重罪、轻罪和微罪的划分问题研究

苏永生 赵晓媛

(河北大学 法学院,河北 保定 071000)

近年来,我国刑法呈现出轻微罪立法的趋势。自《刑法修正案(八)》(1)本文的论证将多次涉及刑法修正案,为了节省篇幅和表述方便,将历史刑法修正案简称为《刑法修正案(X)》。颁布以来,法定最高刑为1年有期徒刑(如妨害安全驾驶罪、危险作业罪、高空抛物罪等)和拘役(如危险驾驶罪,使用虚假身份证件、盗用身份证件罪,代替考试罪等)的犯罪不断增多,法定最高刑为3年有期徒刑的犯罪也不断增多,这使得犯罪圈不断扩张。犯罪圈的扩张推动了犯罪结构由“重罪—轻罪”的二元结构向“重罪—轻罪—微罪”的三元结构转变,轻罪、微罪案件的数量和比重急剧上升,与我国既有刑事基本制度之间的矛盾日益凸显。例如,轻罪和微罪的广泛适用导致犯罪标签泛化,刑罚附随后果过重,破坏了罪刑均衡。再如,不加区分地对轻罪、微罪适用与重罪相同的程序,导致“程序过剩”,浪费司法资源。如若坚持对犯罪分层,明确各自的范围,在刑事立法中对重罪、轻罪和微罪配以相对应的刑罚及其附随后果,显然有利于落实罪刑相适应原则。在刑事司法中,针对轻罪和微罪设置更为便捷的诉讼程序,不仅可以分流繁简程序,实现更为高效的刑事诉讼价值,还有利于充分保障人权。对此,已有学者主张我国犯罪治理模式应转向轻罪治理,并提倡构建完整的轻罪治理体系;也有学者提出需要建构针对轻罪或者微罪的前科消灭制度。但是,讨论这些问题的前提是,必须对犯罪进行合理分层。

那么,我国当前犯罪分层的现实依据究竟是什么?在重罪、轻罪和微罪的划分上应当选择怎样的划分标准?划分重罪、轻罪和微罪的目的又是什么,如何实现这一目的?在轻罪和微罪的犯罪圈不断扩大、发案率不断升高的社会背景下,对这些问题进行分析和讨论,显然具有重要的现实意义。

一、划分重罪、轻罪和微罪的现实依据

在我国,重罪、轻罪与微罪划分问题的提出,是对我国近年来刑法立法发展趋势和司法实践中犯罪结构发生重大变化的回应,也是基于对刑事制裁外不利后果同质化的反思。

(一)回应轻罪和微罪逐步增多的立法趋势

在全面推进依法治国的新时代,我国的犯罪治理策略已经出现了新的变化。从刑法立法的角度来看,我国已经进入轻罪时代,而且正在慢慢地告别重罪时代[1]。这为在我国将犯罪划分为重罪、轻罪与微罪提供了重要的现实依据。

当前,我国刑法结构已经发生变化,刑法立法呈现出轻微罪化趋势。虽然轻罪和微罪的设立在我国由来已久,如早在1997年修订《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)时就将侵犯通信自由罪和偷越国(边)境罪的法定最高刑设置为1年有期徒刑(2)2015年通过的《刑法修正案(九)》对《刑法》第322条作出了修改,增设了偷越国(边)境罪的加重犯,将法律后果设置为“处1年以上3年以下有期徒刑,并处罚金”。,但至2011年《刑法修正案(八)》颁布之前的10余年内,在我国刑法立法中几乎没有出现轻罪和微罪立法。而在《刑法修正案(八)》及其之后的刑法立法中,则出现了较多的轻罪和微罪。《刑法修正案(八)》增设了法定最高刑为拘役的危险驾驶罪。在《刑法修正案(九)》增设的20个新罪中,有14个犯罪为轻微罪,其中使用虚假身份证件、盗用身份证件罪和代替考试罪的法定最高刑为拘役,其他12个犯罪的法定最高刑均为3年有期徒刑。《刑法修正案(十)》仅增设的侮辱国歌罪,法定最高刑为3年有期徒刑。在《刑法修正案(十一)》增设的17个新罪中,有8个犯罪属于轻微罪,其中妨害安全驾驶罪、危险作业罪和高空抛物罪的法定最高刑为1年有期徒刑,其他5个犯罪的法定最高刑则均为3年有期徒刑。

笔者分别以法定最高刑为3年有期徒刑和法定最高刑为1年有期徒刑分别作为区分重罪与轻罪和轻罪与微罪的标准,对1997年以来我国最高立法机关制定颁布的11个刑法修正案新增的罪名进行了分析。总体上,轻罪和微罪罪名在刑法罪名体系中的占比呈增加趋势。特别是自《刑法修正案(八)》颁布以来,轻罪和微罪罪名在刑法罪名体系中的占比更是从18.40%上升到了21.81%。此外,《刑法修正案(九)》《刑法修正案(十)》《刑法修正案(十一)》三次修正案一共增加了38个罪名,其中轻罪和微罪罪名共计23个,几乎占到所有新增罪名的三分之二。在《刑法修正案(九)》新增罪名中,轻罪和微罪罪名的占比高达70%;在《刑法修正案(十一)》新增罪名中,轻罪和微罪罪名的占比达到了47%(详见表1)。可见,轻罪、微罪罪名在刑法修正过程中呈现出明显的增加态势。可以预见,在未来一个时期内,轻罪和微罪罪名的大量出现是刑法修正的必然趋势。

表1 历次刑法修正案新增轻罪、微罪罪名情况统计

轻罪和微罪罪名的大量增加,会对刑法结构产生一定影响。一方面,轻罪和微罪配置的法定刑较为轻微,可在一定程度上消除因法定刑较重而导致刑罚严苛偏重的现象;另一方面,犯罪圈的扩大,能够缓解因犯罪圈狭窄而导致法网粗疏且有漏洞的问题。刑法立法轻微罪化这一“分层式”发展的新趋势,不但促进刑法由刑罚严厉、法网粗疏的“厉而不严”结构逐渐转向刑罚轻缓、法网严密的“严而不厉”结构,而且在客观上推动了将犯罪划分为重罪、轻罪与微罪的步伐。

(二)回应司法实践中犯罪结构的变化

在刑法结构已经发生变化的同时,我国刑事司法中的犯罪结构同样已发生了变化,并呈现出轻微化特征,主要表现为以下两个方面。

一是涉案罪名的轻微化。笔者通过中国裁判文书网检索了2012年至2022年间刑事案件一审判决数量排在前十名的犯罪,排名变化情况如下:①从2018年开始,法定最高刑为拘役的危险驾驶罪已连续5年稳居第一,成为我国刑事司法中的第一大罪。②截至2022年,与故意伤害罪、强奸罪、抢劫罪以及走私、贩卖、运输、制造毒品罪等排名处于下跌趋势的传统犯罪对比,帮助信息网络犯罪活动罪这一新型犯罪发案率呈爆炸式增长,并且排名持续上升至第三名(3)截至2023年5月26日,帮助信息网络犯罪活动罪的案件数量仍然排名第三。案件数量排名前十的罪名分别是危险驾驶罪(4457件),盗窃罪(1356件),帮助信息网络犯罪活动罪(1017件),掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(794件),诈骗罪(479件),交通肇事罪(484件),故意伤害罪(311件),开设赌场罪(243件),走私、贩卖、运输、制造毒品罪(184件),赌博罪(125件)。。尤其是,该罪案件数量2020年同比激增34倍,2021年同比再增超17倍。③在数量上,危险驾驶罪与帮助信息网络犯罪活动罪已经占据一审刑事案件总数的三分之一(详见图1)。显然,我国刑事司法中犯罪结构变化明显,重罪案件占比持续下降,轻罪案件占比不断升高。

图1 2012—2022年刑事案件一审判决排名前十的罪名变化情况

二是刑罚的轻缓化。有学者通过精确的犯罪数据研究得出,我国的犯罪现象在内部结构上正呈现“双降”与“双升”的趋势,即严重暴力犯罪下降和重刑率下降,轻微犯罪大幅上升和轻刑率稳步提升[2]。笔者通过分析最高人民法院所公布的司法统计公报发现,2017年至2022年全国生效刑事判决变化情况如下:①判处3年以上有期徒刑的刑事案件占比在不断降低,从2017年的23.17%降至2022年的14.04%;②判处3年以下有期徒刑的刑事案件占比在不断升高,从2017年的77.61%升至2022年的85.74%;③判处1年以上3年以下有期徒刑的刑事案件占比在不断升高,从2017年的17.44%升至2022年的23.73%;④判处1年以下有期徒刑的刑事案件占比呈现出轻微升高趋势(详见表2和图2)。

图2 2017—2022年全国生效刑事判决变化情况

表2 2017—2022年全国生效刑事判决变化情况统计 单位:件

从以上数据不难看出,轻微罪在司法实践中越来越活跃,轻微罪案件已成为犯罪结构的主体。犯罪结构由之前的“轻罪—重罪”的二元结构转变为“轻罪—微罪—重罪”的三元结构。犯罪结构与犯罪治理密切相关,随着犯罪结构的变化,需要对我国犯罪治理策略进行相应的调整,为划分重罪、轻罪和微罪提供了重要的现实依据。

(三)刑事制裁外不利后果的去同质化

从我国当前刑事制裁的实践来看,不论重罪还是轻微罪,其刑事制裁外不利后果均被同质化了,主要表现为三个方面:一是犯罪记录的同质化。在我国当前,行为人一旦犯罪,其犯罪情况以及所受刑事处罚会被永久记录下来,形成犯罪记录(4)根据2021年公安部发布的《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》,犯罪记录是指我国国家专门机关对犯罪人员的客观记载。北京市公安局在此基础上制定了《北京市公安局关于印发办理犯罪记录查询工作实施细则的通知》,其规定了公安机关所出具的《犯罪记录查询结果告知函》《不予出具无犯罪记录证明通知书》都会记载“X年X月, XXX因X罪名被XXX人民法院判处X刑罚”。。各犯罪记录从内容上能够体现行为人的犯罪轻重,但在效力上不存在本质差别。犯罪记录不但不分轻重和性质,而且没有期限,终生存在。由犯罪记录所产生的“污名身份”不仅会成为被判处刑罚之人的终身标签,还会直接波及行为人的亲属,使其在就业、入伍、考试、升职等方面受到严格限制。由犯罪记录带来的“犯罪标签”“犯罪株连”等负面效应所造成的影响其实远超刑事制裁本身。二是前科报告义务的同质化。根据《刑法》第100条的规定,除了犯罪时不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的人之外,依法受过刑事处罚的人,在入伍、就业的时候,应该如实向有关单位报告自己曾受过的刑事处罚,不得隐瞒。与犯罪记录相同,轻微罪与重罪的前科报告义务也具有一致性。不但前科报告义务对罪行轻重以及刑罚执行完毕或被赦免后的时间在所不问,而且前科报告义务属于终身义务,同时前科报告义务的范围不仅限于“入伍”,还被扩张至“就业”,忽略了行为人对曾犯罪行与其所从事职业的关联性。三是行政处分的同质化。以受过刑事处罚作为剥夺从事某种职业资格的条件,受限的职业如公务员、教师、法官以及公司的高管等。例如,《行政机关公务员处分条例》第17条第2款规定:行政机关公务员依法被判处刑罚的,给予开除处分。2018年修订的《中华人民共和国公务员法》第26条还规定,因犯罪受过刑事处罚而被开除公职的,不得录用为公务员。也就是说,行政机关公务员如果因犯罪被判处刑罚,不仅会受到开除公职的行政处分,还会永久丧失成为公务员的资格。如果将较为短暂的自由刑(如拘役、管制等)与永久性剥夺从事公务员资格(权利)进行比较,恐怕后者的惩罚会显得更为严重[3]。

设置刑事制裁外不利后果的初衷并不是实现对犯罪人永久惩罚,而是给予社会公众一定的警示作用,加强对犯罪人的预防和威慑效果。但是,我国现行有关刑事制裁外不利后果的规定明显突破了自身的界限,与其要实现的功能并不协调,甚至存在冲突。而且,在当下立法和司法实践背景下,刑事制裁外不利后果同质化的弊端更为突显,使得重罪、轻罪和微罪的划分更为迫切。

首先,从立法角度而言,刑事制裁外不利后果的同质化与罪刑相适应原则相背离。其一,犯罪记录和前科报告义务的适用范围被过度拓展,适用对象由犯罪人本人延伸至其亲属,适用领域延伸至与其犯罪无关的就业领域,加之适用期限的永久性,导致轻微罪的刑事制裁外不利后果比较重。与之相反,轻微罪的刑事制裁则比较轻,便导致轻微罪的刑事制裁与刑事制裁外不利后果之间失衡。其二,对于轻微犯罪而言,刑罚本身的威慑力已足够保护法益,无差别地与重罪同等适用刑事制裁外不利后果,无法体现刑罚的差异性,会造成轻微罪与重罪的刑事制裁外不利后果失衡。显然,要实现刑事制裁与刑事制裁外不利后果的均衡以及轻微罪与重罪之间刑事制裁外不利后果的均衡,就应当将犯罪划分为重罪、轻罪与微罪,并以此为根据设置不同的刑事制裁外不利后果。

其次,从社会角度而言,数量庞大的轻微罪案件导致社会危险性小、人身危险性低的轻微罪前科人员每年以不可逆转的趋势增加,容易滋生社会治理风险,影响社会稳定。我国每年有上百万的人被判处刑罚,由此而产生的“犯罪株连效应”以及社会层面的“犯罪标签效应”,会间接导致上百万个家庭及其成员失去和谐的生活环境和公平的工作机会,造成犯罪人难以被再社会化,甚至可能会对国家和社会产生“怨恨”,倒逼其重新犯罪,给国家、社会、被害人乃至犯罪人家庭造成二次伤害。可见,只有将犯罪划分为重罪、轻罪和微罪,并针对重罪、轻罪和微罪设置不同的刑事制裁外不利后果,才能解决这一问题。

最后,从司法角度而言,数量庞大的轻微罪案件涌入刑事审判程序,不仅造成司法资源在社会危害性悬殊的轻微罪与重罪之间一定程度的分配失衡,还加剧了司法资源的紧张态势。以危险驾驶案件为例,司法者针对该类案件在一审阶段并不一定会适用简易程序或者速裁程序,甚至还会进入二审,但其最后被判处的最高刑罚一般不会超过6个月拘役。在这一过程中,会占用和消耗大量的资源,对于案多人少的司法机关而言,无疑是雪上加霜。由于缺乏实体法的支持,因而程序繁简分流的效率仍然较低。显然,只有将犯罪划分为重罪、轻罪和微罪,并根据不同的犯罪设置不同的追诉程序,才能节省司法资源,进而提高司法效率。

二、划分重罪、轻罪和微罪的具体标准

明确了重罪、轻罪和微罪划分的现实依据之后,就必须明确划分标准,以此来确定重罪、轻罪和微罪的范围。

(一)对不同学说的梳理与评析

当前,关于重罪、轻罪与微罪的划分标准,理论上出现了不同观点,主要包括形式标准说、实质标准说以及综合标准说。

形式标准说主张以刑罚轻重作为犯罪划分的标准,其内部还存在法定刑说与宣告刑说两种观点。法定刑说主张以法定刑为标准来划分重罪、轻罪与微罪。如有学者指出,唯有以法定刑作为确定轻罪与重罪的划分标准,才能实现这种划分所意图实现的某些实体、程序方面的差异[4]。但也有批判者认为,以法定刑为准进行犯罪分层,在一定程度上暴露出僵化的倾向[5]。宣告刑说主张以法院裁判所确定的宣告刑为划分重罪、轻罪和微罪的标准。如有学者指出,可将应当判处的刑罚为3年以上有期徒刑的犯罪视为较重之罪,可将应当判处的刑罚为不满3年有期徒刑的犯罪视为轻罪[6]。实质标准说则主张以犯罪性质、社会危害性等犯罪实质内容作为重罪、轻罪和微罪的划分标准,即通过犯罪本身的危害程度来划分重罪、轻罪和微罪。有学者指出,实质标准说符合人类思维逻辑,既反映了学者的认识成果,也反映了民众的评价真实,提高了立法科学性和民主性,因此更为可取[7]。综合标准说实际上是实质标准说和形式标准说的综合,主张先通过实质标准来判断犯罪本身的严重程度,再通过形式标准来判断刑罚的严厉程度,最终得出该犯罪属于重罪、轻罪或者微罪的结论。如有学者指出,从科学角度和追求良法的角度看,应该采取以实质标准为主、以形式标准为辅的综合标准[8]。显然,综合标准说同时采用实质标准和形式标准来划分重罪、轻罪和微罪,希冀通过将两者结合,既做到灵活运用不拘泥于形式,又具有可操作性。

在形式标准说中,法定刑标准说主张以法定刑作为划分重罪和轻罪的标准。比较流行的观点认为,法定最高刑为3年有期徒刑以下刑罚的犯罪,属于轻罪,其中法定最高刑为1年有期徒刑以下刑罚的犯罪,又属于微罪,除此之外的犯罪均属于重罪。显然,以法定刑作为划分重罪与轻罪的标准,清楚明确,具有较强的可操作性。但是,法定刑说也存在明显不足:其一,如果以法定的3年有期徒刑为划分重罪与轻罪的标准,同时以法定的1年有期徒刑为划分轻罪与微罪的标准,那么轻罪和微罪的数量过少,无法形成“重罪—轻罪—微罪”的三元结构,即因轻罪和微罪数量过少而致使其在犯罪分层中不可能形成真正的“元”,不符合轻罪时代已经到来的实际情况。其二,以法定刑为标准划分重罪、轻罪与微罪,并不符合立法规定。从我国现行《刑法》的规定来看,有的情况下采用的是法定刑标准,有的情况下采取的则是宣告刑标准。例如,《刑法》第7条第1款和第8条规定的属人管辖和保护管辖,将法定最低刑为3年以上有期徒刑作为管辖的条件之一规定了下来,采用的是法定刑标准。但是,《刑法》第72条第1款将缓刑的适用对象限于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子,采用的则是宣告刑标准。与刑法在犯罪分层上采用的二元标准不同,刑事诉讼法采用的则是宣告刑标准。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第216条和第222条的规定,适用简易程序和速裁程序的案件只能是可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件,采用的显然是宣告刑标准;《刑事诉讼法》第288条将适用刑事和解程序的故意犯罪案件限定为可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件,采用的显然也是宣告刑标准。其三,以法定刑为标准划分重罪、轻罪与微罪,会导致不公平。例如,根据法定刑标标准说,盗窃罪的最高刑是无期徒刑,属于典型的重罪,但从当前的司法实践来看,大多数盗窃罪判处了3年以下有期徒刑。如果将判处3年以下有期徒刑之刑罚的盗窃罪视为重罪,剥夺将其视为轻罪所带来的利益,而将实施法定最高刑为3年有期徒刑的犯罪一律视为轻罪,享有轻罪所带来的利益,这显然不公平。

在形式标准说中,宣告刑标准说也存在问题。一方面,宣告刑标准说强调从司法层面对重罪、轻罪和微罪作出划分,会与刑事诉讼程序的繁简分流机制产生冲突。刑事诉讼程序包括立案、侦查、起诉、审判和执行五个阶段。繁简分流机制作为推进以审判为中心的诉讼制度改革的保障,不仅应用于审判阶段,还可能应用于侦查和审查起诉阶段。如果坚持以宣告刑为标准进行犯罪分层,不仅不利于推动审判程序的繁简分流,还会导致繁简分流机制在侦查和审查起诉阶段丧失应用空间。因此,若要与繁简分流机制相协调,必须在立法上以法定刑为标准对犯罪进行分层。另一方面,以宣告刑为标准进行犯罪分层,与刑法的部分相关规定不协调。笔者在前文中已经指出,我国刑法在属人管辖和保护管辖上采取的是法定刑标准说,在这种情况下,如果坚持宣告刑标准说,显然难以解释此种立法。

实质标准说表面上看似合理,但存在两个致命缺陷。其一,以犯罪性质、社会危害性等抽象的犯罪内在特征作为划分标准,缺乏明确性和可操作性,无法区分罪之轻重。标准具有工具性价值,只有达到明确具体的程度,才能发挥出其应有价值。但是,实质标准说所具有的抽象性使其无法承担标准明确化的功能,因此不可能设定一个清晰的先在标准使得判断活动顺利进行,导致其在具体应用中往往与现实情况方枘圆凿。其二,实质标准说侧重于主观价值判断,以此为基础作出的判断结果欠缺统一性。价值判断就是主体对客体有用性的一种选择和判别,因此价值判断的标准也就因主体的复杂性及其需求的多样性而完全可能存在歧义[9]。实质标准说具有较强的主观色彩,某一犯罪性质恶劣与否,社会危害性大小与否,得出的结果因人而异。即便是专门的司法人员,检察机关和审判机关之间以及不同层级的审判机关之间对同一案件仍然可能存在不同的认识。对此,实质标准说并不能提供实质性的帮助,无法解决问题。

综合标准说以形式标准说为辅,虽在一定程度上增加了判断标准的明确性,但其实质上仍以实质标准说为主,无法从根本上弥补实质标准说缺乏明确性、可操作性和统一性的缺陷。此外,为兼顾形式标准和实质标准,致使综合标准说的运用会更加复杂。

(二)二元标准说之建构

所谓二元标准说,即针对犯罪分层的不同功用分别采用法定刑标准和宣告刑标准。从中外刑事立法来看,犯罪分层的功用主要包括五个方面:一是确定不同层级犯罪的刑事管辖;二是确定不同层级犯罪的非既遂形态和帮助犯的处罚范围;三是确定是否适用缓刑;四是确定不同层级犯罪的刑事制裁外不利后果;五是确定不同层级犯罪的审判程序。为了实现前两种功用,即为了合理确定不同层级犯罪的刑事管辖和非既遂形态、帮助犯的处罚范围,应当采用法定刑标准;为了实现后三种功用,即为了确定是否适用缓刑、合理确定不同层级犯罪的刑事制裁外不利后果和审理程序,应当采用宣告刑标准。由此来看,在犯罪分层上,选择法定刑标准和宣告刑标准中的任何一个标准,都不足以解释刑事立法,只有建立兼法定刑标准和宣告刑标准的二元标准,才符合实际。显然,这里的“二元”,指的是犯罪分层之功用的“二元”,即根据犯罪分层之功用的二元性来建立犯罪分层标准。

那么,重罪、轻罪和微罪的具体刑罚标准是什么呢?关于重罪与轻罪的刑罚标准,在我国刑法学界存在“3年说”和“5年说”之争。如有学者提出,可以考虑将法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪称为重罪,其他犯罪则为轻罪[10]。另有学者主张将5年有期徒刑作为重罪与轻罪的分水岭[1]。在轻罪与微罪的具体划分标准上,有“拘役说”和“1年有期徒刑说”之争。如有学者提出,应当对微罪予以肯定,并将法定的1年有期徒刑作为轻罪与微罪的划分标准[11]。而另有学者则主张将拘役作为轻罪与微罪的划分标准[12]。此外,有学者提出新的观点,主张从程序法上建立重罪与轻罪和微罪的划分标准,即通过能否适用非羁押性强制措施、刑事和解程序、认罪认罚从宽、简易速裁程序等来判断是否属于轻罪与微罪。换言之,能适用非羁押性强制措施、刑事和解程序、认罪认罚从宽、简易速裁程序等的犯罪,属于轻罪与微罪,否则就属于重罪[13]。

笔者认为,划分重罪与轻罪的具体标准宜以3年有期徒刑为界限,即最高刑为3年有期徒刑以下刑罚的犯罪属于轻罪,除此之外的犯罪属于重罪。基本理由有二:其一,将3年有期徒刑作为重罪与轻罪的划分标准,具有法律上的依据。《刑法》第7条和第8条关于刑事管辖的规定、第72条关于缓刑适用条件的规定,《刑事诉讼法》第216条、第222条和第228条关于适用简易程序、速裁程序和刑事和解程序的规定,都将3年有期徒刑作为适用条件规定了下来。其二,将3年有期徒刑作为重罪与轻罪的划分标准,在实践中已经得到了较为广泛的运用。例如,2020年和2021年的最高人民检察院工作报告分别以“3年有期徒刑以上”和“不满3年有期徒刑及以下”作为标准,对案件进行统计分析。再如,笔者通过对2002年至2021年全国法院司法统计公报的刑事判决部分的数据统计发现,官方所公布的数据标准在逐步细化。2002年至2010年,最高人民法院以5年有期徒刑为界,分5年以下有期徒刑和5年以上有期徒刑至死刑两个档次进行数据统计。自2011年开始,最高人民法院对统计标准进行了调整,将“5年以下有期徒刑”这一档次细分为“3年以下有期徒刑”和“3年以上不满5年有期徒刑”两个档次。自2017年开始,最高人民法院便将有期徒刑进一步分为不满1年、1年以上3年以下、超过3年不满5年和5年以上至死刑四个档次。可见,将3年有期徒刑作为重罪与轻罪的划分标准,已悄然被司法实践所采用,为重罪与轻罪的划分提供了实践依据。

至于轻罪与微罪划分的法定刑标准,笔者则认为应当确定为1年有期徒刑,即最高刑为1年有期徒刑以下刑罚的犯罪属于微罪。基本理由有二:首先,根据前述分析,最高人民法院的司法统计标准从刚开始的2个档次、3个档次再到现在的4个档次,越来越细化。这也说明,司法上并不倾向于只区分重罪与轻罪,还需再多一层甚至两层分类。其次,在《刑法修正案(十一)》颁布以前,最高刑为拘役的罪名只有危险驾驶罪,代替考试罪,使用虚假身份证件、盗用身份证件罪3个罪名。彼时,以拘役作为划分微罪的标准或许比较合理。但是,在《刑法修正案(十一)》新增了最高刑为1年有期徒刑的妨害安全驾驶罪和高空抛物罪之后,将最高刑为拘役作为划分新罪与微罪的标准,就不合时宜了。一方面,新增的妨害安全驾驶罪与危险驾驶罪具有明显的同质性,决定了该罪在我国刑法中的准确位置是在危险驾驶罪之后,表明立法者以1年有期徒刑为标准划分轻罪与微罪的态度[14]。另一方面,在《刑法修正案(十一)》草案中,高空抛物罪的最高刑为拘役,而在表决通过的《刑法修正案(十一)》中,最高刑被提高至1年有期徒刑,说明立法者以1年有期徒刑来界分轻罪与微罪的取向。因此,笔者认为,把轻罪和微罪的界限确定为1年有期徒刑更符合现有刑法规定。

以上所说的最高刑包括法定刑和宣告刑。法定最高刑为1年有期徒刑以下刑罚的犯罪属于微罪,宣告刑为1年有期徒刑以下刑罚的犯罪也属于微罪;法定最高刑为1年(不包括本数)以上3年以下有期徒刑的犯罪属于轻罪,宣告刑为1年(不包括本数)以上3年以下有期徒刑的犯罪也属于轻罪;法定最低刑为3年(不包括本数)以上有期徒刑的犯罪属于重罪,宣告刑为3年(不包括本数)以上有期徒刑的犯罪也属于重罪。显然,宣告刑标准与法定刑标准之间系包含与被包含的关系。对法定最高刑为1年有期徒刑以下刑罚的犯罪,量刑时只能宣告为微罪;对法定最高刑为1年(不包括本数)以上3年以下有期徒刑的犯罪,量刑时只能宣告为轻罪。但是,刑罚幅度包含1年有期徒刑以下刑罚的犯罪,完全可能因宣告为1年有期徒刑以下的刑罚而成为微罪,最为典型的如帮助信息网络犯罪活动罪;法定刑幅度包含1年(不包括本数)以上3年以下有期徒刑的犯罪,则完全可能因宣告为1年(不包括本数)以上3年以下有期徒刑而成为轻罪,最为典型的如盗窃罪。

综上所述,应当以3年有期徒刑和1年有期徒刑为界限,将我国刑法规定的犯罪划分为重罪、轻罪和微罪。这里的刑罚可以是法定刑,也可以是宣告刑。当划分重罪、轻罪与微罪的功用在于确定刑事管辖和非既遂形态、帮助犯的处罚范围时,应当采用法定刑标准;当划分重罪、轻罪与微罪的功用在于确定是否适用缓刑、合理确定不同层级犯罪的刑事制裁外不利后果和审理程序时,应当采用宣告刑标准。

三、划分重罪、轻罪和微罪的基本目标

犯罪分层的意义不在于分层本身,而在于对关联制度的影响。从世界范围来看,犯罪分层的目的在于针对不同层级的犯罪设置不同的刑事后果(包括刑事管辖、未遂犯和帮助犯处罚范围)、刑事审判程序和刑事制裁外不利后果。在我国当前,较为迫切的是对重罪、轻罪与微罪的刑事制裁外不利后果进行差异化设计,其次是对犯罪的非既遂形态和帮助犯的处罚范围以及审判程序进行差异化设计。

(一)刑事制裁外不利后果的差异化设计

在我国当前犯罪结构三元化的背景下,重罪、轻罪与微罪之刑事制裁外不利后果的同质化所带来的不利影响被进一步放大。为更好地适应惩治和预防不同类型犯罪的需要,以重罪、轻罪和微罪的划分为基础实现刑事制裁外不利后果的差异化设计,则显得尤为重要。

1．重罪的刑事制裁外不利后果

在重罪、轻罪和微罪的犯罪分层中,重罪的社会危害性及其所反映出的人身危险性程度是最高的,相应地,重罪的刑事制裁外不利后果也应当是最严重的。此外,除部分比较特殊的犯罪外,故意和过失对重罪的法定刑幅度影响较大,所以,在对重罪之刑事制裁外不利后果的设计中,还需考虑故意犯和过失犯的差异。具体而言,首先,对重罪的犯罪记录不能一刀切地实现全面的犯罪记录查询公开化。对于因过失犯重罪的行为人的犯罪记录,可以设置一定的封存期限。笔者认为,凡是因过失犯重罪的行为人的犯罪记录,可以考虑自行为人刑满释放或者赦免之日起10年内未再犯新罪的,对其犯罪记录应当予以封存。其次,犯重罪的行为人的前科报告义务应当与重罪犯罪记录保持一致,即故意犯重罪的行为人应按照《刑法》第100条的规定履行前科报告义务,过失犯重罪的行为人自刑满释放或者赦免之日起10年内未再犯新罪的,前科报告义务应当免除。再次,在遵循职业关联性的原则下,对故意犯重罪的行为人可禁止其终身从事相关职业,对过失犯重罪的从业禁止期限可以10年为限。最后,保留对故意犯重罪的行为人的现有行政处分规定不变,即予以开除处分并终身剥夺重新录用资格,同时,对过失犯重罪的行为人应予以开除处分,且自刑满释放或者赦免之日起10年内不得重新录用。

2．轻罪的刑事制裁外不利后果

在轻罪时代,犯罪治理的重点无疑在于轻罪治理。所以,调整刑事制裁外不利后果并使其与轻罪的惩罚、预防相适应,是轻罪时代犯罪治理的必然要求,也是犯罪治理现代化需要重点考虑的内容[15]。对于轻罪的刑事制裁外不利后果,笔者建议可以参考有关诉讼时效的规定来设计。由于最高刑为1年(不包括本数)以上3年以下有期徒刑的犯罪为轻罪,因而以5年期间作为考验期比较合适。也就是说,犯轻罪者,自刑满释放或者赦免之日起5年内没有再犯新罪的,封存犯罪记录,免除前科报告义务。同样,对于犯轻罪的行为人,自刑满释放或者赦免之日起5年内不得从事相关职业。另外,对犯轻罪的行为人,原则上应予以开除,且自刑满释放或者赦免之日起5年内不得重新录用,所犯罪行与所从事的职业有关联的,可延长剥夺重新录用资格的期限。

3．微罪的刑事制裁外不利后果

虽然微罪比较轻微,但是其本质上仍然属于犯罪行为。所以,全面消除微罪的刑事制裁外不利后果不具有可行性。因此,笔者认为,可以暂时对犯微罪的行为人的犯罪记录和前科报告义务设置一定期限,即自其刑满释放或者赦免之日起3年内未再犯新罪的,封存犯罪记录,免除前科报告义务。等制度成熟后,可以尝试将微罪的犯罪记录予以隐私化处理,采取与未成年人相同的犯罪记录制度,免除其前科报告义务。另外,对微罪犯罪人不应设置任何从业禁止制度。在行政处分方面,犯微罪者不应适用终身剥夺公职资格之规定[16]。换言之,对犯微罪的行为人原则上不予开除,可予以其他行政处分。所犯罪行与所从事的职业相关联的,可依法作出开除处分,但不剥夺重新录用资格。如此,可将微罪的刑事制裁外不利后果的消极影响逐步降低,弱化犯罪化所带来的弊端。

(二)相关刑法制度的差异化设计

与犯罪分层相关的刑法制度主要限于与犯罪既遂相对应的犯罪的非既遂形态(包括预备犯、中止犯和未遂犯)和帮助犯。相关刑法制度的差异化设计,主要是指重罪、轻罪和微罪的非既遂形态和帮助犯的差异化设计。

1．犯罪非既遂形态的差异化设计

根据《刑法》第22条至第24条的规定,我国原则上处罚一切犯罪的非既遂形态,不论犯罪轻重,一律处罚其预备犯、中止犯和未遂犯,这就导致在犯罪圈日益扩大的现实背景下,刑罚的处罚范围非常广泛。在犯罪分层体系下,明确重罪、轻罪与微罪之非既遂形态的处罚范围,可以推动和实现犯罪处罚范围的合理化和精细化。

首先,重罪的非既遂形态应一律受到处罚。在重罪、轻罪和微罪的犯罪分层中,重罪的社会危害性程度最高,因而其处罚范围最广。重罪的保护法益相对重大、位阶较高,国家安全、公共安全、公民生命安全等均涵盖其中。因此,就重罪而言,应当处罚一切非既遂形态。重罪的预备犯虽然没有进入犯罪实行阶段,但其瞄准的是重大法益,而且随着其向实行行为的发展和靠近,侵害重大法益的可能性仍然较大,故应当受到处罚。在重罪的中止犯中,虽然行为人主动放弃了犯罪或者主动有效防止了犯罪结果的发生,主观恶性程度有所降低,但其客观危害比较严重,侵害重大法益的可能性仍然较大,故应当受到处罚。在犯罪的非既遂形态中,未遂犯的危害和主观恶性最大,既然重罪的预备犯和中止均需受到处罚,那么根据当然解释,其未遂犯更应受到处罚。

其次,应当限缩轻罪之非既遂形态的处罚范围。轻罪与重罪有着明显的界分,其最高刑为3年有期徒刑,因而在犯罪非既遂形态的处罚范围上不可能与重罪保持一致。笔者认为,轻罪之非既遂形态的处罚范围,应当限于造成实际损害的中止犯和未遂犯。从现实情况来看,虽然我国刑法规定了处罚一切犯罪的预备犯,但实际情况是,处罚预备犯是极为例外的想象。我国学者主张,事实上也应当肯定处罚预备犯的例外性,即只能将实质上值得处罚的预备行为作为犯罪处罚[17]。轻罪侵害的法益通常不具有重大性,而且尚未进入实行阶段的预备行为对法益造成损害的危险性很小,故无需处罚。根据《刑法》第24条的规定,中止犯包括造成实际损害的中止犯和没有造成实际损害的中止犯。对于前者,应当减轻处罚;对于后者,应当免除处罚。轻罪侵害的法益不属于重大法益,没有造成实际损害的中止犯的客观危害微乎其微,故无需处罚;造成实际损害的轻罪的中止犯,由于其对刑法所保护的法益造成了实害,因而需要处罚。轻罪的未遂犯虽然没有发生法定的危害结果,但依然可能造成实际损害,而且在犯罪的非既遂形态中社会危害性最大,一般应当对其进行处罚。

最后,微罪的非既遂形态不应当受到处罚。微罪的最高刑仅为1年有期徒刑,在犯罪化之前基本上被作为一般违法行为由行政法予以规制,将其纳入刑法规制范围,或者是为了防范风险,或者是顺应强化社会管理的要求[18]。所以,微罪的社会危害性本身就较为轻微,其非既遂形态几乎没有刑事可罚性,故应当排除在刑法的处罚范围之外。

2．帮助犯的差异化设计

帮助犯的不法源于其通过加工正犯的实行行为促进了法益侵害,帮助犯的本质在于提升正犯实行行为的危险[19]。一般而言,帮助犯虽未直接实施正犯行为,但是其通过促进、加速了正犯行为的顺利实施,有力地推动了整个犯罪过程向着实现构成要件结果这一方向发展,进而间接造成了法益侵害事实。由此来看,帮助犯的可罚性程度要低于正犯。我国刑法没有采用帮助犯的概念,而采用的是从犯的概念,但从犯包含了帮助犯。《刑法》第27条第1款规定:在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。在共同犯罪中起次要作用的,指的是次要的实行犯;在共同犯罪中起辅助作用的,指的是帮助犯[20]。而且,《刑法》第27条第2款规定,对帮助犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。由此可见,在我国刑法中,帮助犯的可罚性程度明显低于正犯(主犯)。既然如此,那么在重罪、轻罪和微罪的划分中,必须对帮助犯应当进行差异化设计。

重罪之重,其实质理由在于侵犯的法益具有重大性。重罪的帮助犯通过对正犯实施帮助行为,使得刑法所保护的重大法益受到了侵犯,因而值得处罚。根据正犯行为符合犯罪构成的情况,可将帮助犯划分为既遂的帮助犯和非既遂的帮助犯。前者帮助正犯主要造成了对重大法益的侵害,后者帮助正犯主要造成了侵害重大法益的危险。不论哪一种情形,均值得处罚。轻罪之轻,实质理由在于侵犯的法益不重大,但既遂的帮助犯通过对正犯提供帮助行为,使得刑法所保护的法益受到了实质的侵害,故应当受到处罚。与此不同,非既遂的帮助犯未发生法益侵害结果,不应当受到处罚。换言之,对轻罪的帮助犯的处罚,应仅限于既遂的帮助犯。微罪所侵犯的法益本来就比较微小,在这种情况下还处罚帮助犯,则会产生刑罚处罚与行政处罚或民事处罚在实质上没有多大区别,故不值得处罚。

(三)审判程序的差异化设计

在轻罪时代,立法日益活跃,轻微罪罪名的逐步增多不仅对刑法结构直接产生了影响,还给司法带来了冲击,轻微罪刑事案件数量激增就是最直观的体现。在此背景下,对重罪、轻罪与微罪适用同样的审判程序,必定会导致“程序过剩”,进而浪费司法资源。刑事审判程序的差异化便是治疗此弊病的一剂良药。根据《刑事诉讼法》的相关规定,我国的审判程序包括普通程序、简易程序和速裁程序三种,并且三种审判程序在适用条件的严苛程度、审理流程的复杂程度、审理时间的长短等方面基本呈依次递减状态。

首先,对重罪案件可以适用普通程序,也可以适用简易程序和速裁程序来审判。根据《刑事诉讼法》第216条和第222条的规定,适用简易程序和速裁程序审判的案件只能是基层人民法院管辖的可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件。由此来看,如果重罪可能判处3年以下有期徒刑的刑罚,那么就可以适用简易程序和速裁程序。可能判处3年以上有期徒刑之刑罚的重罪案件,只能适用普通程序。

其次,对轻罪案件可以适用简易程序和速裁程序,也可以适用普通程序。根据《刑事诉讼法》第216条和第222条的规定,可能判处3年以下有期徒刑之刑罚的案件,“可以”适用简易程序和速裁程序。但是,适用简易程序和速裁程序的案件,还需要满足其他条件。在没有满足其他条件时,只能适用普通程序。例如,适用简易程序和速裁程序的案件,必须征得被告人的同意。如果轻罪案件的被告人不同意适用简易程序或速裁程序,则只能适用普通程序来审判。

最后,对微罪案件应设置专门的审判程序。我国立法者在设置审判程序时并未考虑轻罪与微罪的区别。其结果是,司法资源仍然无法在轻罪案件与微罪案件中得到合理配置。事实上,绝大多数微罪案件事实十分清楚、证据确实充分,并不是什么疑难复杂案件。例如,就醉酒型危险驾驶案而言,是否成立危险驾驶罪,仅仅通过对行为人进行酒精度测量就可以解决,没有疑难问题需要作出判断。再如,在危险作业罪的场合,立法者已经将可能构成犯罪的客观情形作出了较为明确的规定,很容易作出判断。所以,针对微罪,笔者建议可以在基层法院建立微罪法庭,专门对微罪进行审理和裁判。如此,通过适用更为快捷的刑事审判程序,可以提高微罪案件的司法效率,避免微罪案件过多挤占重罪和轻罪案件的司法资源。

由上可见,重罪、轻罪与微罪的划分,虽说首先是实体法方面的问题,但同时与程序法密切相关。对重罪、轻罪与微罪适用差异化的审判程序,不但在一定程度上可以推动司法资源的高效利用,缓解司法压力,而且对于实现快慢分道、繁简分流的刑事诉讼改革大有裨益。

四、结 语

在最高刑为3年有期徒刑和1年有期徒刑的犯罪逐步增多的我国当前情况下,犯罪分层问题凸显,而且犯罪分层是否合理,关系着整个犯罪治理的成败。孟德斯鸠指出:为每一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事[21]。我国刑法和刑事诉讼法是与我国政治、经济、文化、社会等相适应的法律,或者说是我国政治、经济、文化、社会等的产物。特别是在实行一般违法和犯罪二元制裁体系下犯罪定量因素成为我国刑法之重要特色的情况下,犯罪分层必然与国外的犯罪分层之间存在重大差异。为此,必须从我国实际出发,找出犯罪分层的现实依据,结合我国刑法和刑事诉讼法的规定以及刑事司法中犯罪结构的基本样态来探寻犯罪分层的标准,并在此基础上根据犯罪治理的基本需要对不同层级犯罪之刑事制裁外不利后果、相关刑法制度以及审判程序进行差异化设计。在本研究中,笔者正是循着这一思路指出了我国现阶段重罪、轻罪和微罪的划分依据,讨论了划分标准,进而对当前重罪、轻罪和微罪划分后需要亟待解决的问题进行了分析和论证,希望能够为我国犯罪分层问题的解决提供助力。