新时代行政审批制度改革法治化：面向、必要性与路径研究

冯 达

(辽宁大学 法学院,辽宁 沈阳 110036)

党的十九大会议明确“中国特色社会主义进入了新时代”,[1]16并进一步指明全面深化改革和全面依法治国是我国新时代特色社会主义的基本治理方略,行政审批制度改革法治化之于两者意义重大。党的二十大更是在依法治国战略中突出强化扎实推进依法行政和转变政府职能,彰显法治化行政审批的必要性和紧迫性。行政审批制度改革法治化的全面实现可以促进国家治理目标早日实现。从逻辑上看,目标的实现离不开行政体制改革的推进,而行政体制改革的完善需要“转变政府职能,深化简政放权,创新监管方式”,在这个过程中需要以法治建设为保障,否则改革成效进展缓慢,问题始终不能彻底解决。因此,当前我国行政审批制度改革需要以“建设法治政府,推进依法行政,严格规范公正文明执法”[1]39为目标,在法治化轨道内实现权力规范和权利保障的善治结果。

一、行政审批制度改革的实践梳理与法治化面向分析

从法律内涵上讲,行政审批是行政职权的一种类型,即它是行政审批机构,主要是法定职权机关和经法律授权的社会组织,按照法律规定的有关条件,对于公民、法人或社会组织提出的申请,经依法审查,作出准予或不准予其从事特定活动、认定资质以及确认权利能力和行为能力的行为。

(一)行政审批制度改革的实践梳理

我国当前的行政审批制度起始于计划经济时期,在那时全国的生产和消费资源分配权高度集中在政府手中,行政审批是资源有效配置的重要手段,是政府以行政命令和行政指导管制经济和社会的重要体现。自改革开放以来,原有计划经济的全面、具体管控已不能满足当时向地方和企业放权的时代背景以及提升经济活力的内在发展需求。1980年,邓小平同志指出将政府不该管、管不了、管不好的事情,按照一定的规章制度,交由企业、事业、社会单位自行处理。[2]20世纪80年代,行政审批制度改革主要聚焦在政府与企业的关系上,主要是政府要给企业放权让利,政府要从具体的微观企业管理中抽出身来。由此企业的自主权得到释放,同时随着“利改税”深化实施,企业负担也得到缓解。20世纪90年代,党的十四大提出我国经济体制改革的目标是建立和完善社会主义市场经济体制,[3]市场的基础资源配置作用得到加强,行政审批制度改革将重点放在政府与市场的关系方面,政府开始逐步将项目审批转变为备案制管理,从微观管理逐步转向宏观调控和市场监督。

2000年,国家日益重视审批制度改革,全面推动其制度化和法治化进程,同年中共中央纪委提出关于行政审批制度改革的相关意见,这是国家首次在新世纪对行政审批改革制度化和法制化要求的具体体现。为持续获得改革成果,国务院于2001年设立行政审批制度改革工作领导小组,而后中央编办对外公布了《关于行政审批制度改革工作的实施意见》(国发〔2001〕33号),国务院定期取消或下放一批行政审批权限成为审批制度改革外在形式,直至现在已经成为全国自上而下推动改革的主要形式。2004年《行政许可法》正式开始实行,对行政许可标准、范围、主体等事项进行了具体的法律规定,标志着权力实体和程序的法定化,但尚待改革持续全面深入,以实现最终的法治化。

党的十八大以来,我国行政审批制度改革强力推进。2013年在十二届全国人大一次会议的中外记者会上,时任国务院总理李克强郑重指出政府行政审批事项将削减1/3以上。①从此行政审批制度改革着力于从制度上大幅度简政放权,持续加强行政审批的有效规范。同年,上海自由贸易区成立,应运而生的负面清单、先照后证等制度成为我国行政审批制度改革的有益尝试。2014年国务院办公厅公布《国务院各部门行政审批事项汇总清单》[4],并在汇总清单中列明各部门的审批事项。2015年国务院公布《关于规范国务院部门行政审批行为改进行政审批有关工作的通知》(国发〔2015〕6号),提出六项行政审批制度改革标准化的具体措施。除此以外,同年国家开始关注附着于行政审批的中介服务清理。2016年中央编办《行政许可标准化指引(2016版)》[5]对外发布,明确和细化行政审批的流程管理、场所管理、服务规范等。2017年双随机市场监管改革全面展开,这意味着取消的行政审批事项要加强事中和事后监管,此后的“先照后证”和“证照分离”改革更是强调要提高行政审批效能,进一步增强市场活力,[6]同年政务服务目录和办事指南编制广泛开启,行政审批要件、办事流程、申请材料得到进一步规范。2018年国家机构改革开始正式推进,就此也成立国务院加快政府职能转变和“放管服”改革协调小组,具体事宜由国务院办公厅统筹负责,至此该项行政审批改革职责由中央编办转为国务院办公厅,小组下设五个专题小组进行五位一体的全面系统化改革,小组还下设四个保障小组专门负责综合统筹、法治审查、督查落实和专家论证,以保证改革立体化和多角度贯彻执行,从此行政审批改革的基本面向体现为政府职能转变、社会化需求满足和全面依法治国。2019年,国家突出市场准入负面清单作用,推行全国一张清单管理模式,建立全国统一清单代码体系。2020年,全国开启 “放管服”改革与数字政府建设融合发展,着力提升政务服务标准化规范化便利化水平,培育市场化法治化国际化营商环境。2021年,国家强化大数据、云计算、人工智能等金融科技应用于行政审批制度改革,探索线上自动化审批模式。2022年,中央持续推进政务服务事项集成化统一办结,深化政务服务向“跨省通办”和“省内通办”的便民形式推进。

(二)行政审批制度改革的法治面向分析

党的十八大以来,行政审批制度改革进入重要攻坚时期,其成效显著并呈现以下特点。一是从关注取消审批的“数量”转向关注“质量”,各个部门不断下放“真金白银”的行政审批权,财政、金融、货币、投资、土地、交通、水利等各个领域都加大力度简政放权,从职业资格改革到投资项目负面清单、从利率市场化到土地供应多元化、从PPP模式到共享经济模式,无不体现着简政放权的深刻变革。二是从关注“法制化”到关注“法治化”,尽管《行政许可法》早已颁布,但是依然存在法律效力不足的非行政许可审批。近年来清理的非行政许可审批就是从法制化迈向法治化的例证,同时对留存的行政许可也要根据法律法规而设定清单,权力清单化能使权力在阳光下更规范运行。三是从关注行政审批的“取消”到关注其“下放”。行政审批的取消解决的是政府与市场的边界,但仅此并不够,还需要解决留存的行政审批在考虑下级承接能力的情况下,由上下级哪级政府承担问题,这实际上关系到行政效率、权利保障和权力分配的问题。近年来,国家不断修改法律调整行政审批行使层级就是不断优化权力行使主体的例证。四是从仅关注批准到关注与审批全方位事项。近年来对中介服务、前置要件、申请材料、办结流程、主体责任、审批标准都进行了全方位清理和规范。破除“红顶中介”,打破利益输送是国家的重大部署;规范前置要件实行先照后证、多证合一、证照分离也是近年的重大举措;依法受理申请材料、规范办事指南是审批制度改革的重中之重,规范自由裁量权、统一审批标准是编制政务服务指南的主要考量。五是从关注规范权力到关注保障权利。当前满足人民群众的公共需求日益成为行政审批制度改革的基本面向,这从改革小组专门成立优化社会服务小组就可直观看出,当前越来越强调行政审批权力的公共服务属性。

党的十九大提出国家治理体系和治理能力现代化目标,[1]21这为未来行政审批制度改革提供了正确的方向指引。党的二十大更是强化全面依法行政,突出行政审批的法治化意义。[7]具体来说,一是必须强化以问题、结果、需求为导向,不是为了削减行政审批而削减,削减的目的在于达到及时解决急迫问题、优化结果效益和满足公共需求层面。[8]二是注重行政审批的便利化和效率化,这是要求在进一步精简和整合行政审批的基础上,需要改进目前审批方式,要依托于网络平台,进行多方位融合式审批,能够进行统一平台管理的行政审批事项统一纳入平台管理,提供“一站式”的审批服务。同时各审批机构在网络平台也应采取并联审批,在此并联审批过程中对相关门槛标准、阶段流程和办理时限等方面进行细化和明确,[9]同时还不断加强行政审批数据与资料在网络平台互通,使得办事人最多跑一次。三是加强行政放权的协同性与联动性的妥善协调。对跨部门、跨领域、跨地域的审批事项,相同或类别相近的要一并取消或下放,审批涉及到的所有关联事项要进行整体取消或下放。[10]同时承接行政审批的有关基层政府部门在人员、经费、技术、装备等方面要确保有能力承担好和有能力做得好。四是要将政府信息公开、第三方绩效评估、行政问责制引入行政审批制度改革,不断优化调整内在属性。五是要加强事中事后监管。行政审批作为事前监管措施,即便其存在之时也不能放弃对其后续的监管,而当行政审批取消之后更需加强日常监管,具体要在信用监管、智能监管、数字监管等方面予以强化。在此基础上,更需要运用大数据、物联网、云计算等现代信息技术,构建全方位一体化的监管体系,量身定制审慎的监管模式。六是为实现法治政府目标,在全面推动行政审批制度改革进程中不断强调法治建设。

二、行政审批制度改革法治化的必要性

法治的内在含义要求改革要做到于法有据,崇尚法律尊严和权威地位,而改革则要求对现有不合理的有关制度安排做出改变与突破,双方存在一定的矛盾性。然而改革与法治也呈现出内在统一性,首先,改革一旦没有纳入法治保障的范畴之中则易出现权力恣意,一旦改革推动者不作为或乱作为,那么改革就会出现停滞或倒退,因此改革良好预期目标的实现是需要法治保障。其次,改革如果借鉴法治的良好形式则会有助于推动改革的进一步深化。法治的过程实际上是集众人智慧的过程,是观点摩擦和融合的过程,通过这样的过程会萃取出真知灼见,这种真知灼见是统领全方位改革推进的理想对象。最后,法治也需要改革的不断深入,展现法律正义价值的本来面目,究竟什么是正义这并不是容易回答的问题,②正义犹如普罗旺斯的脸随时变化,随着行政审批制度改革进入深水区,在处理深层次复杂问题时需要对正义价值进行取舍或排序,这种取舍或排序就反映在全面深化改革的进程中。③

尽管《行政许可法》已于2004年正式实施,但是并不等于行政审批已经完全实现了法治化,还需要不断推进法制化向法治化改革。同时《行政许可法》这部良法也有内容局限性,例如并没有对行政许可要件进行标准化规定,投资领域实行负面清单制度并没有引入法规规范之中,这些都是《行政许可法》需要进一步完善的地方。因此,行政审批制度改革仍需面向法治化不断推进。

(一)政府与市场边界需合理正当划分

在市场经济的私法领域,行为操守奉行“法无禁止即自由”,尽管这其中也有法律对个体的强制性约束,但是更加突出对个体权利的保障和自由的强调,公民、法人或其他社会组织成为社会活跃的原动力,更是促使社会向前进步的力量源泉。但应当看到的是,市场调节机制本身是存在内部缺陷的,诸多问题无法通过市场机制本身调节,在面对公共利益容易产生搭便车行为,在面对信息不对称容易产生道德风险和逆向选择,在面对个体利益最大化追求时容易产生正负外部性。因此,个体权益将会随着市场调节机制的失灵而遭受损失,因此这就需要超脱于市场本身的外部力量对有关市场失灵进行干预,也就是公共权力的介入。由此来看,行政审批是相对于市场机制的政府干预形式,其应是为有效应对市场失灵的后发性介入手段。这种公共介入,必须要考量这种介入本身的必要性与合理性,也就是是否确实存在市场无法自己解决的问题,而这种问题的解决是否只有公共权力的介入才能解决。另外还需要进一步考虑这种公共介入的充分性与平衡性,也就是这种介入是否能在解决问题中取得理想效果,同时应确保这种介入应均衡因介入本身带来的个体权益变化,重点在于不应减损弱势群体个体权益和通过补偿机制将公共介入获利者有关获利补偿给有关权益受损者。政府与市场如同弹簧两端,彼此之间体现为互为彼此的张力关系。当市场或社会自治能力较弱时,政府介入范围较大;当市场或社会自治能力较强时,政府介入范围较小。但是这种政府与市场的张力关系本身并不能自发确定,完美的黄金分割点不会自动呈现,实际上占据权力的主体决定着两者之间的关系。正如著名英国学者雪莱所讲“权力像蔓延的瘟疫,遇到谁谁就会染上它”[11]。占据权力的主体基于权力的无上性和人性的贪婪,总是追逐不受限制的权力,因此权力具有扩张性,于是有人常将政府比作“利维坦”。也正是基于此,洛克著作《政府论》[12]提出“有限政府”理念和权力制约机制。正因如此,需要解决政府失灵问题,而解决政府失灵问题最好的应对办法是制度化和规范化,而制度化规范化的最好形式就是法治化。以上推演过程,是从经济法角度分析,行政审批制度改革面向的法治化是经济法的必然要求,其包括市场监管的法治化和宏观调控的法治化。

(二)行政审批自由裁量权需有效确认与规范

法律穷力之处乃是被现代公共行政视为灵魂的自由裁量发轫之地。[13]法律面对自由裁量如何既能防止权力滥用又能调动权力主体积极性是实现行政审批法治化的关键,法律容允必要的自由裁量,而排斥滥用的自由裁量,因此行政审批必要的自由裁量是法律允许存在的。有学者将行政审批自由裁量分为以下几种情况：一是程式化的自由裁量。只对申请人依据审批事项受理条件提交的各类材料进行形式要件审查,尤其是对申报材料的真伪与完整性进行重点审查。二是实质性的自由裁量,要对许可申请的各类要素进行实质性全方位审查,另有必要之时还需配合进行现场检查,要根据检查评估结果来确定有关申请审批的充分性与正当性。三是导向型的自由裁量,指对许可审评是否符合宏观发展规划、整体产业布局和地域振兴政策进行审查后,作出的具有公共政策导向特征的自由裁量。申请人承诺在前、行政机关容缺受理就是其例。四是决策性自由裁量,指含涉创新产业、核心技术、重大项目等方面的许可申请。根据市场客观现实需求,行政机关根据法律授权范围内通过有关程序对扩大准入标准、授予变通政策、批准解除限制性条件等方式做出是否许可的自由裁量。五是授权型的自由裁量,是根据有效力的概括授权依据而赋予审批实施机关较大的自由裁量权。

(三)法律保留原则需全面贯彻

法律保留原则是由德国行政法学学者奥托·迈耶提出的,其认为法律保留是指在特定范围内对行政控制力的约束,其决定着立法权与行政权的边界范围,更决定着行政者自主权限大小。[14]进一步而言,法律保留就是对涉及公民基本权利约束或限制等立法事项必须由立法机关通过立法明确,行政机关不得直接以行政立法的形式加以规定,因为行政机关实施的任何行政行为必须具备法律授权,否则合法性会受到质疑。[15]

我国《立法法》将法律保留事项划分为绝对保留和相对保留两种类型。④绝对保留事项是必须由立法机关立法的事项,立法机关不可授权。相对保留事项是立法机关可授权行政机关立法的事项,但是授权必须遵照相关内容和程序要求。[16]《立法法》第八条提出各级人民政府产生、组织和职权属于法律相对保留事项,总结起来可将其概括为职权法定。职权法定不仅意味着应由法律最终确认规范政府权力,还应当体现在权限改革推进过程当中,也就是说,职权法定并不仅仅体现为以法律的形式确认和规范,更体现为在行政审批制度改革过程中应遵循法治理念、正义价值、正当程序。不仅如此,根据《立法法》第八条规定的政府职权法定还要求政府之间关系需要法定。一直以来,我国《宪法》《国务院组织法》《地方各级人大和政府组织法》对政府职权规定并未进行明确和细化,这不仅导致政府职权范围在法律实践中难以把握,同时也带来政府之间的职权关系尚未法制化,导致职权划分模糊。在中央与地方、上级政府与下级政府的事权划分上出现权责不一致的情况下,中央政府或上级政府往往将具有正外部性的有关事权上收,牢牢把握决策权和审批权;同时将具有负外部效应的有关事权下放,导致地方政府或下级政府除行使本级事权以外还需承担中央政府或上级政府应当承担的部分职责。更进一步说,由于地方政府或下级政府承担额外的事权,导致地方政府长期背负额外的支出责任,造成土地财政、地方债等问题。而当下全方位推进的行政审批制度改革正是调整政府间职权关系的重要实践,通过将部分行政审批权下放使得政府间权力配置结构不断优化合理,进一步提高行政效率。

从政府职权法定和政府间职权划分这个角度看,行政审批制度改革需要法治化。可喜的是,近期国务院在推动行政审批权限下放的过程中注重通过修改法律予以配套,较为妥善地处理了改革与法治的关系。但是仅仅通过法律化形式来推动改革并不能实现真正的法治,还需根据事权划分基本准则来划分政府事权,均衡权限划分,形成权力对权力的监督,这就需要加强下级政府主体地位,增强下级政府协商话语权。行政审批制度改革既具备行政管理体制的内涵,又具有经济体制改革特征属性。计划经济重视国家调配资源,市场经济重视市场配置资源,在计划经济体制向市场经济体制转轨阶段,行政审批数量和通过行政审批形成的政府与市场的调控力是判断这种体制转向的重要标志。通过推动行政管理体制改革而推进经济体制改革是深化改革较为典型的做法,随着改革的逐步深入和外延逐步扩大,特定的改革就兼有行政管理体制改革和经济体制改革之义。⑤行政审批制度改革如上所述,其发始于行政管理体制改革,但是对于经济体制内容也势必涉及。从《立法法》第八条提出基本经济制度属于法律相对保留事项来看,行政审批制度改革的法治化实属必要。

(四)公民权利需得到有效保障

党的十九大报告强调检验一系列改革是否成功在于群众的获得感,时任国务院总理李克强曾多次关注行政审批制度改革成果的群众获得感问题,当下审批制度改革在有的地方体现出在政府内部轰轰烈烈开展,但是老百姓真切得到改革收益却并不太多,这是因为没有将改革的供给端和需求端串联考虑。同时由于行政审批是对民众权利的限制,切切实实关乎民众生存权、就业权、发展权等基本人权的保障。因此基于以上两点考虑,公民权利保障应是行政审批制度改革的公共之维。但是权力运行机制并不会自动保障权利,宣示行政审批制度改革的公共之维,相反权力的运行往往会过界公民的正当权利。英国光荣革命、法国大革命、美国独立战争前夕国家最高决策者苛加的税收对民众生存权严重侵犯,公民权利难以保障,民众的奋起反抗使得英国的权利法案问世、路易十六被送上断头台、美国独立。

根据卢梭“社会契约论”观点,民众生而自由和平等,每个人仅应让渡为保障个人权利正当行使的权利范畴,以社会契约形式载明让渡的权利范围和由此产生的权力边界。社会契约是共同体和各个成员之间的一种约定,它以社会公意为基础,是合法的一种约定;它对一切人一视同仁,是公平的一种约定;它以实现公共幸福为目的,是有益的一种约定;它拥有公共力量和最高权力的保障,是稳固的一种约定。而这种社会契约典型形式就是法律或者进一步说是宪法,因此民众自主决定个人重大权利事项是宪政的应有之义。我国实行人民代表大会制度,是代议制民主制度国家的典型代表。党的十九大报告指出要支持和保证广大人民群众通过人民代表大会制度行使国家权力,着重发挥人大及其常委会在立法推进过程中的关键作用。[17]因此从宪法上看,行政审批制度改革由于关乎群众各项基本权利保障,因此其法治化是应有之义。

三、行政审批制度改革法治化的基本路径

法治的本质内涵不止在于对公权力的赋予和使私权利的顺从,更是在于对公权力的约束和对私权利的保障,根据良法善治对法治的经典释义,法治应当在静态立法和动态实施中得到体现。在静态立法中,要对社会普遍基本善的认识融通于法律价值理念之中,使得全体社会成员能够对善与恶、对与错、公平与不公平、正义与非正义等应然性价值判断形成普遍的判断标准,[18]以此达到自然法提倡的人类终极理性。也就是说,静态立法的法治意义在于将基本善的价值理念完美融入于行政审批具体法律制度之中,使得公平、效率、自由、秩序、安全等有关价值理念在行政审批有关制度之中得到正当伸展。在动态的法律实施过程中,要围绕法律制度的具体内容,使其对社会生活的方方面面产生切实性影响,也就是在行政、司法、守法和法律监督等各个环节都能按照法律制度运转,这其中当然包括政府行政审批也要受到应有约束。因此,行政审批作为我国依法治理重要内容,应当从价值理念、实体内容和程序设计三个方面予以推进。[19]

(一)应以法治价值理念引领行政审批制度改革

从现代法治理念来看,做到“法无授权不能为”是实现法治政府的重要标志,对于行政许可来说,就是实现按照《行政许可法》行使行政审批权力,使得审批职权与许可等同统一。但是这并不足够,尽管能够促成行政审批与行政许可的内在交融和外在等同,也不是真正实现了法治目的。我们还需推进法治基准与服务取向的均衡,明确行政审批制度改革的法治基准在于权力制约和权利保障,尤其在于对公共需求满足的权利保障。因此必须树立为满足公民需求的服务理念,在满足公共需求的过程中,行政机构履行公共职能和实现公共价值。这种基准和服务取向强调审批过程的服务意识和责任意识,抛弃特权意识,要尤其注重行政审批主动改进和自我完善,为申请人提供全方位立体式的便捷服务。因此在行政审批制度改革法治化进程中需要转向以申请人为中心的服务法治理念,需要加强审批机构与工作人员的约束性规范,甚至是明确相关单位和个人的法律责任形态,同时还需进一步赋权申请人的权利范围和行使边界,使得申请人的权利保障能够贯穿和实现于每个行政审批的运行过程与细节之中。⑥此外,正当善意的法治实质还需推进按需审批,当机械地依规行使行政许可不能完全实现法律上的公益与私益目的时,就需要在法律上赋予“善良”工作人员以行政审批的解释权和变通权,而使行政审批真正达到预期目的,当然这种授权的解释和变通应该通过立法被严格限制在极特殊情形下。服务审批和按需审批是行政审批制度法治改革成功的高级形式,这实际上是从形式的法治主义到实质法治主义的迈进,实现既合法又合理,行政许可高度透明又可预期。

(二)应以实体内容正义的实现推进行政审批制度改革

《行政许可法》第十二条和第十三条分别从正向与反向两个角度,对行政许可创设进行了立法规定。第十二条明确可以设定行政许可十类事项,第十三条规定可以不设定行政许可四类事项。应当看到的是,《行政许可法》在十二条和十三条的立法用语中使用的是“可以”设定行政许可和“可以”不设定行政许可,而并未使用“应当”设定行政许可和“不应当”设定行政许可的法律术语表述。从此可以说明,立法者当时已意识到行政许可对于民众生活影响很大,本着审慎态度设定行政许可,因此可以理解为“只有确有外在需要,才可以设定行政许可”。在行政审批制度改革法治化过程中,势必解决非常关键的行政许可设定必要性这一问题,这也是政府与市场划分的问题。[20]

我们可以从公共物品这个角度分析行政许可设定的必要性问题。公共物品理论上可分为纯公共物品和准公共物品。对于纯公共物品而言,具有非竞争性和非排他性,不可引入市场进行充分的竞争,需由政府提供,如国防和消防等公共物品,理论上看纯公共物品的政府提供是政府对公共物品生产和维护的提供,也就是从始至终都没有非政府主体参与。因此在这样的语境下,行政许可是没有设置必要性的,没有为外部的行政相对人申请预留空间,而只能在政府内部供给循环,这类似于计划经济的公共物品供给模式,实践中由政府提供的这种纯公共物品较少。上述纯公共物品的界定是出于理论角度,从各国实践规定来看,各国对公共物品的范围界定并不一致。就消防来说,其属于典型理论上纯公共物品,但是对于美国这种市场化供给程度比较高的国家,在个别地方存在私立供给情况。

对于准公共物品而言,由于其并没有完全具备非竞争性和非排他性,因此存在着市场介入的空间与可能,对其可从准公共物品本身的正负外部性角度来讨论行政许可的设置必要性问题。就具有负外部性的准公共物品而言,在生产或使用过程中具有一定的危害性或容易出现危险,会对公共安全造成重大隐患或危害,如环境污染、安全事故、卫生安全等,因此对于具有负外部性的公共物品,应从严设定行政许可,严格审查并加强事中事后监管措施。就具有正外部性的准公共物品而言,从总体上看应适当放松审批审查,具体可做如下分类讨论。一是社会福利性的准公共物品,如教育、养老、医疗等具有明显正外部性的特征。就我国实际而言,这些起初是由政府提供,但由于长时间的单一提供主体在机构的设置数量和服务水平上逐渐难以适应于社会发展的需求,当前事业单位改革逐步深入和社会资本介入领域逐渐扩大,私立养老、医疗和教育机构越来越多,政府应在行业准入和从业机制上放松监管审批,将更多竞争因素和多元供给主体引入该领域当中,使民众能更好地享有福利。为此,赋有审批权限的政府部门或事业单位,应将其审批职能逐渐转向监管职能,重点关注从事该行业所能提供的公共物品和服务的质量。二是人们生产生活所需的准公共物品,如水、电、气等公共物品形式。对于这类准公共物品的使用既能满足自身的日常生活需求,也能创造出市场价值。鉴于此,这种公共物品的提供可以适当引入市场机制,政府不进行审批监管,而以采购的形式向公民提供。与此同时,政府往往利用价格、税收、财政、金融等有关政策对其进行宏观调控,重点关注有关公共物品价格和质量能够得到普遍接受。三是需要技术资质的准公共物品,如律师、法医、质量评定、容积计算等公共物品。技术资质性的公共物品关涉到公民权益的方方面面,正向溢出作用需要在特定环境下进行重点保障,否则稍有差错就产生不利后果,因此此类公共物品不仅要在准入过程中进行相应严格审查,还要对这类准公共物品从业者进行资质审查,改革重点方向应放在事中与事后的监管。

(三)应以程序设计的正义规范统筹行政审批制度改革

“程序正义”是“结果正义”的基石,对于行政审批制度改革来说,只有贯彻程序正义才能实现行政审批制度科学化与合理化。具体来说,需做好以下事项。

首先,应依法严格清理非行政许可审批与依据规范,同时对清理过程予以规范,这也是行政审批制度改革法治化的重头戏。非行政许可审批是指设定依据不符合《行政许可法》规定的行政审批,不合法的具体依据形式包括国务院规范性文件、国务院部门规范性文件和地方政府规章(省级政府批准的一年临时许可除外)和规范性文件。此前,国家通过权责清单工作和政务目录工作,对非行政许可审批已经基本清理完毕。同时,上述清理过程应坚持系统化公开清理,并遵守规范程序,有关政府职能部门在清理上述事项时应当充分听取审批对象诉求和理由,之后还应再组织专家进行论证,最后更需衔接好有关事后监管措施。

其次,应依法规范行政审批事项的下放程序。审批事项下放根据下放对象不同,可以分为上级政府对下级政府的政府内部下放和政府对事业单位、社会组织的社会外部下放,下放审批权限既能提高行政审批效率,又能为行政相对人提供直接服务,保障其权益。关于政府内部下放,下放什么、如何下放以及下放后如何监管等问题,是需要在法治化进程中认真考虑的。当前,各省实践将微观经济管理审批权限下放较多,而对涉及公共安全、民生福利、市场秩序、质量水平等本地区重大宏观管理事宜则审批权限下放较少。下放过程中,承接主体应对拟下放的行政审批程序进行规范和细化,确保行政审批的质量。下放后,原实施主体应定期对下放效果作出总体评价和宏观指导,及时做好取消、创新服务和收回的研判工作。值得一提的是,如何理解在法治化进程中理解和规范政府内部下放,按照职权法定要求,在没有修改法律的情况之下,通常不能将政府职责进行向下转移,因此所谓“政府内部下放授权”只不过是行政委托的异化。通常而言,政府机构固有行政职能是不能行政委托的,因此为使改革与合法性问题能够调和,应当修改或补充原政府机构行政职能的行使层级规定,规定有关的行政审批事权可在上下级政府之间进行委托授权。从实践来看,并不是每个行业领域里政府部门的纵向事权分权都有明确规定和详细划分,并且这种划分依据还尤其缺乏法律形式。因此,我们在推动审批权限下放的过程中,一定要寻求立法及时跟进,进而通过合法委托的形式予以推进。对于没有法律法规依据,但又因客观情况需要下放的,应该根据本级立法权限寻求在修改法律范围内予以下放,并提请有关部门对事权划分法律依据进行修改或补充。关于社会外部下放,尽管实践中社会外部下放较少,但其仍然是下放的具体形式,实际来看,事业单位和行业组织多为职权承接者,由此社会外部下放当符合承担行政职能事业单位改革要求,防止事业单位一边接收下放的行政审批职能,一边上交政府机构行政审批权限。为此,当前的协调措施在于最好不对事业单位下放行政审批权限,或者是仅下放事务性和服务性工作事项。社会组织可以成为社会外部下放的理想承接者,但这是建立在社会组织具有良好的组织规范和运行规范基础之上的,只有这样才能真正发挥公共自治的效果。

再次,应依照法律要求创设集中行政审批程序。相对集中行政许可分为两种模式,一种是将行政许可权从原实施主体真正转移到另一实施主体,这是化学整合,这种整合在《行政许可法》中有明确要求,在具体改革进程中应当符合法律程序规定。另一种是将行政部门的行政许可进行统一窗口受理,服务窗口直接设在行政审批服务中心,这种改革模式实际上行政权责归属并没有本质改变,这是行政权限的物理整合,《行政许可法》对此也有明确规定,因此在推进改革进程中要按照法律规定整合,同时还应当通过地方性法规或政府规章的形式明确行政审批服务中心的功能定位,使得授权单位与行政审批服务中心之间、授权单位与服务窗口之间、服务窗口与授权单位部门之间、服务窗口与服务窗口之间、服务窗口与服务对象之间都能明确相应的职责关系和权利义务关系。

最后,应完善行政审批的政府监管法律程序。通过立法完善政府监管的主要内容,包括内部管控和责任追究两个方面。内部管控是指有关政府要主动对继续保留实施的行政审批事项进行系统考评和动态清理,要定期对行政审批内部运行效率和权利保障方面进行论证与考察,多征求申请者意见,以期定期收录总体评价意见,而后针对具体问题予以完善。同时应根据政府公共服务职能转变要求,要及时和全面清理当前已不再符合公共服务需要的审批事项,更要杜绝行政许可审批的存在,推进其法定化进程,明确有关实体和程序要求,进而保证行政审批制度改革与政府公共服务职能转变之间的有效衔接。责任追究是指有关职权主体要依职权或者依申请对行政审批过程中发现的违法违纪问题进行严惩,追究相关个人和单位的法律责任,维护行政审批的公平公正,不得以单位责任替代个人责任,不得以个人行政责任代替法律责任,不得以个人惩戒责任代替赔偿责任。在强化责任追究的同时,要注重责任追究借助于其他辅助制度。一要加快推广行政审批电子监察系统在行政审批公开的全面适用,要将行政审批关键环节置于电子监察之中,要将电子监察系统的声音和影像高水平输送至监察人员手中,并开发智能捕捉和提示功能,将纪录的可能违法违纪行为进行智能筛选。二要全面衔接好行政复议对行政审批的监督作用。全力做好行政复议对行政审批的合法性审查监督,在当前行政复议法全面修改时期,要将行政复议内在范围从合法性向合理性进行延展,拓宽其审查范围,并要对行政复议与行政审批的具体监督措施进行细化,要明确和细化原具体审批机关应当在哪些方面对审批行为进行合法性与合理性改正。三要切实做好各级政府内部对行政审批机关的监督。要形成政务服务部门、司法行政部门、机构编制部门三者联合对行政审批具体职责的监督,各地政务服务部门负责外部合规性操作监督,司法行政部门负责内部合法性与合理性监督,机构编制部门负责审批职责总体运行监督,以此使审批职责置于全面的内部行政监督之下。[21]四是还要积极引入人大权力机关对行政审批的监督。有关人大部门应当对政府审批职责行使的科学性、合理性和充分性进行监督,审批部门要定期向人大有关部门报送审批职责行使情况报告,人大部门应主动和充分发挥监督部门职责,对有关报告进行书面和现场监督审查。

行政审批制度改革法治化,是全面深化改革和全面依法治国两项战略的交汇问题,也是当前亟待解决的重大课题。从现有研究来看,对行政审批制度改革的研究从实务管理和经济测算角度较多,法学领域对行政审制度改革法治化的部分基本问题缺少细化和深入,未来在全面依法治国大背景下,行政审批制度改革不仅是对改革过程外在立法的法制化,更是在规范政府权力与保障公民权利维度的法治化,这有赖于理论研究和实践的逐步融合,期盼后续研究能对此有更为深入的挖掘与思考!

注释：

①《最坚定回答：本届政府下决心要削减三分之一以上国务院行政审批事项》,http：//lianghui.people.com.cn/2013npc/n/2013/0317/c359033-20816412.html,2013年3月17日。

②亚里士多德将其理解为平等认识基础上而表现出来的对他人的尊重,表现为分配正义和纠正正义。霍布斯把正义归结为通过契约对财产所有权的确认。功利主义思想代表人物边沁将每个人的苦与乐视为同等重要,在正义评断标准中以数学方法寻求一项行动的所有良好结果与所有有害结果的最大差额。诺齐克强调个人自然权利的正当持有,权利自由行使与保障是正义本来属性,国家权力当且仅当是最低限度时才是正当的。罗尔斯从两个方面阐述正义,一是权利原则,自由优先是基础;二是差异原则,社会和经济的不平等只应在这样的情况下发生,在机会平等的前提下,所有机会都对社会成员开发,保证处境最差的人尽可能获得最大收益。

③正义属性中的公平和效率就经常处于张力之中,这种关系的不断变化也代表着正义不断变化。

④《立法法》第八条：“下列事项职能制定法律：(一)国家主权事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)税种的设立、税率的确定和税收管理等税收基本制度;(七)非国有财产的征收、征用;(八)民事基本制度;(九)基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度;(十)诉讼和仲裁制度;(十一)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”。《立法法》第九条规定“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中部分事项现行制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。

⑤如供给侧机构性改革不仅仅注重要素市场的发展和完善,还关注行政管理体制改革中事业单位转制为企业、清证减费、打破行政垄断等体制机制性问题。

⑥《行政许可法》第12条规定：下列事项可以设定行政许可：(1)直接涉及国家安全、改革安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项;(2)有限自然资源的开发、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项;(3)提供公众并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊技能等资格、资质等的事项;(4)直接关系公共安全、人身健康、生命安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检疫等方式进行审定的事项;(5)企业或其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项;(6)法律、行政法规规定可以设定行政许可的事项。第13条又规定：上述事项通过下列方式能够予以规范的,可以不设行政许可：(1)公民、法人或者其他组织能够自主决定的;(2)市场竞争机制能够有效调节的;(3)行业组织或者中介机构能够自律管理的;(4)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。