反思算法合谋行为的法律规制

邱润根 赵潇萌

邱润根南昌大学法学院教授、法学博士，德国洪堡大学访问学者在鼓励技术创新和规制技术反噬的平衡过程中，需要准确理解技术与法律的关系。法律规范作为一种建立在“人”的基础上的规则，需要区分“技术”意识与“人”的意识的差别。在算法共谋进行反垄断规制的设置中，应重视技术中立原则，不应当对算法本身因技术特点所造成的经济结果进行规制，而应当关注这种行为是否为有意地限制贸易、造成扭曲市场竞争的效果。如此，才不会偏离反垄断法的价值目标。 

技术迭代是技术发展的自然结果。由于脱离了物理世界有体物的限制，数字领域的技术迭代速度更快。为发展数字经济，国家出台了相关政策文件以鼓励技术创新；同时，围绕迭代技术应用可能对社会经济产生的冲击，国家也出台了规制技术反噬应用的有关规定。如何在鼓励创新与规制技术负面效应间找到平衡，需要准确理解技术与法律的关系。

人工智能技术本质是基于“数”聚的结果。数据是人工智能技术的基础要素，算法是技术的核心，算力是技术的关建。在人工智能技术发展中，算法技术得以快速发展和广泛应用。其中，定价算法软件可应用于商业领域，促成商品或服务市场的价格透明。商业市场的价格透明是一把双刃剑，既可以便利消费者选择更符合自己偏好的商品和服务，也可以便利竞争者商家实施价格方面的合谋。合谋在竞争法中是特定市场中两个或两个以上独立的经营者，采取协议、决定或其他形式，共同对产品或服务的价格、数量等进行控制，从而排除、限制竞争的行为。

2015年，英国学者阿里尔·埃斯拉奇和美国学者莫里斯·E . 斯图克共同提出了算法合谋概念。埃斯拉奇和斯图克在文章中指出，现实世界正在转换为一个由定价算法不断监控，并根据市场主体定价和市场数据而进行调整的世界。在这个世界中，算法技术主导了市场主体的定价行为，不同市场主体通过各自计算的定价，极有可能将其价格共同固定在同一水平，因为算法的技术特点被认为使得价格固定更有可能实现——

首先，算法增强了市场主体之间的透明度。透明度意味着市场参与者能够更容易地获取和理解市场信息，确保每个公司都遵循相同的策略，而不偏离交易。为此，在物理商业世界中，企业采取了多种措施，包括建立行业协会、维护转售价格、签署标准化协议等以增强市场信息的透明度。技术领域中的算法在这方面能发挥关键作用，因为它能够快速获取和分析市场变化的数据，为市场主体提供透明的商业信息，促进合谋的实现。

其次，算法还可促进跨市场的接触。在多个市场上相互竞争的企业可能不愿在一个市场上过度竞争，因为企业在一个市场上获取的成功可能会被另一个市场上竞争对手的反击所抵消。因而，企业需要了解跨市场的信息，但在物理世界中往往面临困难。而算法可以轻松做到跨市场的接触，是因为它能够追踪市场趋势、实时价格、需求和供应数据等关键信息，整合来自不同市场的信息，并能够快速做出反应。

最后，算法通过自主学习和强化学习可做出利润最大化的决策。在市场竞争中，人类的决策通常受情感和主观因素的影响；而算法能够从经验中学习并且根据不断的试错来进行自主学习，能够识别哪些策略最有利于实现最大化的利润、哪些策略应该避免，从而更好地应对市场变化、预测市场趋势、制定理性且有利于企业利润最大化的决策、提高企业竞争力。

根据埃斯拉奇和斯图克两位学者的观点，算法合谋可分为信使类、辐轴类、预测类、自主类四种，其中信使类和辐轴类为明示合谋行为，预测类和自主类为默示合谋行为。针对算法合谋行为，国内外都有学者呼吁应当采取强规制的理念。强规制理念就是从不同视角要求扩大垄断协议的范畴，将算法合谋纳入反垄断法规制：一是从算法提升供给侧的算法透明度、从算法提升经营者之间交互频次、从算法有效拓展经营者之间达成合谋的市场；认为在加强和深化反垄断执法思路中，应对协议的本质概念适度扩展，减少对共同损害市场竞争主观意图的重点考虑，并降低对协议形式要件的强调。二是从算法可以使合谋不受集中度控制、算法可以利用透明度达成合谋、算法可以突破传统合谋形式达成“新”的垄断协议的角度主张算法合谋应归属于反垄断法意义的协议，有必要将算法定价扩大解释为达成垄断协议的一种法定典型手段。三是认为算法合谋的出现是基于技术发展所导致的协议“弱化”现象，可以通过扩大解释“协议”对此加以規制。

为此，2021年国务院反垄断委员会制定的《关于平台经济领域的反垄断指南》第6条就明确规定“利用技术手段进行意思联络”及“数据和算法实现协调一致行为”均能构成横向垄断协议，第7条则明确规定“利用数据和算法对价格进行直接或者间接限定”构成纵向垄断协议。

“强规制”的观点实际上将算法合谋技术手段产生的经济现象视为违法行为。然而，技术是中立的，本身没有道德或伦理取向，是中性的工具，其影响取决于使用它的人的意图和行为。反垄断法所规制的行为是以“人”作为核心的，算法合谋行为当中证明“人”的意思联络存在极大障碍，因为在强化学习的算法当中，算法通过程序员的训练获得了利润最大化决策的能力，算法自行决策实际上无法体现“人”的意思。

算法在提高市场透明度、促进跨市场接触以及作出利润最大化决策方面更具理性，均是更高的价格均衡结果出现的促进因素，而这些因素只是一种技术上的特点，不应将其视为算法合谋的竞争危害。反垄断法的主要目标是维护市场竞争，保护消费者权益，并防止不正当竞争行为。在处理算法合谋问题时，我们需要认识到技术本身并不具有破坏市场竞争的能力，反而是促进市场竞争的方式。算法是由程序编写和执行的，没有自主的意愿或动机，只是基于其编程而执行任务。因此，算法本身并不具有违反竞争法的意图。算法合谋通常涉及多个独立决策的算法，它们通过数据分析和自动化决策来实现协调行动。

当前，在上述四种算法合谋行为中，实践领域尚未出现关于预测类或自主类合谋的案件。对于预测类或自主类合谋的讨论也只是建立在实验推演的模型上，理论上这两种合谋形式是可行的，但是实验跟市场之间可能存在巨大的现实鸿沟。在目前的技术条件下，尚且无法确定算法合谋的风险究竟是否具有可持续性，在评估算法合谋行为时，应将重点放在实际的市场效果和结果上，而不是单纯地追究算法的责任。

同时，强规制的思路可能会对市场竞争施加不利的影响。政府干预与市场自由之间是一种此起彼伏的关系。如果对市场采取强规制的手段，企业就会转换为用“审慎”的理念去调整自己的市场行为，由此可能导致的结果是企业更为“审慎”地使用算法技术。必须承认，算法是一种史无前例的全新技术，这种技术对社会福祉有贡献意义，算法具有提高效率、降低成本和改善消费者体验的优势。例如，通过个性化体验、提高效率、信息透明度和价格竞争力提高了消费者满意度，使得消费者从信息过载的内容中得以解放。如果采取强规制的思路进行规制，其结果可能是——过于积极的执法会对企业在运营中使用的算法技术产生抑制作用（因为企业会尽量避免可能引起的法律纠纷，进而可能会阻碍企业在算法技术方面的创新）。

因此，在鼓励技术创新和规制技术反噬的平衡过程中，需要准确理解技术与法律的关系。法律规范作为一种建立在“人”的基础上的规则，需要区分“技术”意识与“人”的意识的差别。在算法共谋进行反垄断规制的设置中，应重视技术中立原则，不应当对算法本身因技术特点所造成的经济结果进行规制，而应当关注这种行为是否为有意地限制贸易、造成扭曲市场竞争的效果。如此，才不会偏离反垄断法的价值目标。

（本文为国家社科基金项目“个人信息的数据化商业利用权益冲突问题研究”〔22BFX083〕阶段性成果）

编辑：黄灵    yeshzhwu@foxmail.com