新时代我国环境法风险预防原则的制度建构

李昌凤

摘      要：风险社会背景下，风险预防原则在国际环境法领域的国际习惯法地位逐渐清晰并巩固。为了维护国家生态安全，实现生态环境治理现代化，提升我国生态环境法律体系的协调性与科学性，实现当前生态环境法治改革的逻辑自洽，亟需将风险预防原则确立为我国环境法的基本原则。未来的环境法典中应当明文规定风险预防原则，其展开宜采总分模式。风险预防原则的三种强度版本是相辅相成、彼此衔接的有机统一体，灵活适用于不同类型的、严重的或不可逆转的且发生可能性应达到“合理怀疑”程度的生态环境风险活动。协商合作型生态环境风险规制模式耦合科学理性与社会理性于法律理性之中，将实体上生态环境风险共识的形成纳入程序性的法律制度过程，是生态环境风险规制现实可行的路径选择。

关  键  词：风险预防原则；生态环境治理；法律理性；风险规制

中图分类号：D922.68     文献标识码：A     文章编号：1007-8207（2024）01-0040-16

近年来，风险预防原则被越来越多的国家确立为环境法的一项基本原则，并且在国际环境法领域也获得了巨大的发展。党的二十大报告将“严密防控环境风险”作为建设人与自然和谐的中国式现代化的重要任务之一。我国新近颁布的多部生态环境法律中已有一些风险预防原则的意蕴，但其法律地位、规范效应以及实践效果与生态环境治理的客观需求还相距甚远。恰逢我国立法机关将环境法典编纂提上立法日程的契机，深入研究并赋予风险预防原则以环境法基本原则的规范表达范式，合理构建涵括行政、司法、公众参与等多元要素的协同控制系统，探索契合中国风险预防原则实现的逻辑进路，法学尤其是环境法学及相关学科的理论界和实务界责无旁贷。

一、风险预防原则的发展演进及概念廓清

（一）风险预防原则的嬗变演进

风险预防原则的英文表述为Precautionary Principle，国内学者尚有“谨慎原则”“警惕原则”“风险防范原则”等类似称谓，但称呼“风险预防原则”者更众，故采此称谓更易使得交流顺畅。从世界范围看，风险预防原则在环境治理领域经历了一个由国内法向国际法拓展再向国内法渗透的发展轨迹，适用范围也由特定领域扩大至生态环境治理全域。

理论界普遍认为，风险预防原则滥觞于20世纪60年代联邦德国环境治理领域的风险预防理念，继而在1976年德国《空气污染防治法》中实现了从理念到法律基本原则的蜕变。［1］依据该原则，政策的制定者得在有产生不可逆转的环境损害风险而又缺乏科学确定性时采取风险预防措施。此后，联邦德国政府经常通过适用风险预防原则来解决酸雨污染和北海污染等问题，使其偏于强硬的风险规制措施获得了正当性理由和合法性基础，进而有力地推动了德国空气质量的有效改善以及环保产业的快速发展。

20世纪80年代，风险预防原则逐渐拓展至国际环境法领域。1982年联合国大会通过的《世界自然宪章》原则11规定，应当采用现有最优良技术，对可能影响大自然的活动加以控制，并提倡针对不同情形采取不同行动策略：应尽量避免开展可能对大自然造成不可挽回的损害的活动；在开展可能对大自然构成重大危险的活动之前要彻底调查并证明预期的益处超过大自然可能受到的损害；如不能完全了解可能造成的不利影响，则活动不得进行；确定要开展风险活动，则应周密计划后再进行，以便最大限度地减低可能造成的不利影响。该纲领性文件已经包含风险预防原则的核心要素或意蕴精髓。1987年第二届国际北海保护会议发表的《伦敦宣言》第一次明确阐释了风险预防原则的精神内核，即即使没有绝对明确的科学证据证明因果关系的存在，也应采取风险预防措施以控制最危险物质进入北海。第三届国际北海保护会议以类似语言对该原则予以重申。1985年的《保护臭氧层维也纳公约》和1987年的《消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》均有关于风险预防措施的规定。

20世纪90年代是风险预防原则在国际环境法领域快速发展的时期，此间几乎所有关于环境保护的国际法律文件都规定了风险预防原则，或使用了风险预防措施、风险预防方法等类似表述，［2］风险预防原则的适用范围也从海洋环境保护拓展至危险物品管制、气候变化、生物多样性保护等领域。风险预防原则的经典表述当属1992年《里约环境与发展宣言》的原则15：“为了保护环境，各国应按照本国的能力广泛适用风险预防措施。当有可能造成严重的或不可挽回的损害时，不能把缺乏充分的科学确定性作为推迟采取符合成本效益的措施的理由。”至今已有众多国际环境条约将风险预防作为一项基本原则加以规定，如《保护东北大西洋海洋环境公约》《气候变化框架公约》《生物多样性公约》《卡塔赫纳生物安全议定书》等。以国际法院和国际海洋法法庭为代表的国际司法机构已经审理了数量可观的与风险预防原则有关的案件，代表性的案件如1995年新西兰对法国提起的核试验案、1999年澳大利亚和新西兰对日本提起的南方蓝鳍金枪鱼案、2010年澳大利亚和新西兰对日本提起的捕鲸案、2015年哥斯达黎加与尼加拉瓜的边界污染案等。在这些案件中，大部分当事国对风险预防原则的规范地位予以认可，国际司法机构则在谨慎地回避风险预防原则规范地位问题的同时，表现出对风险预防理念的积极态度，部分法官在单独意见中明确坚持支持风险预防原则的立场。［3］虽然国际社会对风险预防原则的规范地位仍颇有争议，但不能阻止其国际习惯法地位逐渐清晰的趋势。［4］

与国际社会在风险预防理念上达成初步共识以及风险预防原则在国际环境法领域规范地位逐步确立的趋势相呼应，越来越多的国家通过法律的修改完善赋予风险预防原则以环境法基本原则的法律地位。在1998年6月瑞典议会通过的《瑞典环境法典》中，风险预防原则的精神实质体现得甚是充分。该法典第二章第3条规定：一旦有理由认为某项活动可能对人体健康或环境造成损害或妨害，就应当采取保护性措施，遵守限制性规定，并且采取其他任何必要的风险预防措施，同时明确在职业活动中应当使用“最佳可用技术”。［5］其他如1999年的《加拿大环境保护法》、2006年的《意大利环境法典》、2011年的《爱沙尼亚环境法典法总则》等，均明确风险预防原则为基本原则之一，要求在面對科学不确定性的环境风险时，必须通过合理措施尽可能最大程度减轻环境风险。在强化风险预防原则的法律地位并提升其规范层次的道路上走得最远的当属法国。法国于1995年颁布居于环境基本法地位的第95-101号法律（又称Barnier法），其第1条第一款即将风险预防原则作为基本原则之一。［6］2000年《法国环境法典》第L110-1条第二款完全保留了第95-101号法律关于风险预防原则的表述，并将其作为首要原则。该条款规定，即使不可挽回的严重生态环境损害威胁尚无科学确定性，仍不得推迟采取有效、适当且经济上可承受的措施加以预防。［7］2004年法国议会通过的《环境宪章》第5条明确授权政府当局适用预防原则对生态环境风险予以规制，将建立风险评估程序、采取临时的相称措施来防止损害的发生作为政府当局的职权加以规定。［8］为了彰显生态人道主义与环境人权、实现宪法整体生态化转型，法国于2005年以修宪程序将《环境宪章》纳入宪法序言，从而实现了风险预防原则的宪法化。尽管美国对于风险预防原则还存有较大争论，但在一些代表性案件（如铅业协会诉美国环保局案［9］）中，法官对风险预防理念明确持积极支持的立场。

（二）风险预防原则的概念廓清

⒈风险预防原则的界定。风险预防原则在发展演进过程中的表达方式不尽相同，目前并没有形成权威性的精准定义。对风险预防原则予以清晰严谨的界定虽然颇有难度，但这是将相关理论研究推向深入并推动其迈入法律实践领域、助力提升生态环境治理效能的前提和基础。透过风险预防原则肯定式表达与否定式表达在语言文字形式上的区别以及较弱版本、较强版本与最强版本在适用条件或措施强度上的差异，可以发现凡此种种表述方式，其价值目标、核心思想和精神意蕴是高度一致的：⑴环境损害的风险被怀疑达到了一定程度；⑵处理科学不确定性问题是风险预防原则的目的；⑶科学不确定性不能成为拒绝行动或延迟行动的理由。［10］而“定义”正是对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延所作的简要说明，故从内涵本质上界定“风险预防原则”概念并非不可能。综合国际环境法领域及各国国内法关于风险预防原则的规定及实践，一个更具包容性、易于取得高度共识的“风险预防原则”界定已然清晰：当现有科学认知初步显示某项决策或活动存在可能导致严重的或不可逆转的生态环境损害风险时，即使缺乏关于损害及因果关系的经科学验证的证据，也应當采取适当的措施以预防或降低生态环境风险。

准确理解风险预防原则的内涵需要把握以下几点：其一，风险预防原则的适用对象。风险预防理念孕育于对“科学不确定性”的忧虑，风险预防原则从诞生到发展壮大，一直有其明确而特定的适用对象或范围，即对自然生态环境可能造成严重的或不可逆转损害但又缺乏充分的科学确定性的人类决策或活动。依据现有科学知识和经验法则，对人类的一些行为活动与严重生态环境损害的因果关系无法进行科学验证，但也不能排除因果关系的存在，风险预防原则针对的正是此种生态环境风险活动。其二，风险预防原则的精神实质。风险预防原则要求人们在面对科学上尚无确凿证据的生态环境风险时，不能坐以待毙或一意孤行，而是要有所作为。其并非追求所有决策或行动的万无一失，而是为国家采取预防和降低环境风险的措施、实施生态环境风险规制提供正当理由和理论基础。其三，风险预防原则适用的前提。风险预防原则的适用条件并非“不确定”或宽严无度，而是必须基于现有科学知识及科学逻辑推理等对风险进行客观科学的评估，只有评估结论认为可能带来社会无法接受的生态环境损害后果的理由合理存在时方得适用。

⒉风险预防原则与预防原则的关系。预防原则，英文表述为preventive principle，国内又称之为损害预防原则［11］、危害防止原则［12］等。为了强调在环境治理中事前预防相对于事后治理的重要性，《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）将该原则表述为“预防为主”原则并一直沿用至今。预防原则是指为避免、消除开发和利用环境行为所带来的的环境质量下降或者环境破坏等环境损害，应当在事前采取预测、分析和防范措施。［13］风险预防原则和预防原则虽然均体现了未雨绸缪、防患于未然的理念，但二者有着不同的适用对象，体现了在不同状态下进行决策的两种理念和准则，故其适用条件、构成要素、措施方法等均有本质差异。对于未然之生态环境损害的分类，德国学者Breuer的三分理论极具借鉴价值。［14］对于依据现有科学知识及经验法则可预知损害发生具有高度盖然性的生态环境“危险”，必须依法以有效的预防措施加以主动干预，力求防止或排除损害的发生；［15］对于在现有科学技术水平基础上采取符合比例原则的预防控制措施仍然无法排除的、维护社会正常秩序和发展延续而无法避免的生态环境“剩余风险”，则必须容忍其存在，法律无须介入；对于依据现有科学知识和经验法则无法确定也无法排除损害发生之因果关系的生态环境“风险”，不能听之任之，要谨慎处置。预防原则针对的是上述生态环境“危险”，是根据当前科学水平和经验法则可预见的未来损害。该原则强调事先防范重于事后补救，要求运用既有的科技手段和知识经验，提前采取措施以避免或控制损害的发生。该原则的适用是建立在因果关系确定性和损害可预测性的基础之上的，是“决策于已知”。风险预防原则的适用对象是上述生态环境“风险”，是无法预测的、根据当前科学水平和经验法则无法确定也无法排除其因果关系、其发生不具有高度盖然性、不加干预可能导致严重生态环境损害的风险，是未来可能发生的不利后果。该原则强调“谨慎安全胜过轻率后悔”（better safe than sorry），要求面对科学不确定性时，也要采取防范措施以避免或降低风险。该原则的适用缺乏因果关系确定性和损害可预测性的基础，是“决策于未知”。值得注意的是，认为“不确定性”是指“难以通过事先获取的有限信息准确判断生态环境事件发生的具体情况，包括发生的确切时间、具体强度和影响范围等”［16］的观点是错误的。对于尚未发生之环境损害，其发生的确切时间、具体强度等均具有某种程度上的不确定性。风险预防原则中的“科学不确定性”，首要是指依据目前的科学水平和经验法则无法确定且无法排除行为活动与环境损害之间的因果关系。将对实际损害发生之前的生态环境危险的预防均归于风险预防原则的范围，［17］或将预防原则做扩大解释，甚至将风险预防原则包含于预防原则之中的观点，［18］是对风险预防原则和预防原则的模糊和混淆，其阐释既缺乏理论依据，也不符合我国环境法治发展的实践逻辑。当然，生态环境危险和生态环境风险之间的界限并非一成不变。随着科学技术的发展和人们科学认知水平的提升，当原本不确定的因果关系逐渐确定并被肯定，则该生态环境风险就转化为生态环境危险；当原本不确定的因果关系确定被排除，则该生态环境风险就被剔除出生态环境风险规制的范围。

二、新时代我国环境法确立风险预防原则的必要性

目前，我国生态环境法律体系内已经初露风险预防理念渗透的端倪，甚至某些特殊领域的立法已经开始将风险预防加以规范化，但“风险预防原则尚未被确立为我国环境法的基本原则”仍是一个正确的命题。放眼世界，展望未来，立足国情，定位新时代，将风险预防原则确立为我国环境法基本原则已势在必行。

（一）确立风险预防原则是顺大势、循规律和展担当的重要举措

自工业文明时代开始，以高速发展的科技为支撑，工具理性主义决定着人类的思维和生活以及经济社会发展的路径轨迹，人类对社会生活和自然环境干预的广度和深度达到史无前例的程度，人类自身的决策和行动已成为现代社会风险的主要来源，工业社会在现代化进程中不断地使自身的“掘墓人”——“风险”得以不断发展壮大，并最终缔造了另一种社会形态——“风险社会”。现代化在创造高度物质文明的同时，也给人类安全带来巨大的隐患，“人造风险”已经使我们生活在“文明的火山口上”，而“潜在的副作用”已无法赋予其足够的正当性或可以被忽视的充分理由。［19］尽管风险社会理论的代表人物如乌尔里希·贝克、安东尼·吉登斯、玛丽·道格拉斯、斯科特·拉什、尼克拉斯·卢曼等的研究视角和分析的理论范式不同，［20］但生态环境风险议题是他们共同关注的焦点。人为原因带来的生态环境风险即是对人类安全威胁最大、后果最为严重的现代社会风险之一，当今快速发展且运用愈加广泛的核能、遗传工程、转基因等技术以及生产或产生的危险废物、危险化学品、其他危险物质等对生态环境产生的负面影响尚未可知。生态环境风险的“飞去来器”效应使得没有任何国家或个人能超然地置身事外，如何将生态环境风险控制在合理的限度之内便成为世界范围广为关注的议题。在此背景之下，生态环境治理领域的风险预防原则应运而生。风险预防原则是人类基于对工具理性的批判和对风险社会的积极反思而作出的制度性回应。如前所述，当今时代，无论是在国际环境法领域还是在众多国家国内环境法中，风险预防原則作为环境法一般原则的法律地位及其重要作用逐步清晰并不断得以凸显，其在为各种现行法律规范的解释和适用提供法律指导方面具有无可辩驳的合法性。［21］我国缔结和参加的很多生态环境国际条约，如《保护臭氧层维也纳公约》《气候变化框架公约》《生物多样性公约》等，均将贯彻风险预防原则或落实风险预防措施作为缔约国或成员国的义务和职责。作为全球生态文明建设的重要参与者、贡献者、引领者，我们要主动把握和顺应时代发展大势，深度参与全球环境治理，以积极的作为和大国的担当，牢牢掌握国际环境治理的话语权。适时将国际环境义务和责任转化为国内环境法的规范表达范式，我们责无旁贷。

（二）确立风险预防原则是维护国家生态安全、实现生态环境治理现代化的必要条件

没有安全的生态，就没有安全的发展。在总体国家安全体系中，生态安全具有基础性地位，并同经济安全、政治安全、国土安全、资源安全等有着直接的联系，是经济社会持续健康发展的重要保障。当代中国已经进入“风险社会”乃至“高风险社会”的观点已成为学界共识，并且学界对风险社会的研究热点已由侧重理论解读和阐释转向相关理论的中国化并积极回应中国的实践问题。［22］同其他国家类似，在我国的各类风险中，生态环境风险所占分量及负面影响首当其冲。当前，生态环境风险迅速增长，因环境风险管控不力而导致风险不断升级的趋势愈加明显，并直接对国家安全体系中的生态安全、资源安全、核安全、生物安全等众多领域构成严重威胁。对生态环境风险要“图之于未萌，虑之于未有”“要始终保持高度警觉，防止各类生态环境风险积聚扩散……要把生态环境风险纳入常态化管理，系统构建全过程、多层级生态环境风险防范体系”［23］。党的十八大以来，我们党和国家以前所未有的力度加强生态文明建设，美丽中国建设迈出重大步伐，生态环境治理取得了历史性的成就，生态环境保护发生了历史性的变革。但要清醒地认识到，已经取得的成就和发生的转变绝不是终点，必须因应时代的变化、社会的发展，按照党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》谋划的总体框架和时间路线，将生态环境治理改革继续向纵深推进，实现生态环境治理体系和治理能力现代化的既定目标。“现代化”是一个内含着“变革”“重构”等意蕴的概念，是一个不断变革完善以适应现代状况并顺应未来趋势的过程。国家生态环境治理现代化是伴随生态环境治理实践的发展，在反思传统生态环境治理模式弊端的基础上提出的治理转型，并且生态环境治理现代化永远是“进行时”，而不是“完成时”。近年来，我国生态环境法律规范体系内的某些领域已显现出引入风险预防理念的迹象，但还远未达到环境法“基本原则”的高度和层次。适时确立风险预防原则，推动我国环境法治理念和环境治理模式从后果控制、损害预防到风险预防的转型，［24］是我们主动应对当代生态环境风险挑战、发挥我国生态环境治理的制度优势并将其转化为生态环境治理的效能提升的重大举措，也是新时代我国生态环境治理改革的重要组成部分。

（三）确立风险预防原则是提升我国生态环境法律体系协调性与科学性的客观需要

首先，确立风险预防原则可以实现基本原则之间的功能互补、相互协调，使得环境法基本原则体系成为逻辑严密、相辅相成的有机系统。环境法的基本原则是环境法基本精神的凝练，它鼓励并要求生态环境治理各方在面对多元利益冲突时秉持符合客观规律的价值判断和价值选择。生态环境问题产生于人类对科学技术的认识局限和不当利用，因此，正确看待科学技术对生态环境的影响是环境法基本原则体系应有的立场和态度。“科学是确定性与不确定性的矛盾统一体”［25］，此本质属性决定了“科学进展是一种悲喜交集的过程”［26］。自环境问题产生以来，科学技术对生态环境的“双刃剑”效应愈加凸显。在人类经济社会发展历程中，这把“双刃剑”促进经济发展、提高人类福祉的“正面”被磨砺得光芒四射，而其带来生态环境破坏甚至灾难的“负面”却被有意无意地忽视。在生态环境治理中，人们充分关注和利用“科学确定性”特征，而“科学不确定性”却常被人们忽略。《环境保护法》确立的预防为主原则和综合治理原则，正是基于科学理性和对科学确定性的认知，强调对确定性生态环境损害的防止和治理、修复。而对“科学不确定性”，《环境保护法》基本原则却出现了规制的空白。虽然有学者认为，保护优先原则承载着风险预防原则的功能，风险预防原则是保护优先原则的学理表述。［27］但众所周知，保护优先原则得以成为我国环境法的基本原则，是基于我国对实践中长期沿袭的经济优先原则的深刻反思。保护优先原则要求当生态环境利益与社会经济利益存在冲突时，应当优先考虑生态环境利益。在缺乏官方解释的情况下，将保护优先原则等同于风险防范原则过于牵强，也无法让人信服。当今，现代科学技术的有限性［28］和科学认识的有限性［29］已成为共识，《环境保护法》对“诸多前沿技术未得证实其是否会对人体健康与生态系统产生负面效应即从研究开发走向商业化应用”［30］而带来的生态环境风险甚至是社会整体安全风险，却视而不见或无动于衷，不可谓环境法的一大缺憾。赋予风险预防原则以环境法基本原则的法律地位，可以有效化解现行《环境保护法》基本原则体系面对科学二重性而力不从心的困境。其次，确立风险预防原则可以提高生态环境法律规范体系的系统性和科学性。如前所述，生态环境法治中已经显露了一些风险预防的理念。如《“十三五”生态环境保护规划》将“严密防控生态环境风险”纳入指导思想，专章规定“有效防范和降低环境风险”的监管体系和能力建设，提出“将风险纳入常态化管理”；《中华人民共和国土壤污染防治法》（以下简称《土壤污染防治法》）第3条将“风险管控”确立为土壤污染防治的原则之一，并规定了土壤污染风险管控标准制度、风险评估制度等风险预防措施；《中华人民共和国生物安全法》（以下简称《生物安全法》）直接将“风险预防”规定为维护生物安全的一项原则，以专章规定“生物安全风险防控体制”，规定了生物安全审查制度、批准和备案制度、研究开发活动分类管理制度等，预防可能产生的生物安全风险。将生态环境法治的一般性原则在各个领域的单行立法中反复规定的方式是一种低水平的立法技术，不仅浪费立法资源，还极易导致生态环境法律体系的支离破碎。将风险预防作为环境法的基本原则规定在环境基本法或环境法典中，统一适用于所有生态环境治理领域，既避免重复立法，符合科学立法原则所要求的精炼简约，又强化了生态环境法律规范体系的整体性、系统性。

（四）确立风险预防原则是实现当前生态环境法治改革逻辑自洽的必然要求

近年来，“预防性理念”“预防性法律制度”成为我国法治国家建设中的高频词。“法治建设既要抓末端、治已病，更要抓前端、治未病”，要“完善预防性法律制度”。［31］党的二十大报告明确提出“严密防控环境风险”的任务。在生态文明建设和生态环境法治改革中贯彻预防性理念，就是强调生态文明建设和生态环境治理要未雨绸缪，要通过制度创新和机制构建强化源头控制和过程控制。目前，走在贯彻预防性理念前沿并迈出重大步伐的是环境司法。最高人民法院近年在推进预防性环境司法理念的贯彻落实方面频频出招，为司法提前介入因存在生态环境隐患或可能导致生态环境损害的行为活动而引起的纠纷提供法律解释性支持。2015年1月施行的《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境民事公益诉讼司法解释》）第1条规定，法律规定的机关和有关组织对具有损害社会公共利益“重大风险”的污染环境、破坏生态的行为，可以依法提起诉讼，从而打开了预防性环境民事公益诉讼的大门。2022年1月1日施行的《最高人民法院关于生态环境侵权案件适用禁止令保全措施的若干规定》（以下简称《环境禁止令保全措施司法解释》），支持人民法院对具有现实而紧迫的“重大风险”的污染环境、破坏生态行为作出禁止令。四川“五小叶槭案”①和云南“绿孔雀案”②作为预防性环境司法的典型案例，不仅在国内产生极大社会反响，还在国际社会获得高度赞誉。［32］但是，在贯彻预防性环境司法中，相关概念不清、逻辑混乱是显而易见的。“预防性理念”中的“预防”应当是广义的，包括环境损害预防和环境风险预防，即对确定性环境损害的预防和对不确定性损害风险的预防。正是在此共识之上，上述司法解释采用了“重大风险”的概念。但由于《环境保护法》没有确立风险预防原则，司法界只能将“预防为主原则”作为“预防性司法理念”得以展开的唯一法律依据。而学者的阐释和解读却已经超越了“预防为主原则”的限制，将风险预防原则引入对相关案例的评析。［33］确立风险预防原则，可以有效解决生态环境法律规范与生态环境治理客观需要的脱节问题，从而摆脱推进生态环境法治改革的掣肘。

三、我国环境法风险预防原则的制度构建进路

（一）确立风险预防原则的立法技术模式

在我国中国特色社会主义法律体系中如何摆置风险预防原则条款、相关制度和具体规范，既关系到风险预防原则的法律地位和效力位阶，又涉及立法技术的运用，还会对后续生态环境治理尤其是执法和司法活动产生重大影响。

首先，应当明文规定风险预防原则。在2014年《环境保护法》修订之前，我国环境法的基本原则从未得到实定法的确认。学者对基本原则的探讨，或是从环境法基本理论的角度对应然的基本原则加以阐释，或是对从已有立法中归纳出的基本原则予以论证说明。2014年《环境保护法》在总则明确规定环境法的基本原则，实现了基本原则从学理阐释到实定法规范的蜕变，不愧为我国生态环境立法的一大突破。“法的基本原则体现着法的本质和根本价值，是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系中的灵魂，决定着法的统一性和稳定性。”［34］从各国立法经验和人们的逻辑思维规律来说，明文宣示基本原则的立法方式有利于实现较高的立法资源配置效率，应该继续坚持。

其次，风险预防原則的展开宜采总分模式。第一，在环境法典的总则编中规定风险预防原则以及风险识别、评估与管理等基本制度。2023年9月7日公布的《十四届全国人大常委会立法规划》明确将环境（生态环境）法典编纂列入第一类“条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案”项目，使环境法典有望成为继《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）后我国的第二部法典。在法典的总则编对具有统领性和全局性意义的基本原则和基本制度加以规定，是法典化立法的成熟经验，风险预防原则及相关基本制度亦当规定在环境法典总则编中，推动我国生态环境法治从“后果控制法”向“风险预防法”的转型。［35］需要特别关注的是，虽然国内有学者对国家在宪法上的风险预防义务以及中国宪法上国家风险预防义务的教义学框架建构予以论证，［36］或阐释国家目标作为环境法典编纂的宪法基础，［37］还有法国《环境宪章》将风险预防原则提升至宪法原则的先例，但鉴于法国风险预防原则宪法化导致的修宪风波，［38］并基于我国国情和经济社会发展所处阶段的需要，讨论风险预防原则的宪法化尚为时过早。第二，在环境法典的污染防治、自然生态保护、绿色低碳发展、生态环境责任等分编中规定与风险预防相关的监管职责、措施义务或责任形式等条款。目前，环境法典的编纂采取法典与单行法并行的“适度法典化”模式已成为学界高度共识。［39］因此，在相关生态环境单行法中亦应纳入风险预防原则，并规定与该法适用领域相适应的制度和措施义务条款。由此，形成“基本原则-基本制度-义务措施-法律责任”符合抽象到具体的思维逻辑和法律规范内在逻辑的结构体系，从立法技术角度为风险预防理念在生态环境法治中的贯彻落实创造有利条件。

（二）风险预防原则的启动条件

正如学者所言，“风险预防不是无限预防，也不是无限安全”，需要“警惕过度防范和无效预防”。［40］在确立了风险预防原则作为环境法基本原则的法律地位，为风险社会背景下的现代政府干预不确定性的生态环境风险、强化环境风险规制权力提供了法律依据之后，再以法律规则严格防范行政权动辄以风险预防为借口的恣意妄为就成为首要任务。风险预防原则的启动条件就是考察并决定某一特定活动将被纳入风险预防原则规制范围的条件要素。若经过考察对标，该活动不符合或不完全符合启动条件，则不得适用风险预防原则要求活动开展方采取相应措施、增加其负担或禁止其开展活动。

首先，风险预防原则仅适用于严重的或不可逆转的生态环境损害风险。对于较轻的生态环境损害风险，无须提前采取风险预防措施加以规制；对于生态环境损害危险，则应当适用损害预防原则加以提前干预，或适用损害担责、综合治理等原则予以事后治理和恢复补救。

其次，发生不确定性的生态环境损害风险的可能性应达到“合理怀疑”的程度。风险不是毫无根据的臆想或天马行空的假想，也不是证据确凿的现实危险，只有达到“合理怀疑”程度的风险才可启动风险预防原则。“合理怀疑”，即虽然并无既往的先例，将来是否会被科学证实也无法确定，但有合理的依据让人相信存在发生严重的或不可逆转的生态环境损害的可能性，采取相应的预防措施是依据当时的科学依据而作出的更有利的决策。面对关于活动开展方的特定活动对生态环境的影响的各种可信而又缺乏一致性的证据、依据或观点，行使生态环境风险规制权的政府部门经过综合权衡和慎重考量，当有一定程度的证据或依据表明存在发生严重的或者不可逆转的生态环境损害的可能性时，方可将该活动纳入风险预防原则的适用范围。并且根据风险预防原则所蕴含的谨慎、警惕理念，决定是否“合理”的可能性大小应和可能产生的环境损害程度的大小呈负相关关系，即可能产生的环境损害程度越大，合理的可能性要求就越低；反之，可能产生的环境损害程度越低，合理的可能性要求就越高。但无论如何，风险预防原则要求的“合理怀疑”要远低于传统秩序行政中采取危险防卫行为的证据要求。［41］

（三）风险预防原则的强度选择

针对不同的生态环境风险，采取的风险预防措施及其预防效果的预设要达到何种程度？如何实现既有的法秩序、行为自由与未来的生态安全之间的平衡？综观国际上风险预防原则，在预防强度上大体可归纳为“弱、中、强”三种版本。弱版本风险预防原则可表述为“安全边界”原则，其基本要求是政府划定明确的安全边界，以此作为生态环境风险规制的度量标准和依据。市场主体的各类生产开发利用行为的生态环境风险若高于此安全边界，则不得开展，若低于此安全边界，则被允许开展。中版本风险预防原则可表述为“最佳可行技术”（英文表述为best available technology，缩写为BAT）原则，其基本要求是在拟开展的可能造成不确定重大损害之活动被证明不存在明显的损害风险之前，活动实施者必须采用最佳可行技术，即发展到一定规模、对环境规制最有效、符合经济和技术可行性、能够被合理地获得并被允许适用到生态环境治理领域的先进技术。强版本风险预防原则可表述为“风险推定、举证倒置”原则，其基本内涵是，对可能造成不确定重大损害的活动，推定其存在生态环境风险，如果活动开展者或实施者能够证明该活动的展开或实施对生态环境是安全的或不存在明顯的损害风险，则该活动可以实施，否则不得开展该活动。

弱版本的“安全边界”原则借助相关科学技术手段，利用科学方法分析、预测、测量并确定相关数据或阈值，将原本抽象的环境风险通过数值加以具体化，转化为政府的环境风险规制依据和市场主体的具体法律义务，污染物排放标准、环境风险管控标准、环境质量标准等技术规范均属于此类安全边界。依据中版本的“最佳可行技术”原则，仅仅满足安全边界要求是不够的，而是要将代表技术应用及其发展的最先进技术纳入强制性要求，以实现对生态环境更有效的保护，进一步预防或降低生态环境风险。弱版本和中版本的风险预防原则在各国的生态环境立法中普遍存在。如前述《瑞典环境法典》第二章第3条规定的“实施保护性措施”“遵守限制性规定”“使用最佳可用技术”等，实际上涵括了弱版本和中版本风险预防原则。对于强版本的“风险推定、举证倒置”原则，理论界和实务界争论较大。原因在于，在传统法律理论和实践中，政府相关部门作为风险规制方，担负着证明被规制行为具有危险性或危害性、必须予以适当规制的举证责任。若规制方举证不能，则对该活动不得加以规制。但强版本的“风险推定、举证倒置”原则，则要求可能造成不确定重大损害的活动实施者或支持方担负证明其活动安全性的举证责任，并承受举证不能时则该活动将被禁止开展的不利后果。可见，该原则通过举证责任主体、证明对象以及适用后果的三重转换，实现了对传统法律理论逻辑和环境规制实践的背离和突破，无论是从举证责任的配置还是后果或利益影响看，该版本的风险预防原则都对活动开展方提出了更为严苛的条件，甚至会触及市场主体的自主经营等权利，限制产业发展。因此，各国对于强版本风险预防原则普遍持谨慎立场，但也并非完全弃之不用。如美国《联邦杀虫剂、杀菌剂和杀鼠剂法》（FIFRA）要求申请者提供杀虫剂不会给环境带来不合理的不利影响的数据材料，以获得杀虫剂的核准注册或延长保护期，此即采纳了强版本风险预防原则。①

现代法治理念下，增加私主体的义务或负担、限制私主体的权利或行为自由，必须基于合法的理由，即其行为即将或已经危害到社会公共利益或他人合法权益，政府采取上述措施必须有明确的法律依据，并需要对其行为的合法性承担证明责任。而风险预防原则却赋予政府在科学不确定性条件下限制主体权利或行为自由、甚至直接禁止特定行为的权力。风险预防原则的适用若失之过宽，则对风险的法律规制可能走向泛化，将会直接导致私主体权益的不当减损和行政权力的不当扩张，还可能给经济社会发展和民众福祉带来负面影响，甚至扼杀科技创新的内在动力。反之，风险预防原则的适用若失之过慎，则可能导致该原则流于形式甚至形同虚设，难以发挥其对生态环境风险的预防功能。对某一特定风险活动的环境规制只能三者择其一，但在一国的环境法律体系中，三种版本非但不是非此即彼或相互排斥的关系，而且理当是相辅相成、彼此衔接的有机统一体。唯有如此，才能避免机械僵硬，宽严适度地灵活适用于各种“严重的或不可逆转的生态环境损害风险”。要基于对各种价值的权衡和生态环境风险的评估，对“严重的或不可逆转的生态环境损害风险”按照可能造成的损害严重程度进一步划定档次，分别适用上述三种版本的风险预防原则。对于完全无法预测、一旦发生即难以控制局势和有效应对、将造成有重要生态价值的物种或多种物种灭绝、影响人类生存的灾难性或毁灭性的生态环境损害风险，即使其发生概率极低，也应当秉持最高程度的谨慎，倾向于适用强版本的“风险推定、举证倒置”原则。对于其他严重的、不可恢复的或不具有恢复的现实可行性的、但不会对整体生态环境系统或社会秩序造成根本性损害的生态环境损害风险，视情况分别适用弱版本或中版本风险预防原则为宜。

当前，我国生态环境部虽然发布了不少污染物排放标准、环境质量标准、风险管控标准等技术性规范，但相对于生态环境许可证所涉行业的广度来说，还相差甚远。生态环境部还发布了一些高污染行业的污染防治“可行技术”指南，但并非采用国际社会普遍接受的“最佳可行技术”标准。固然，此举意在照顾我国经济技术发展的现实状况和客观需要。但着眼长远，不断提高技术标准、激发技术创新活力、提升生态环境保护水平是大势所趋。因此，我们亟需不断完善生态环境领域污染物排放标准、环境质量标准等安全边界体系，将污染防治可行技术体系提升为最佳可行技术管理体系，将其适用范围从污染防治领域扩大至关涉生态环境的所有生产建设、开发利用活动，并随着技术和工艺的发展予以动态调整、持续完善。

（四）风险预防原则下生态环境风险的规制路径

风险预防原则的全面贯彻落实，应当体现在立法、执法、司法、守法的各个环节。然而，立法的作用在于给予生态环境风险规制以原则性的规定和方向性的指导，它无法针对特定的生态环境风险活动给出具体的风险预防方案。司法的被动属性决定了其不宜过度、过早介入，决策前的风险评估、利害磋商与权衡、决策后的跟踪以及措施调整等，均非司法机关的职责或诉讼程序解决的事项。而活动开展者的风险活动，包括是否遵循风险预防原则的要求，通常需要接受执掌环境规制权的行政机关的监督检查并获得许可方可实施。因此，生态环境风险规制的“关键先生”非行政执法者莫属。虽然风险预防原则意图通过风险防范措施避免或消减生态环境损害，但我们不能根据事后的预防效果或后续的科学发展水平对之前风险预防措施的必要性和有效性以及各方主体的是非功过加以评判，否则，就背离了“科学不确定性”这个前提。但是，以现有科技水平基础对生态环境风险活动进行超越现有科技水平的环境规制，却是风险预防原则的内在要求。

风险社会背景下，建立在纯粹科学理性基础上的“科学-权力”生态环境风险规制路径已陷入民意失信［42］与合法性质疑［43］的困局。“对于规制者来说，求助于科学来为其规制决策辩护是一种有效且方便的政治策略。”［44］科技专家和环境风险规制者普遍认为，虽然“科学不确定性”是风险的本质特征，但对风险的规制并非像“抓阄”一样纯粹依赖侥幸。因为“这种风险定居在物理和化学的方程式里”［45］，对现代生态环境风险的识别判定高度依赖于科学技术和专业知识，风险“需要借助科学的‘感觉器官’，如理论、实验、测量工具，才变得‘可见’或可解释”［46］，其不确定性可以被具备相应资质的专家运用科学技术以及专业方法加以有效度量。因此，他们坚信科学理性是环境风险规制行为的合理性、正当性基础，认为生态环境风险规制的唯一路径就是借助科學技术评断的客观理性，科学地确定生态环境基准、设计生态环境风险评估制度，针对各领域各要素确定安全阈值，将不同程度的生态环境风险予以科学量化和评估，根据评估结果采取规制措施。然而，科技的有限性及其广泛应用所带来的不确定性风险扩大的事实，使风险可以被客观地研究和评估的观点不攻自破，也逐渐击碎了人们依靠科技管控风险的良好梦想。在风险社会中，科学理性与社会理性之间的裂缝在逐渐扩大，公众不再盲目崇拜科技和专家，而是更加关注自己对风险的价值判断和主观感受，其主观价值判断与客观上的科学判断可能存在巨大差距。譬如，普通民众与专家对电磁辐射、转基因生物等风险的认知就存在矛盾之处，甚至是截然相反。“在危险的事件中，没有人是专家——尤其是没有专家们”［47］的观点获得越来越多的公众认同。同时，“科学-权力”规制路径具有浓厚的行政命令控制特征，完全由专家基于科学知识和科学理性为掌握风险规制决策权的行政机关提供科学论证，风险评估、风险管理的各个环节均由行政机关掌控，而作为直接当事人的活动开展方则处于消极被动的服从地位，作为生态环境公益受益者的一般公众则全程被彻底排除在外。但生态环境的公益属性以及生态环境风险的平等化效应打破了社会阶层的划分，所有公众均作为风险承受者平等地分摊其后果。同等相关度的利益关系面前，任何人都没有替他人做决定的权力，也没有更强势的话语权。“科学-权力”规制路径所依据的专家论证不仅无法缓解公众焦虑、达成普遍共识，反而容易加剧公众的猜忌和对立情绪。专家垄断、排斥公众参与、忽视利益平衡等固有缺陷，使得“科学-权力”风险规制模式的效果大打折扣，甚至会遭遇合法性质疑。

构建于法律理性基础上的协商合作规制模式是生态环境风险规制现实可行的路径选择。风险是一种需要被感知的意识，是“自然科学与精神科学、日常理性与专家理性，乃至利益与事实”的共生现象。［48］“没有社会理性的科学理性是空洞的，没有科学理性的社会理性是盲目的。”［49］在某种意义上可以说，对科学理性与社会理性之间的鸿沟的弥合程度决定着生态环境风险的规制效果。法治框架下的协商合作规制模式完美地融合科学理性和社会理性于法律理性之中，将科学严谨的生态环境风险评估、民主开放的生态环境风险沟通和高效果断的生态环境风险决策纳入法治制度框架，实现生态环境风险规制科学性、合法性和正当性的并行不悖。该规制模式大体由三个前后有机衔接的阶段构成。首先，科学客观的生态环境风险评估是生态环境风险规制的基础性前提和依据。风险意识本质上是一种科学化的意识，风险决策的主要依据是科学专业的风险评估结论。没有基于科学理性构建的风险评估制度，风险预防和规制便会沦为无源之水、无木之本。其次，公开透明、多元互动的生态环境风险沟通是生态环境风险规制的关键性环节。将公众获取生态环境风险规制信息、表达风险规制诉求、参与风险规制解释沟通等纳入制度框架，组织多元主体围绕生态环境风险分担与利益分配等展开开放式的平等商谈。生态环境风险沟通有助于消弭多元主体因生态环境风险信息不对称而导致的认知分歧和信任危机，提升公众有序理性参与生态环境风险规制的能力。最后，基于利益衡量和价值排序而确定的生态环境风险决策是生态环境风险规制的决定性结果。生态环境风险规制决策方在生态环境风险评估与沟通的基础上，依据具体生态环境风险活动的性质、风险发生盖然性、可能造成的损害结果等因素全面综合分析，确定公正合理的生态环境风险规制方案和措施。“法律不只是保障更多民主或更多科学的工具，更是实际打造这些概念的有影响力的话语。”［50］在生态环境风险规制遭遇客观上的科学不确定性、主观上的价值多元性以及科学理性与社会理性割裂等难题而陷入困境时，协商合作型生态环境风险规制模式耦合科学理性与社会理性于法律理性之中，将实体上生态环境风险共识的形成纳入程序性的法律制度过程，赋予经此过程而形成之决策以更强大的正当性和强制执行力。因此，在协商合作型生态环境风险规制模式的构建和完善中，应当将生态环境风险沟通与决策的程序性法律规范设计作为重点，为生态环境风险规制注入程序理性价值，在生态环境风险规制过程中将生态环境保护、经济社会增长、风险分配正义等多元价值目标纳入综合考量。

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Institutional Construction of Precautionary Principle

in China’s Environmental Law in the New Era

Li Changfeng

Abstract：In the context of risk society，the position as international customary law of precautionary principle is gradually clear and consolidated in the field of international environmental law.In order to maintain national ecological security，achieve modernization of eco-environment governance，enhance the coordination and scientificity of China’s environmental legal system，and achieve logical coherence in the current eco-environmental legal reform，it is urgent to establish the precautionary principle as the basic principle of China’s environmental law.In the future，the environmental code should explicitly proclaim the“precautionary principle”，and its implementation should adopt a total score model.The precautionary principle only applies to the risk of eco-environmental damage.The three intensity versions of precautionary principle are complementary and interconnected organic unity that are flexibly applicable to different types of serious or irreversible eco-environmental risk activities with a possibility of occurrence that should reach a level of “reasonable suspicion ”.The negotiation and cooperation model of eco-environmental risk regulation is a feasible path choice for ecological environmental risk regulation in China，incorporating the formation of physical consensus on eco-environmental risks into the procedural legal system process and interlinking scientific rationality and social rationality into legal rationality.

Key words：precautionary principle；eco-environmental governance；legal rationality；risk regulation

（責任编辑：赵婧姝）