免予行政处罚制度的适用研究——以种业执法为例

王文秀

（安徽省农业农村厅，安徽 合肥 230001）

一、免予行政处罚制度的概念

（一）免予行政处罚与相关概念的辨析

《中华人民共和国行政处罚法》 中存在不予行政处罚和免予行政处罚两种不同的概念。

1.不予行政处罚。行政处罚法第三十条以“不满十四周岁”作为违法阻却事由；第三十一条以“精神疾病、智力残疾”作为违法阻却事由，规定对于上述行为人的违法行为不予行政处罚。 此时的不予处罚指的是行为人构成违法的要件不完备，当事人的行为不再认为是犯罪。

2.免予行政处罚。 行政处罚法第三十三条规定当事人违法行为同时满足“违法行为轻微，及时改正，没有造成危害后果；初次违法，危害后果轻微，及时改正； 当事人有证据足以证明没有主观过错”三种情形之一的，执法机关可以予以裁量，对当事人作出免予行政处罚的决定。 此时的免予行政处罚，与前文的不予行政处罚不同，此时行为人的行为违法性并未被消除，只是由于行为人行为中存在的“首次违法”“情节轻微”“危害后果轻微或没有危害后果”“及时改正”“有足够证据证明没有主观过错”等情形，执法者予以裁量的结果。

（二）免予行政处罚的情形

根据行政处罚法第三十三条规定，免予行政处罚细分为三种。 一是首违免罚。 当行为人的违法行为同时满足 “初次违法”“危害后果轻微”“及时改正”三个条件时，执法机关可以对当事人作出免予处罚的决定。 二是轻微免罚。 此时要求行为人的行为 “违法行为轻微”“及时改正”“没有造成危害后果”三个要素齐备，执法机关不予处罚。 三是无过错免罚。 此时要求当事人提供有效证据，证明自己在从事相关行为时已经充分履行法定义务，尽到注意义务，没有主观上的故意。

二、免予行政处罚的理论基础

（一）过罚相当

《中华人民共和国行政处罚法》 第五条第二款规定 “设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。 法条阐明了违法行为的大、小应当与处罚上的轻、重相对应，体现行政处罚的梯度。 免予行政处罚条款的设置，充分考虑了当事人主观上不具有过错等情节、社会危害程度小、没有主观恶性等方面。 正是对这种法治理念的回应，这种设置激活了过罚相当原则的精神要义。

（二）处罚与教育相结合

处罚与教育相结合是行政处罚法的基本原则，行政执法的价值绝不是“为罚而罚”，而是以惩罚作为手段，达到惩前毖后，治病救人的目的。 所以预防违法行为的发生，以期实现社会治理才是行政处罚的价值追求。 免予处罚条款的应用，区分轻微违法行为与一般违法行为， 能有效纠正执法中存在的“以罚代管”“一罚了之”问题。 给当事人以改正的机会，真正把处罚作为社会治理的手段，发挥行政处罚的教育功能。

（三）便宜主义

“便宜主义”是与合法主义相对应的法学理论，最早起源于德国，应用于刑事诉讼领域，具体提现为“非刑罚化”“微罪不起诉”“附条件不起诉”等方面。19 世纪，便宜主义应用于国家行政管理中。2021年《中华人民共和国行政处罚法》中的“首违不罚”制度是便宜主义的最直接体现，给执法者以自由裁量的空间，给轻微违法者以改正的机会，给社会管理者随机应变的空间，有利于更好地弥补立法上的空白。

三、研究免予行政处罚制度的价值

（一）优化营商环境必然要求

优化营商环境也包含法律要素。 对于符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条规定的违法行为适用免予行政处罚制度，灵活运用引导、说服、教育等非强制性执法方式，彰显了包容审慎监管的理念，是对优化营商环境的有力回应。 同时，这种柔性执法方式的探索能够从源头上防止和减少违法行为，规范生产经营秩序，实现法律效果和社会效果的统一、刚性制度制约和柔性执法方式并行。

（二）规范执法行为，促进公正执法

在多地、多领域的实践中，免予行政处罚的实现往往伴随着免罚清单的制定和执行。 这种以免罚清单为载体的探索，将行政处罚中的“不予处罚”情形予以具体化、系统化、规范化，为执法人员操作提供了依据，使能够免予处罚的内容、情节等有据可查，有利于统一执法尺度，规范执法行为。 研究免予处罚条款的应用既是推进严格规范公正文明执法，保障和监督行政机关有效实施监督的必然要求，也是保护市场主体合法权益， 加快法治政府建设，推进国家治理体系和治理能力现代化的价值追求。

（三）降低执法成本，提高执法效能

行政执法表达国家意志，具有拘束力。 作出的行政处罚往往以损益当事人权利，增加当事人义务为表现形式，因此具有严格的流程规范。 一个案件的查办需要经历线索核查、立案审批、调查取证、法制审核、集体讨论、作出行政处罚、执行处罚决定等多个环节。 办理的过程中还要符合行政执法“三项制度”要求，需要花费大量的人力、物力，历时长，成本高。 如果对于轻微违法行为仍投入如此多的成本，显然会出现收益与成本的失衡。 同时，因为轻微违法行为受到处罚时，可能导致当事人对处罚结果的抵触，因此带来的执行成本、行政诉讼、行政复议成本又会增加执法机关的负担。 因此，对于轻微违法行为免予处罚，一方面能够节约行政成本；另一方面也能够提高监管效能。

四、种业领域免予行政处罚的探索

相对于交通运输、市场监管、税务等领域的免予处罚，种业上免罚清单、免予行政处罚案例较少，具体情况见表1。

表1 种业领域的免予行政处罚清单（含征求意见稿）

从各地免予行政处罚清单涉及的违法行为来看，相对集中在“未按规定备案”“未按规定建立、保存生产经营档案”“销售授权品种未使用注册登记的名称”等本身较为轻微的违法行为方面。 笔者认为这是符合常理的，因为此类违法行为更多地违背的是行政执法机关对种业市场的管理秩序，一般不会或不易对公共利益造成损害。 同时，此类违法行为本身较为轻微，免予行政处罚符合行政处罚法第三十三条立法目的（表2）。

表2 种业领域的免予行政处罚案例

种业执法领域免予行政处罚案例集中在对于种子经营者的处罚上，笔者认为这种处理是有一定道理的。 种子市场大体包括种子生产端和销售终端。 种子生产端一般指的是种子研发、生产企业，规模较大、专业性相对较强，从业人员素质高，而且作为生产者对种子真实性、质量及审定情况等信息必然掌握，同时经营规模较大，经营行为影响范围较广。 如果在发生违法行为后再以没有主观故意，违法行为轻微等理由进行抗辩显然不太合适。 相较于种子生产企业而言，种业销售终端，尤其是农资经营门店，往往规模较小，从业人员素质较低。 尤其是初次从业者，对相关法律法规、行业规定更是一无所知。 对于此类从业者轻微违法行为的宽宥处理，进行普法教育，符合无害原则的规定，并且能够及时修复遭到破坏的种业管理秩序。 这在一定程度上能加强从业人员对《种子法的》认可和对执法部门的认同。

五、种业执法中免予行政处罚的适用条件及认定

（一）“初次”的认定

“初次”的界定上存在时间周期、地域范围和执法领域上的不同理解。 在时间周期上，到底是“一生一次”，还是在一定周期内向前追溯，比如说“二年”“三年”等。 在地域范围上，是全国范围内“首次”，还是制定发布主体管辖区域范围“首次”。 在执法领域上，是各类违法行为中的“首次”，还是种业执法中同一类型违法行为“首次”。 目前公开发布、能够检索到的关于“首次”的规定主要有《河北省农业农村领域轻微违法行为包容免罚清单》《饶阳县农业农村领域轻微违法行为包容免罚清单》等，要求“当事人在该违法行为发生之日前24 个月内在违法行为发生地未发生该违法事项”。 《株洲市农业农村领域首次轻微违法行为免罚清单和一般违法行为从轻减轻行政处罚清单(征求意见稿)》，要求“当事人在该违法行为发生之日前24 个月内在违法行为发生地未因同类违法事项被责令整改或行政处罚”。 从各地规定的情况看，一般都是周期性同一区域内同种或者同类违法行为的首次，通常以“24 个月”作为一个周期。 这种规定与免罚清单制定的目的相一致，体现优化营商环境、柔性执法的目的。 但是同时也应看到，上述免罚清单中的违法行为本身就属于轻微违法行为， 所以具体执法实践中应视情况而定。 对于“未按规定建立生产经营档案”“未按规定备案”“标签不规范”等行为，适用周期内的“首违”不罚。 对于生产假劣种子、侵犯植物新品种权等主观故意较强、 社会危害性较大的种业违法行为，不适用轻微免罚制度。 对于经营假劣种子等种业违法行为视情节轻重、社会危害程度等因素适用“一生一次”或者较长周期的“首违”不罚。

（二）“轻微”的认定

“轻微”应当从违法行为发生次数、持续时间、货值金额、违法所得以及违法行为发生后对社会公共利益的损害等角度进行考量。 违法次数的多少反映了当事人主观上的故意程度；违法行为持续时间长则对行政管理秩序破坏大，对公民、社会、其他组织和社会公共利益损害可能性大；货值金额和违法所得多少，从侧面反映违法行为发生能够产生或者实际产生的效果波及面广以及对行政处罚法保护的法益侵害程度的高低；违法行为本身的特点也能够对违法行为发生后产生的效果进行预判。 上述观点在各地种业执法免予行政处罚探索中得到体现，除免罚清单中列明的事项本身具有轻微性外，在进行免予行政处罚裁量中也对上述因素进行了考虑。如河北省农业农村厅等地制定的免罚清单中关于“经营不再分装的包装种子未按规定备案的” 违法行为有“货值金额不足500 元”的要求等。

（三）“及时改正”的认定

及时改正中“及时”的认定也涉及时间节点的问题， 到底是应该在执法机关发现之前进行改正，还是应该在执法机关发现之后的合理期限内改正？一般来说，农业行政执法机关兼采两种观点，都认为符合行政处罚法第三十三条规定的“及时”要求。如河北省农业农村厅关于“及时”的要求是“既包括当事人在执法部门发现违法行为前主动改正，又包括在执法部门立案后，作出行政处罚决定前主动改正，也包括在执法部门责令限期改正后，在限期内予以改正”。 有的要求，除法律、法规、规章另有规定的外， 责令改正期限一般不超过十个工作日”。 此外，各地关于“改正”也有相关表述，如河北省农业农村厅规定，“‘改正’ 既包括当事人不再从事违法行为，又包括当事人通过整改使其生产经营活动符合法定要求”；株洲市农业农村局要求“具备整改条件且当事人承诺及时整改”。 笔者认为，“及时”的时间节点应当为农业行政执法机关作出行政处罚前，能够及时停止并更正的违法行为。 既包括执法机关发现前， 这种改正比较类似于刑法上的犯罪中止，当事人的主观恶性更小，违法故意更轻，理应符合免予行政处罚的条件。 也包括发现后给予的合理期限内予以改正，对于被执法机关发现的轻微违法行为，符合免予处罚其他要件的，经“提示”后改正的。一方面给予当事人改过自新的机会；另一方面也更能让当事人感受到农业综合执法的温暖。 关于“改正”的衡量，应当以“结果无价值论”作为理论基础，需要违法行为具有改正价值，改正后能够消除违法行为的不良影响或者危害后果或者可能性，若违法者虽积极改正但仍未有效阻止危害后果的发生或者危害后果并没有得到补救，则判定为不符合“改正”的内涵。

（四）“主观过错”的认定

行政处罚领域一般遵循客观归责原则，但是行政处罚法第三十三条第二款关于当事人是否存在“主观过错”的认定，采取的是举证责任倒置原则，由违法行为人证明自己没有过错。 在农业农村部公布的第二批农业行政执法指导案例中，对山东省青岛市徐某某经营假种子不予处罚 （表2 第1 个案例），依据就是行政处罚法第三十三条第二款规定。案例中， 徐某某提出不具有主观过错的申辩理由，并提供证据证明，采购涉案种子时核对了种子的生产经营许可信息、品种审定信息、追溯二维码、检疫证明编号等信息，并在“种子生产经营备案管理系统”对该批种子信息进行了备案。 执法机关经审查后，认为徐某某尽到了种子零售商应尽的法律义务和注意义务， 提供的证据足以证明确实无主观过错，对其申辩理由予以采信，作出不予处罚决定。

从上面的案例可以看出，当事人提供证据足以证明自己对违法行为所涉法律义务已尽到合理的注意义务，符合“无过错免予行政处罚”的要求。 笔者认为， 面对这种行政处罚法对执法机关的新要求，执法机关在具体执法实践中，应当充分履行告知义务。 在调查取证、采取行政强制措施、下达行政处罚事先告知、听证等行政程序中，通过口头或执法文书等形式及时告知当事人可以提出证明自己无主观过错的证据，告知举证期限，并用执法记录仪等方式进行记录，降低后续行政处罚经复议或者诉讼被确认违法或者撤销风险。 同时对当事人提出的证据进行复核，如不采纳当事人证据的，应举证证明当事人有主观过错，此种情况下应加强释法说理，并在行政处罚事先告知书、决定书中载明。

六、种业执法领域免予行政处罚制度的完善方向

（一）规范免罚清单设置

1.设置冲突解决机制。 免罚清单在性质上属于规范性文件，在设置主体上，省、市、县三级主体均有涉及，相对较为混乱。 但是从具体适用上，面对的又是行政相对人，如果适用不当可能损害种业经营企业、种子经营者的利益，甚至损害公共利益，威胁粮食安全。 因此，设置清单备案审查等冲突解决机制十分必要，规定县级以上具有种业执法权的机关在设置种业免罚清单后将清单内容及制定说明报同级政府或者上一级行政机关备案。 这样能够有效避免因清单设置主体层级过低， 对政策把握不准，导致免罚清单内容与现行有效法律法规相冲突的情形，规范自由裁量权设定。 此外，还可以赋予同级人民政府和上一级行政机关撤销权。 如同级人民政府或者上一级行政机关在工作中主动发现、经告知发现有关机关制定的种业免罚清单合法性存疑时，应当予以审查，并作出维持、改变或者撤销的决定，从而维护法制统一与权威。

2.细化实化免罚清单适用条件。 现存的涉及种业的免罚清单，关于“初次”“轻微”“及时改正”“主观故意”的认定过于笼统，不具有实际操作性。 有可能导致虽然有行政处罚法上的依据，有免罚清单的规定，但是因为实际操作困难而成为“休眠清单”。所以执法机关在制定免罚清单时应从时间、 空间、执法领域上对“初次”进行界定；从次数、金额、持续时间、对个人和社会公共利益破坏等角度对“轻微”予以明确；从改正时间节点、改正后果上对“及时改正”予以考察；从当事人提供的证据能否足以证明在违法中充分尽到注意义务、履行法律义务等角度进行裁量。

3.设置排除适用情形。针对种业领域的特殊性，对于可能威胁种业安全的违法行为， 如生产假种子、劣种子、套牌侵权种子、侵犯种子植物新品种权等行为，主观恶性大，对老百姓用种安全、种业创新威胁大的行为，应当排除在适用免予行政处罚制度之外。 其次，对于满足免予行政处罚条件，但是同时具备其他从重情节的违法行为，也不得适用免予行政处罚制度。

4.加强清单动态调整。 从目前制定的种业领域免罚清单现状看，涉及违法行为较少。 所以应当建立免罚清单动态调整机制， 根据免罚清单执行情况、实际效果、工作需要以及相关法律法规立改废等情况进行动态调整，以满足实际执法需要。

（二）完善执法程序

1.简化案件办理流程。根据《中华人民共和国行政处罚法》《农业行政处罚程序规定》的精神，对于证据确凿，有法定依据，处罚较轻行为可以适用简易程序。 按照举重以明轻的原则，对于案情简单，证据确凿的免予行政处罚种业违法行为，可以适用简易程序。 这样能够简化免予行政处罚程序，有效降低行政成本，提高行政效率。

2.设置中转程序。 当违法行为人没能及时改正违法行为，或者改正后的结果没能达到有效阻止危害后果发生时，执法机关应当及时中止免予行政处罚程序，重新启动一般处罚程序。 这种免予行政处罚程序与一般行政处罚程序之间的衔接、 中转，既有利于保障程序正义，也有利于保障实质正义。

3.落实全过程记录要求。 在免予行政处罚案件中必须严格落实全过程记录要求，一方面记录执法机关告知当事人陈述、申辩情况，保障当事人权利，避免行政复议、行政诉讼风险。 另一方面，避免执法机关滥用裁量权，办关系案、人情案。 同时，还要加强事后监管，对当事人整改情况进行记录，作为免予行政处罚依据。

（三）完善配套机制

1.实行告知承诺制。 告知承诺制近年来广泛应用于行政审批领域， 用于加强对行政审批的监管，是营造诚实守信社会氛围的有益尝试。 将告知承诺制引入行政处罚领域，应用于免予行政处罚，让违法人员签订告知承诺书。 将当事人违法行为、法律依据以及承诺改正期限予以告知，并对当事人进行教育，能够让当事人了解种业从业法律知识及相关政策，既保障了当事人的知情权，又给当事人以充分的纠错空间。

2.健全完善执法平台。 从各地编制的免罚清单来看，都有关于“首违免罚”的规定，但是怎么证实当事人是不是在某一周期、 同一地域内的初次违法，还需要以智能化平台为依托。 通过平台建设，建立统一的大数据库，将行政处罚信息分门别类地分别列入，并对免予行政处罚行为特别标注。 同时，打通各平台之间的通道，实现数据共享。 大数据平台的应用有利于统一执法标准，实现同案同罚，也有利于免予行政处罚制度的执行。

3.建立不予适用说明制度。 在具体行政处罚案件中，当当事人以没有主观故意、首次违法、轻微违法等理由提出陈述、申辩时，执法机关应当做好记录并予以核查， 核查符合免予行政处罚条件的，予以免予处罚。 对于不符合免予行政处罚的情形，向当事人出具《不予适用说明书》，在说明书上阐明当事人陈述、申辩理由，执法机关核查情况以及不予适用理由。 这样有利于最大限度化解执法中的矛盾，提高行政处罚执行率。

4.设置增补性措施。 种业执法领域可以仿照交通领域对于轻微违法行为，要求当事人以抄交通法规、站岗执勤等方式及时改正，并设置增补性措施。如要求当事人抄《中华人民共和国种子法》《植物新品种保护条例》等法律法规，增强当事人对法律的理解和认识；或者让当事人向其他种子企业、种子经营者、 用种者散发种子法普法教育宣传单页、讲解辨识假劣种子知识等。 增补性措施的设置既能够让当事人认识到自己的错误，也能良好的普及法律宣传效果。