward_19046998.。2022年6月,全国首例适用认购碳汇的环境刑事案件出现,即福建省顺昌县人民法院审理的吴某辉滥伐林木案(3)参见:张辉.碳汇赔偿,为“空气”买单,https:∥fjfy.fjcourt.gov.cn/article/detail/2022/11/id/6997847.shtml.。2022年8月,福建省宁化县人民法院、人民检察院、林业局共同成立宁化县“生态司法+碳汇”工作小组,负责当地的碳汇认购、生态司法碳汇项目的管理、运营、碳汇认购和资金使用监督等工作(4)参见:宁化县林业局.宁化县“生态司法+碳汇”工作机制正式运行,http:∥lyj.fujian.gov.cn/zxzx/lydt/sxdt/202208/t20220815_5976332.htm.。2023年11月24日,四川省高级人民法院发布《四川省高级人民法院关于践行新发展理念服务保障碳达峰碳中和工作的实施意见》,该意见明确要求“引导环境侵权责任人自愿认购或判令其购买核证林业碳汇,以替代修复受损生态环境,注重将修复情况作为从轻处罚或适用缓刑的考量因素”,进一步规定“通过裁判强化对公民生态环境保护、绿色低碳行为的司法指引,推广适用缓刑考验期‘低碳行为’制度”(5)参见:四川省高级人民法院.四川高院发布《关于践行新发展理念服务保障碳达峰碳中和工作的实施意见》(附全文),http:∥scfy.scssfw.gov.cn/article/detail/2023/12/id/7676108.shtml.。随着司法机关对碳达峰碳中和目标的重视,认购碳汇等措施作为生态修复责任方式或量刑情节实质性地进入环境司法裁判之中(6)案件如下文表1所示,迄今为止认购碳汇案例共20件。。那么,认购碳汇是否可以在环境刑事案件中被适用?

表1 2020—2021年认购碳汇的环境刑事案件

无论是法律法规还是政策文件,都尚未对认购碳汇在环境刑事案件中的适用做出明确规定。当前司法解释及司法文件也仅针对认购碳汇在民事纠纷与公益诉讼案件中的适用做出了规定。2022年6月,最高人民法院发布《最高人民法院关于审理森林资源民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《森林资源民事纠纷案件司法解释》),规定在森林资源民事纠纷中可以适用碳汇。《森林资源民事纠纷案件司法解释》第二十条规定:“当事人请求以认购经核证的林业碳汇方式替代履行森林生态环境损害赔偿责任的,人民法院可以综合考虑各方当事人意见、不同责任方式的合理性等因素,依法予以准许”。2023年8月,最高人民检察院、国家林业和草原局印发的《关于建立健全林草行政执法与检察公益诉讼协作机制的意见》中规定,可以在公益诉讼中通过认购碳汇的形式修复生态功能,提出“全面履行公益诉讼检察职责,对生态功能无法修复或者短期内难以修复的情形,可通过异地修复、认购碳汇、劳务代偿等形式修复”。但上述两个司法文件均不涉及碳汇在环境刑事案件中适用的规定。

可见,在环境刑事案件中适用认购碳汇,是人民法院在法律法规及司法解释尚无明确规定的情况下的司法能动作为。在环境刑事案件中适用认购碳汇是否具有合理性?应当如何在环境刑事案件中适用碳汇?本文将通过案例分析和碳汇的科学机理分析的方法,辨识环境刑事案件适用认购碳汇存在的问题,并对环境刑事案件中适用碳汇提出完善对策。

一、环境刑事案件适用认购碳汇的现状

通过检索,认购碳汇刑事诉讼案件有20件(7)截至2023年11月12日,在中国裁判文书网(https:∥wenshu.court.gov.cn/)以“碳汇”为关键词进行检索,检索到案例509件,其中认购碳汇案例为18件,均为刑事案件。在威科先行法律信息库(https:∥law.wkinfo.com.cn/)以“碳汇”为关键词进行检索,共检索到案例551件,其中认购碳汇案例案件30件,刑事诉讼20件,民事公益诉讼10件。本文将在中国裁判文书网和威科先行法律信息库中检索到的认购碳汇案件,去掉重复案例,得到认购碳汇案件,其中刑事诉讼案件20件、民事公益诉讼案件10件。本文以适用认购碳汇的刑事案件判决书为分析对象,因而媒体报道中不能获取判决书原文的相关案例未在文中进行分析。(见表1)。本文以这20件刑事诉讼裁判案件为分析对象,结合《中华人民共和国刑法》(2020年修正)(以下简称《刑法》(2020年))和碳汇原理,讨论在环境刑事案件中适用认购碳汇是否具有合理性。

综观表1所列认购碳汇环境刑事案件,可以发现以下共同特征:①均为在2020—2021年审理结案的刑事诉讼案件,且均是福建省基层人民法院审理的一审终审案件,且所认购碳汇75%来自福建省顺昌县“一元碳汇”项目(8)“一元碳汇”项目是由福建省顺昌县政府牵头,由县扶贫办、县国有林场、建西镇共同实施的,依托微信平台开发并上线运行App小程序来进行交易的。每一个人都可以自愿认购林农或村集体的碳汇产品,认购的资金专项用于支持该县建档立卡贫困户的增收及贫困村公共基础设施等建设。参见:顺昌“一元碳汇”:指尖上的生态守护,http:∥www.fj.chinanews.com.cn/news/2023/2023-12-22/539358.html.。②罪名以滥伐、盗伐林木罪为主,被告人均被判承担刑事责任,而非民事责任;所涉罪名包括滥伐林木罪(12例),盗伐林木罪(3例),故意毁坏财物罪(3例),非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪(1例),失火罪(1例),其中滥伐林木罪与盗伐林木罪占比最高,为75%。③从案情来看,犯罪客体均与森林资源、国家重点保护植物有关,被告人破坏生态环境行为的衡量标准是砍伐的立木蓄积量,而不是基于碳汇方法学的测算。④均将认购碳汇作为量刑情节适用,都起到从轻、减轻刑罚的作用,所受刑罚普遍较轻,多为三年以下有期徒刑或拘役,其中,作为减轻处罚情节的4例,作为从轻处罚情节的15例。⑤判决书援引的法律依据主要是《刑法》(2017年)或《刑法》(2020年)关于滥伐森林罪、自首、缓刑、罚金、没收违法所得等的规定。上述判决书对适用认购碳汇缺乏必要的说理。

分析认购碳汇环境刑事案件判决书可以看出法官的裁判逻辑是:首先,法官将认购碳汇的行为性质定性为民事替代性修复措施,被告人通过认购碳汇来完成对生态环境的替代性修复。其次,法官将这种民事替代性修复行为纳入了刑事司法衡量,即将认购碳汇视为一种从轻或减轻的量刑情节。最后,被告人因实施认购碳汇这一替代性修复行为得到从轻、减轻处罚的量刑效果。那么,刑事司法裁判中如此适用认购碳汇是否合理?法官将认购碳汇作为量刑情节是否合法?被告人最终获得从轻、减轻处罚的量刑是否具有正当性?

二、环境刑事案件适用认购碳汇的司法裁判评析

1.认购碳汇适用缺乏刑事实体法依据

从认购碳汇环境刑事案件裁判实践可知,由于当前法律法规及司法解释尚不存在环境刑事案件独立适用碳汇的规定,司法裁判文书中的认购碳汇往往被定性为民事替代性修复措施。

笔者认为,正是因为《刑法》(2020年)尚未涉及认购碳汇的规定,认购碳汇就不能在环境刑事司法中作为刑事犯罪与刑罚的独立要件适用,否则会违反刑法罪刑法定的基本原则。换言之,只有在《刑法》(2020年)有明确规定的情形下,才能将认购碳汇作为刑事犯罪与刑罚的独立要件适用。其实,法官深知适用认购碳汇并无实体性法律规定,因而认购碳汇环境刑事案件判决书援引的实体性法律为《刑法》(2020年)中与其相关的关于滥伐森林罪、盗伐林木罪等的规定。

关于碳汇的司法适用依据,我国目前仅发布了一个民事司法解释和一个关于典型案例的司法文件。据之,适用认购碳汇分为两类情形:第一种情形是,在森林资源民事纠纷案件中,可以适用认购碳汇进行替代性修复。2022年6月,最高人民法院发布的《森林资源民事纠纷案件司法解释》第二十条规定可以在民事纠纷中以认购碳汇的方式替代履行森林生态环境损害赔偿责任。有学者认为第二十条就是环境刑法适用认购碳汇的规范依据[1]。笔者认为,《森林资源民事纠纷案件司法解释》是针对森林资源民事纠纷案件做出的,如果进行扩张适用到刑事案件,将混淆民事纠纷和刑事诉讼的边界,应当注意刑事诉讼案件和刑事附带民事公益诉讼案件是有差异的,刑事诉讼案件以惩罚犯罪为目的,刑事附带的民事公益诉讼案件则以生态环境保护和修复的公益救济为目标。第二种情形是,在刑事诉讼中,可以通过测算碳汇的损失来要求被告人缴纳生态损害赔偿金。2023年2月,最高人民法院发布了涉及适用碳汇的司法文件《司法积极稳妥推进碳达峰碳中和典型案例》,其中案例十一陈某华滥伐林木案就是以碳汇损失来计算生态损害赔偿金金额,该案通过测算出被告人砍伐杉木造成的森林碳汇价值损失,要求被告人赔偿相应的森林碳汇损失赔偿金。可见,表1中认购碳汇环境刑事案件将认购碳汇作为替代性修复措施纳入量刑情节的裁判思路,与上述最高人民法院发布的司法解释、司法文件关于适用认购碳汇的两类情形并不相符。

2.认购碳汇作为量刑情节适用的不合理性分析

在讨论将认购碳汇作为替代性修复措施纳入量刑情节适用是否合理这一问题时,首先需明晰认购碳汇的法律性质。学者们对在环境刑事案件中适用认购碳汇的法律性质存在争议。有学者认为认购碳汇是一种替代性修复方式,认购碳汇可以弥补行为人导致的生态环境服务功能的损害[1-4]。还有学者认为认购碳汇是一种生态环境损害赔偿责任的履行方式,侵权人承担修复责任的同时,对于其依据《中华人民共和国民法典》第一千二百三十五条应当承担的生态服务功能期间损失,可以采取认购林业碳汇的方式进行折抵[5]。更有学者认为认购碳汇,既可以是一种替代性的生态修复,也可以是生态环境损害赔偿责任执行的一种替代方式[6]。大多数认购碳汇环境刑事案件判决书明确“被告人认购碳汇进行替代性修复”,笔者也认为表1的环境刑事案件中所适用的认购碳汇的法律性质更接近于一种替代性修复措施。那么,认购碳汇作为一种替代性生态环境修复方式能否作为刑罚的量刑情节予以适用?

认购碳汇作为一种生态环境修复方式适用在环境刑法中,其理据何在?对此存在“刑罚说”“非刑罚惩罚措施说”“量刑情节说”“轻缓化事由说”等几种理说[7]。首先,法官排除了“刑罚说”。因为刑罚种类应当由《刑法》明文规定不能随意扩张,“认购碳汇”显然不能认定为刑罚。其次,法官未选择“非刑罚惩罚措施说”。《刑法》(2020年)第三十七条规定,对“免予刑事处罚”的犯罪分子可以根据案件的不同情况采用非刑罚方法处理。但是法官未采此说,因为认购碳汇环境刑事案件的被告人不属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情形。再次,法官亦未采纳“轻缓化事由说”。该说认为恢复性措施在刑罚中应定位为量刑上的轻缓化事由,即犯罪行为人的行为构成犯罪时是否存在法院应予以考量的从宽适用刑罚的情形[8]。最后,法官选择的是“量刑情节说”,将认购碳汇作为一种量刑情节适用。

关于量刑情节,我国《刑法》(2020年)分为法定从轻、减轻情节和酌定从轻、减轻情节。从轻处罚是指在法定处罚种类和幅度内对行为人适用较轻种类或者较小幅度的处罚。减轻处罚则是指在法定的最轻处罚种类和最小处罚幅度以下给予处罚。法定量刑情节是指在刑法总则或分则中明确规定的情节,在量刑时必须严格按照刑法规定进行适用,不能自由裁量。酌定量刑情节是由我国《刑法》(2020年)认可的,从审判实践经验中总结出来的,对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的,在量刑时灵活掌握、酌情适用的各种事实情况[9]。

(1)认购碳汇不属于法定量刑情节

我国《刑法》(2020年)规定的法定从轻、减轻情节有五种,认购碳汇有可能属于其中的第四项“自首”(9)《刑法》(2020年)第十七条、十八条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十七条、二十八条、二十九条、六十七条及六十八条规定的五种法定从轻、减轻情节包括:(1)犯罪主体是未成年人、老年人、精神病人、又聋又哑人或盲人;(2)犯罪形态是犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止;(3)犯罪形式是从犯、胁从犯、教唆犯;(4)犯罪后表现是自首、坦白、立功;(5)其他如防卫过当、避险过当。。《刑法》明文规定的法定量刑情节,需严格依照法律的规定予以认定,并依法适用[10]。除法定减轻处罚情节外,其他情节须经最高人民法院核准后才可在法定刑以下判处刑罚,即酌定减轻处罚(10)《刑法》(2020年)第六十三条第一款规定:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”。第六十三条第二款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚”。。因此,法定减轻情节由《刑法》明确规定,而酌定减轻情节的适用,则需经最高人民法院核准。表1中的认购碳汇环境刑事案件未经最高人民法院的核准,因此不应属于酌定减轻情节。

在环境刑事案件适用认购碳汇的裁判中,有15份判决书将认购碳汇认定为法定量刑情节,其具体表述为“鉴于被告人具有自首情节,积极退赃,并以购买碳汇的方式对被其破坏的生态环境进行了替代性修复,且认罪认罚,依法予以减轻/从轻处罚”。判决书对于认购碳汇适用的表述,存在两种解释方法:第一种解释是,法官将认购碳汇作为自首情节进行适用。自首是指“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的”(11)《刑法》(2020年)第六十七条第一款规定:“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首”。。依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释(1998)》第一条的规定,自动投案是指“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”。如实供述自己的罪行是指“犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实”。从自首相关的司法解释来看,认购碳汇作为自首情节适用非常牵强,甚至属于错误适用。第二种解释是,法官将认购碳汇作为一个酌定量刑情节适用。那么,其合理性如何?

(2)认购碳汇作为酌定情节的适用限度

《刑法》(2020年)第六十一条是酌定量刑情节的基础性法律依据[11],对酌定量刑情节应当考量的因素进行了抽象性概括,该条规定“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处”。笔者认为,认购碳汇只可能属于“对于社会的危害程度”方面,不属于“犯罪的事实、犯罪的性质、情节”方面,法官将其作为“犯罪情节”方面进行刑罚衡量显然不合理。即便从犯罪情节方面考量,认购碳汇属于何种具体情节呢?《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》(2021)对“常见量刑情节”列举式规定了六种酌定从轻情节(12)《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》规定,“常见量刑情节的适用”主要包括:1.当庭自愿认罪的;2.退赃、退赔的;3.积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的;4.当事人根据刑事诉讼法第二百八十八条达成刑事和解协议的;5.被告人在羁押期间表现好的;6.被告人认罪认罚的。。认购碳汇作为一种生态修复替代性方式,可以解释为符合该司法解释规定的第一项“当庭自愿认罪”和第六项“被告人认罪认罚”的酌定从轻情节。

替代性修复方式最早仅在环境民事公益诉讼中适用。2015年出台的《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定了环境民事公益诉讼中替代性修复方式的适用条件,即原告请求恢复原状但无法完全修复的情形(13)《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定:“原告请求恢复原状的,人民法院可以依法判决被告将生态环境修复到损害发生之前的状态和功能。无法完全修复的,可以准许采用替代性修复方式”。。随着恢复性司法理念的推行,最高人民法院提出在特定环境刑事案件中可以将替代性生态修复作为责任承担方式进行司法适用。2019年10月23日发布的《最高人民法院关于加强刑事审判工作情况的报告》提出,要积极适用“补种复绿”“增殖放流”“护林护鸟”“劳务代偿”等责任承担方式,该司法文件鼓励法院在刑事审判中坚持以修复生态环境为目的进行替代性修复,并对责任承担方式采取了“列举+概括”的定义方法,为人民法院创新替代性修复措施预留了空间。之后,污染环境罪的司法解释将被告人积极修复生态环境作为从宽处罚的量刑情节。2023年,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条针对《刑法》(2020年)第三百三十八条污染环境罪规定:“行为人认罪认罚,积极修复生态环境,有效合规整改的,可以从宽处罚;犯罪情节轻微的,可以不起诉或者免予刑事处罚;情节显著轻微危害不大的,不作为犯罪处理”,需要注意的是,该条司法解释仅针对污染环境罪,不能当然适用于滥伐林木罪等。有学者主张应将上述司法解释的第六条的规定“扩展为适用于全部可进行生态环境修复的犯罪”[7],使之成为环境刑事案件适用认购碳汇的法律依据。

最高人民法院发布的典型案例反映了其支持将履行生态环境修复义务作为量刑情节适用的态度。2020年5月8日,最高人民法院发布的《2019年度人民法院环境资源典型案例》之“被告单位福州市源顺石材有限公司、被告人黄恒游非法占用农用地案”,将被告人进行异地特色苗木公益修复即履行生态环境修复义务纳入量刑情节,该典型案例首次明确了在刑事案件中被告人履行生态环境修复义务可以作为量刑情节从轻处罚,这为法官将“认购碳汇”作为环境刑事案件的量刑情节适用提供了司法导向。但是值得肯定的是,上述典型案例的从轻量刑情节是非法占用农用地的当事人从事了异地补植苗木的生态环境修复义务,其能够体现出“被告人认罪认罚”的刑事惩罚性。

但是回到表1案件,认购碳汇作为酌定从轻情节的适用并不合理。酌定从轻情节的适用应当符合法官自由裁量的原则。酌定量刑情节对量刑产生决定性影响,也是法官自由裁量权在量刑中的具体体现[12]。所以法官的酌定量刑应当做到合法、合理和公正地行使自由裁量权。2012年2月,最高人民法院发布的《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》规定了自由裁量权的行使原则:①合法原则。不能违反法律明确、具体的规定。②合理原则。努力增强行使自由裁量权的确定性和可预测性,确保裁判结果符合社会发展方向。③公正原则。注重裁量结果与社会公众对公平正义普遍理解的契合性,确保裁判结果符合司法公平正义的要求。

在认购碳汇环境刑事案件的司法裁判中,法官行使自由裁量权显然与这些原则的要求尚有差距。首先,认购碳汇环境刑事案件裁判中有15份判决书将认购碳汇作为符合“自首”的法定减轻情节和“认罪认罚”的酌定减轻情节,均存在法律解释的随意性或法律适用的扩张解释,不符合自由裁量权行使的合法性原则。在认购碳汇能否构成“认罪认罚”问题上,已有学术文献对此鲜有讨论,缘于学者们在探讨认购碳汇的司法适用时,大多将其定性为民事替代性修复措施,而在讨论此类民事替代性修复措施的司法适用条件时,基本不区分是在环境民事公益诉讼还是在环境刑事诉讼中的适用。笔者认为,只有对其司法适用条件进行分类讨论,才能保障碳汇措施在司法中的理性适用。在环境民事公益诉讼中,碳汇措施可以作为一种替代性修复方式来适用,但是应当考量其适用的内涵和条件,关键在于碳汇类措施作为替代性修复方式,应当实现生态修复效果也就是实体生态功能的增量,循此理说,碳汇类措施的司法适用方式应当是“开发碳汇”而非“认购碳汇”。因为碳汇的认购行为仅仅展现了碳汇在碳市场上的价值呈现,其交易与流转或价格的溢价,都不是碳汇的物理增量,故不能达到修复实效。而在环境刑事诉讼中适用碳汇措施,首要的考量是其适用应当具有合法性,保证刑法的谦抑性。如前所述,当前刑事裁判适用碳汇类措施缺少实体法依据,作为酌定量刑情节适用也缺乏合理性。其次,环境刑事案件适用认购碳汇从轻、减轻量刑的标准不明确,不符合合理性原则。从表1认购碳汇环境刑事案件的判决书中,笔者难以归纳出认购碳汇行为统一的从轻量刑幅度标准。被告人只要实施了“认购碳汇”的行为,法官就会纳入从轻、减轻量刑情节的考量范围,而未对认购碳汇进行实质和量化的评估,例如,被告人认购的碳汇是不是“经核证的碳汇”等。最后,认购碳汇环境刑事案件裁判存在显失公正、同案不同判的现象。部分案件的量刑情节相同,购买碳汇的金额也相同,但法官裁判的量刑幅度却不同,例如,案例3和案例8均购买了2万元碳汇,且其他量刑情节相同,但案例3为减轻处罚、案例8却为从轻处罚,这样的裁判结果不利于彰显司法的公平和正义。法官的“自由裁量权”在本质上是依法“酌情”作出合法、合理决定之权力,它的行使不是无限制和无限度的[13]。在环境刑事案件中将认购碳汇作为量刑情节而从轻、减轻幅度的裁判,应当回归碳汇本身的价值理性与科技理性。

三、环境刑事裁判适用碳汇的理性回归

环境刑事案件适用碳汇,既应当遵循刑事法律的原理,也应当遵循碳汇治理本身的价值理性和科技理性。具体而言,环境刑法适用碳汇,在实体法上应当体现刑事司法裁判的法定义务性与惩罚性,即所适用的碳汇应当符合履行国家自主贡献和碳汇增量的义务要求;在程序上,应当体现基于碳汇方法学的程序正当性。

1.价值理性回归:体现法定义务性与惩罚性

目前碳汇治理在我国实体刑法中尚未法定化。随着全国碳市场的启动,能吸收温室气体的草地、森林、海洋等碳汇都可能纳入碳资产的范畴[14],碳汇将很有可能成为一项重要的碳资产受到刑法的保护。《刑法》也有可能增加一项新的罪名即“破坏碳资产罪”。碳汇及其产品也很有可能成为“破坏碳资产罪”的法益保护客体,破坏生态环境造成碳汇损失即有可能构成犯罪。基于此,在刑事司法裁判中适用碳汇作为替代性修复措施也将具有刑事法律的实体内容及其可行性。在此意义上,碳汇的刑法适用应当与刑事责任制裁的严肃性和威慑性相匹配,应体现法定义务性与惩罚性。

(1)适用碳汇应体现法定义务性

在刑事司法裁判中适用碳汇首先应符合罪刑法定原则。刑法能够为处罚、禁止严重危害社会的行为提供有力的法律保障。诉诸刑事责任的前提是行为具有严重社会危害性[15],若《刑法》新增一项罪名即“破坏碳资产罪”,说明了破坏碳资产等行为具备了充分的刑法所应惩罚的严重的社会危害性。对于此类行为,惩罚应当是刑事司法裁判的首要功能。对严重污染和破坏环境甚至危害生态安全的行为予以惩罚,是刑事制裁的威慑力所在[16]。刑事司法裁判如果需要运用碳汇义务的履行作为惩罚性制裁措施,应当强调碳汇的法定义务性,即应指向履行国家自主贡献义务。

国家自主贡献是《巴黎协定》规定的由各国以其自主决定的方式确定其气候目标及行动的履约机制。履行国家自主贡献义务的碳汇要求对碳汇项目的温室气体减排效果进行量化核证,并在国家温室气体自愿减排交易注册登记系统中登记。我国碳排放交易体系分为强制减排体系和自愿减排体系。强制减排体系实施总量控制和配额交易制度,即对于重点控排单位实施免费分配一定的碳排放配额,排放超过其配额的控排单位可以在碳交易市场中直接购买其他控排单位富余的碳排放配额。自愿减排体系是指企业或业主可以根据自身意愿选择是否进行温室气体自愿减排项目的开发,并可以选择是否将依托减排项目开发生产的、经核查的减排量参与到强制减排体系中。为了降低减排成本与扩大温室气体减排参与者范围[17],我国确立了自愿减排体系。强制减排体系和自愿减排体系下产生、交易的碳汇都可以减少二氧化碳排放,促进双碳目标的完成,有利于我国履行自主贡献义务。

能够履行国家自主贡献义务的碳汇,其碳汇项目的选址、开发、测量都应遵循严格的监督程序。《森林资源民事纠纷案件司法解释》第二十条(14)《森林资源民事纠纷案件司法解释》第二十条规定:“当事人请求以认购经核证的林业碳汇方式替代履行森林生态环境损害赔偿责任的,人民法院可以综合考虑各方当事人意见、不同责任方式的合理性等因素,依法予以准许”。规定的“经核证的林业碳汇”,笔者认为是指在国家温室气体自愿减排交易体系中登记注册的林业碳汇减排量。就环境刑事诉讼而言,被告人破坏生态环境的行为应当承担的是刑事责任,为了实现法益的对应性和对等性,在环境刑事诉讼中适用的碳汇应当是能够实现国家自主贡献义务的碳汇,而不是普惠意义的碳汇(如福建省顺昌县“一元碳汇”等碳普惠项目的碳汇)。

(2)适用碳汇应体现惩罚性

当前环境刑事案件适用认购碳汇措施与刑事制裁的惩罚性不相符。在认购碳汇环境刑事案件中,被告人直接购买碳普惠项目产生的碳汇量,通过支付金钱以替代其生态修复责任的实际履行,被告人的生态修复义务从修复行为转化为支付金钱,且达到减轻刑罚的效果。在此情况下,“认购碳汇”与刑事制裁的惩罚性出现悖论:第一,“认购”一词具有中性含义,“认购”不具有任何实质惩罚性,购买行为显然不是惩罚行为。“认购碳汇”作为生态环境修复方式,其所付出的时间、金钱、精力,远远少于通过补植复绿、增殖放流等修复方式。第二,“认购碳汇”这一行为本身并不实现碳汇增量,被告人认购的碳汇是现有碳汇项目已经产生的碳汇,被告人的认购行为并未对碳汇的产生起到实质贡献。第三,若被告人认购了自愿减排体系下可交易、可流通的碳汇,则被告人享有该碳汇的所有权,拥有处分该碳汇获得收益的权利,还可继续转让获利,这显然与通过碳汇实现生态环境修复的目的背道而驰。

在刑事裁判中适用碳汇,应如何体现刑事惩罚性呢?首先,若要以碳汇进行生态环境修复,则被告人应当被科以碳汇增量的义务,其应是从事碳汇开发行为,而非碳汇认购行为。认购碳汇只是帮助实现既有碳汇的市场价值转化,并不产生碳汇实体本身。开发碳汇、实现碳汇增量才是实质性的修复生态环境。其次,如果在刑事司法裁判中采取适用认购碳汇,则应当限制碳汇的后续流转,明确被告人不再拥有碳汇的所有权,也不能再通过该碳汇获得收益。在刑事司法裁判中适用碳汇,应考虑实现犯罪主体对生态环境的积极修复实效。作为贯彻恢复性司法理念的碳汇类措施,其惩罚性在于责成被告人产生碳汇增量,且该增量应大于或至少相当于被告人造成的生态环境损失,且被告人也不能从开发碳汇行为中获取收益。最高人民法院《司法积极稳妥推进碳达峰碳中和典型案例》中适用碳汇损失赔偿金的方式是合理的,该适用方式通过测算碳汇损失来要求被告人缴纳相应的碳汇损失赔偿金,赔偿的金额相当于其造成的碳汇损失,且被告人不能从中获得收益,体现了刑罚的惩罚性。

2.科技理性回归:基于碳汇方法学的程序正当性要求

无论是在环境民事公益诉讼还是环境刑事诉讼中,适用碳汇类措施均应当基于碳汇方法学,碳汇方法学构成了各类碳汇措施适用的程序正当性要求。而当前环境刑事案件适用碳汇的方式并未体现碳汇方法学,缺失了基于碳汇方法学的程序正当性。具体表现在:第一,认购碳汇环境刑事案件裁判均未测算实际损失的碳汇数量。认购碳汇环境刑事案件判决书采用以立木蓄积量、林(耕)地面积作为生态环境损害的计算标准。认购碳汇的数量由被告人自愿决定。第二,认购碳汇作为替代性修复方式,其适用次序未按照相关规定执行。从判决书来看,均未按照《生态环境损害鉴定评估技术指南 总纲和关环节 第1部分:总纲》(2021)所规定的优先次序选择生态环境恢复方式(15)《生态环境损害鉴定评估技术指南 总纲和关键环节 第1部分:总纲》规定的生态环境修复方式按优先次序依次为:a)在受损区域原位恢复与受损生态环境基线同等类型和质量的生态服务功能;b)在受损区域外异位恢复与受损生态环境基线同等类型和质量的生态服务功能;c)在受损区域原位恢复与受损生态环境基线不同类型但同等价值的生态服务功能;d)在受损区域外异位恢复与受损生态环境基线不同类型但同等价值的生态服务功能。,而是直接适用了碳汇。由被告人自愿认购了碳汇,法官以此认定被告完成了对生态环境的修复。第三,当前认购碳汇环境刑事案件适用的碳汇项目方法学要求较低,远低于我国温室气体自愿减排机制的方法学要求。

笔者认为,在刑事裁判中适用碳汇,应当体现基于碳汇方法学以实现程序正当性,应当建立基于碳汇方法学的生态修复替代性评估及核算的技术规范和制度,这些技术规范和制度亦可被环境行政和民事裁判所适用。

首先,建立统一的碳汇损失测量制度。对于碳汇损失量的测算,应制定统一的碳汇损失测量标准,作为刑事司法裁判适用碳汇的依据。环境犯罪行为的可责难与否和所应受刑事惩罚的轻重取决于行为对环境刑法保护法益的侵害程度。在生态环境犯罪案件中,犯罪行为人期望在犯罪后至审判前的期间通过修复受损生态环境行为弥补因犯罪行为给生态环境公共利益带来的损失[18],来达到降低刑事责任和量刑幅度的目的。在此种情况下,犯罪行为造成的碳汇损失需要明确的测量标准,以此为据考量被告人是否实质从事了对生态环境的积极修复。有学者认为,犯罪主体主动采取生态修复措施就已经反映了其悔罪态度,降低了社会危害性[19]。笔者认为悔罪态度也应有相应的衡量标准。只有被告人赔偿了其造成的碳汇损失,或其生态修复效果与所造成的生态环境服务功能损失相当,才能认为被告人的悔罪态度良好。需要注意的是,一方面,碳汇功能只是生态环境功能的一种,环境的生态服务功能具有多样性。根据我国《森林生态系统服务功能评估规范》(2020),森林生态系统服务功能可以分为支持服务、调节服务、供给服务和文化服务(16)参见:《森林生态系统服务功能评估规范(GB/T 38582-2020)》(2020)规定的森林生态系统服务功能测算评估指标体系。,包括固土、保肥、氮固持、磷固持、钾固持、调节水量、净化水质、固碳、释氧、提供负离子、吸收气体污染物、滞纳SP、PM10、PM2.5、防风固沙、农田防护、物种资源保育、木材产品、非木材产品、森林康养等众多指标。因此,赔偿碳汇损失并不能实现全部生态服务功能。另一方面,林业碳汇项目的林种、方法学、选址等具有确定性,自然生态环境的服务功能往往具有多样性,被告人认购碳汇所选择的林业碳汇项目是否与受损环境的生态系统服务功能具有匹配性也需要专业技术鉴定的支持。总之,环境刑法适用碳汇作为生态修复替代方式,应评价碳汇修复行为与原行为对生态环境功能损害的适配性以及量化的实效性,据此裁判是否构成酌情从轻、减轻刑事责任的情节。

其次,应按照替代性修复措施的法定次序来适用碳汇。根据《生态环境损害鉴定评估技术指南》(2021),应当优先考虑直接修复措施,在受损生态环境无法恢复时,可以选择替代性修复方式。生态环境损害发生后,被告首先应当采取有效措施将生态环境修复到损害发生之前的状态和功能[20]。出现部分或全部无法原地原样恢复情形的,可以准许适用碳汇的方式。最高人民法院认为,替代性修复适用于“被损害的某处生态环境部分或全部无法原地原样复原的情形”,包括同地区异地点、同功能异种类、同质量异数量、同价值异等级等多种情形[21]。在被损害的生态环境具有直接修复可能性时,不应当适用“碳汇”进行替代性修复,而只能在“被损害的某处生态环境确实无法复原的情形”时进行适用[22]。在环境刑事案件中适用碳汇是对恢复性司法理念的贯彻,“恢复性司法的适用只存在于《刑法》的破坏生态环境刑事犯罪中,并且在该类案件中只适用于环境修复有实践意义的情形”[23]。换言之,在适用碳汇时,“需要综合考虑受损环境要素、侵权行为类型、损害后果及修复难度等案件情况,合理确定侵权人认购的林业碳汇项目、该项目的造林营林地点、项目的受益区域和效果等因素”[5]。通过适用碳汇,实现使生态环境恢复到受损害之前的功能、质量和价值的效果。

最后,应适用符合我国国家核证自愿减排量(CCER)方法学要求的碳汇。碳汇项目开发专业性极强、流程复杂。目前碳汇方法学,国际上主要包括清洁发展机制(CDM)、核证碳标准(VCS)等碳汇方法学,我国则有国家级的CCER和地方级的碳普惠(如广东碳普惠、福建林业碳汇等)碳汇方法学[5],各类技术标准在实施范围、项目类别、项目地合规性等方面要求均有差异。环境刑事案件中适用的碳汇应坚持体现履行国家自主贡献义务的严肃性,应在开发、监测、核准碳汇项目时遵循我国CCER项目的方法学要求。对于实施碳汇造林的地点,应根据《碳汇造林技术规定(试行)》(2014)选择满足拟定条件的地点(17)这些地点包括:(1)宜林荒山荒地、宜林沙荒地和其他宜林地。(2)造林地权属清晰,具有县级以上人民政府核发的土地权属证书。(3)适宜树木生长,预期能发挥较大的碳汇功能。(4)有助于促进当地生物多样性保护、防治土地退化、促进地方经济社会发展等多种效益。。对于碳汇造林项目的树种选择也应当遵循拟定的要求(18)这些树种选择要求包括:(1)优先选择吸收固定二氧化碳能力强的树种,同时兼顾生态效益、经济效益和社会效益。(2)树种的生物学、生态学特性与造林地立地条件相适应,优先选择优良乡土树种。(3)优先选择稳定性好、抗逆性强的树种。(4)因地制宜确定阔叶树种和针叶树种比例,提倡多树种造林和营造混交林,防止树种单一化。。对于碳汇项目的监测与核证,应遵循《造林项目碳汇计量监测指南》的要求。在对碳汇造林项目进行碳计量或编制造林项目的可研报告时,应制定监测计划,以保证项目产生的净碳汇量的透明性、可测定性和可核查性。

综上,在刑事司法裁判中适用碳汇,应当适用能够履行国家自主贡献义务的碳汇,实现碳汇增量。遵循基于碳汇方法学的程序正当性,应当建立统一的碳汇损失测量制度,按照替代性修复措施的法定次序来适用碳汇,严格遵循我国CCER项目的方法学要求进行碳汇的开发、监测和核证。

四、结语

当前认购碳汇环境刑事裁判将认购碳汇的行为定性为替代性修复措施,并将其作为量刑情节予以从轻、减轻刑事处罚,既不具备刑事实体法依据也显失司法理性。环境刑事裁判适用碳汇应当实现价值理性和科技理性的回归。法官在酌定适用碳汇措施时应避免无序自由裁量。随着我国碳市场的建设和发展,在刑事裁判中适用碳汇措施,应当坚持履行国家自主贡献义务的原则,以实现碳汇增量为目标;应遵循基于碳汇方法学的程序正当性,建立统一的碳汇损失测量制度,按照替代性修复措施的法定次序来适用碳汇措施;在碳汇的开发、监测和核证上,应当遵循我国CCER项目的方法学要求。环境刑事裁判理性适用碳汇,将对司法能动助推双碳目标实现具有重要意义。