“帮信罪”与诈骗罪竞合前罪优先适用的反思

薛铁成

[提要] “帮信罪”与诈骗罪竞合前罪优先适用的结论,面临论证前提是否可靠、论据是否详实、因果论证证据是否具有关联性的质疑。虽然理论界对法条竞合的种类存在一定的分歧,但从法条竞合的各种特殊关系来看,可以将其分为立法上的竞合和评价上的竞合。“帮信罪”与诈骗罪是法条竞合,不仅具有可靠的前提、详实的论据,而且论据与结论之间具有关联关系。刑法第287条之二第1款,是认定电信网络诈骗共同犯罪一般性规定的特别规定,两者是包容性重合关系;刑法第287条之二第3款,解决了同一网络帮助行为“帮信罪”与诈骗罪不同定性造成的罪刑不均衡问题,与《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条契合。在适用这一规定的过程中不能唯重罪定罪量刑,需要依据相关规定综合判断。

一、问题的提出

最高人民检察院2022年工作报告指出,“协同推进‘断卡’行动,起诉非法买卖电话卡和银行卡、帮助提款转账等犯罪12.9万人,是2020年的9.5倍,是2021年的1.6倍。”帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称“帮信罪”)是当下高发性犯罪,但理论界不仅对这一罪名的性质没有达成共识,[1]而且研究成果多表现出功能性、实践性不足等问题,未发挥其最大效用。[2]

理论界对“帮信罪”这一罪名的法律性质未达成共识,表明理论界对这一罪名的法律性质未形成通说。“法学通说,虽然是德国式的、法教义学视野下的某种学界和司法的共识,但并不排除在其他情形下也会产生通说。”[3](P.8)特别是法学界与实务界还未形成良性互动关系的当下,更是如此。“虽然我国法院在说理的过程中偶尔也有引证学界通说的实例,①但只是作为提高法官适用法律水平的一种工具,不是将其作为判断案件的前提。”[4]进一步来说,当下我国理论界对“帮信罪”法律性质,未形成通说的现状,并不一定会对司法实务产生决定性的影响。[4]正因为如此,有学者站在司法实务或者判例会基于权力实施的间接效应,即下级法院法官为避免判决被推翻,更愿意与上级法院的做法保持一致的立场,挖掘“帮信罪”与诈骗罪竞合的司法实务规律,试图对司法实务中重罪行为轻罚化与《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第287条之二第3款虚置等负面后果,提出具体性建议。[5]

“当下司法实务对‘帮信罪’与诈骗罪竞合,秉持前罪优先的原则”是上述研究成果的结论。[5]“秉持前罪优先原则”一方面导致司法实务“帮信罪”的大范围适用;另一方面不仅导致某些重罪行为被不当轻罚化,而且使得《刑法》第287条之二第3款规定被不当虚置。对此,有些学者提出了“帮信罪”与诈骗罪竞合的处理方案,即“应当树立片面共犯论的观念,采取限制从属性的原理,从本罪优先适用走向共犯优先适用。在帮助行为与正犯行为侵犯的法益具有同一性时,应优先以关联犯罪论处;法定三类方式之外的帮助行为不能构成本罪,优先以关联犯罪论处。”[5]

虽然从“帮信罪”与诈骗罪司法实务入手,分析其存在的问题,提出解决办法的研究路径是可取的;但“帮信罪”与诈骗罪竞合前罪优先适用,这一司法实务规律的结论之前提是否可靠,是需要认真论证的。一方面,如果分析问题的前提不可靠,那么提出的试图扭转“帮信罪”司法实务弊病的方案就不可取;另一方面,沿着前述“帮信罪”与诈骗罪的研究路径所取得的研究成果,与既有的理论研究成果是否具有内在关联,是需要认真考究的。基于事物之间是普遍联系的,如果对特定研究对象进行研究之后,不能得出关联的研究结果,那么这一研究成果就需要被认真怀疑了。[6]

通过梳理相关判决,可以发现:第一,作为“帮信罪”与诈骗罪竞合,前罪优先适用这一结论的前提是不可靠的;第二,作为“帮信罪”与诈骗罪竞合,前罪优先适用的论据是不详实的;第三,作为“帮信罪”与诈骗罪竞合,前罪优先适用结论所采用的因果论证证据不具有关联关系。第四,“卢某某、邓某等诈骗案”是肯定“帮信罪”与诈骗罪竞合前罪优先适用结论的孤例,这不仅说明了这一结论有待进一步考证,而且证实了“帮信罪”与诈骗罪竞合,前罪优先适用原则未立足实据。通过梳理“帮信罪”与诈骗罪竞合的既有理论研究,一方面,这一研究成果未形成体系;另一方面,这一研究成果与既有研究成果存在冲突。

如何界定“帮信罪”与诈骗罪之间的关系,不仅影响到“帮信罪”这一规范性质的统一理解进程和类型化适用这一罪名,而且关涉到“刑法教义学能否在功能主义背景下、立法活跃化趋势下,完成观念论的转变、方法论的拓展”[7]“构建司法人员能够理解、认同的话语系统”。[8]特别是在提倡构建中国特色刑法话语体系的背景下,更是如此。据此,本文首先讨论了“帮信罪”与诈骗罪竞合,前罪优先适用结论是否经得起推敲,答案显然是否定的,即经不起推敲。其次,以司法实务为依归,讨论了“帮信罪”与诈骗罪之间的关系问题。最后厘定“帮信罪”、诈骗罪法条之间的关系,以求能为“帮信罪”与诈骗罪竞合案件的司法类型化提供理论支撑。

二、“帮信罪”与诈骗罪竞合前罪优先适用结论的三个质疑

(一)“帮信罪”与诈骗罪竞合前罪优先适用结论的论证前提质疑

“论证需要从可靠的前提出发,如果前提站不住脚,同样结论也就站不住脚。”[9](P.7)“帮信罪”与诈骗罪竞合前罪优先适用的结论,是通过24份“帮信罪”与诈骗罪竞合判决书中,只有一份判决书,即“卢某某、邓某等诈骗案”适用了诈骗罪,其他判决书适用了“帮信罪”这一前提进行论证的。如果要检验“帮信罪”与诈骗罪竞合前罪优先适用这一结论是否可靠,只需要验证否定“帮信罪”与诈骗罪竞合前罪优先适用这一前提的案例是否可靠即可。

卢某某、邓某等诈骗案:2019年3月至2019年6月,被告人卢某某与上线台湾老板“阿国”“阿财”等人商议,架设GIOP设备,通过冒充公检法工作人员的方式,共同实施电信网络诈骗。“阿国”“阿财”提供电话卡、GIOP设备,被告人卢某某纠集被告人邓某、何某、彭某某在多个窝点,通过架设、维护和运行GIOP设备,插手机卡的方式,协助上线以打电话冒充公检法的方式进行诈骗。被告人邓某具体负责和台湾老板对接,按台湾老板的指令插卡、换卡、测试,确保设备正常运转,还负责财务工作;被告人何某具体负责租房、接收台湾老板通过快递邮寄的电话卡等设备、测试电话卡等工作。被告人彭某某,主要负责收发快递,跟随被告人卢某某、邓某、何某学习如何操作设备,并与被告人卢某某一起在雨湖区××小区××房,架设、调试设备,待调试成功后,准备由被告人彭某某单独负责该套设备。②湖南省长沙县人民法院,既认为被告人卢某某实施的上述行为构成诈骗罪,又认为被告人邓某、何某、彭某某受卢某某邀集,明知他人从事电信网络诈骗,仍然提供帮助,获取巨额财物的行为,亦均已构成诈骗罪。在卢某某、邓某、何某、彭某某等实施的共同诈骗罪中,因为四名被告人不是起主要作用的主犯,而是起次要作用的从犯。所以,应当对四名被告人从轻或者减轻处罚。其中被告人邓某、何某、彭某某较之于被告人卢某某而言,作用相对要小,在量刑时应予适当区分。

从湖南省长沙县人民法院的“卢某某、邓某等诈骗案”判决书,可以发现:(1)湖南省长沙县人民法院,是基于明知他人从事电信网络诈骗,仍然提供通信技术支持,协助骗取他人财物,数额特别巨大,将三名被告人的行为定性为诈骗罪。进一步来说,湖南省长沙县人民法院未讨论邓某、何某、彭某某三名被告人的行为,是否符合“帮信罪”的构成要件。(2)湖南省长沙县人民法院是根据诈骗罪、共同犯罪等法律规定和司法解释,对被告人邓某、何某、彭某某的行为进行定性,未涉及《刑法》第287条之二,即“帮信罪”的讨论。(3)湖南省长沙县人民法院,没有将被告人邓某、何某、彭某某提供通信技术支持,协助骗取他人财物的行为,作为“帮信罪”的构成要件,而是将前述三名被告人的行为作为诈骗罪的量刑情节。鉴于此可知,依据“卢某某、邓某等诈骗案”,肯定“帮信罪”与诈骗罪竞合,前罪优先适用的这一案例并不可靠,即使可靠,孤例也不具有概括性。[9](P.13)

(二)“帮信罪”与诈骗罪竞合前罪优先适用结论的肯定论据质疑

论证必须立足实据,避免诱导性言论。换言之,论证的结论应当以据实考证的证据为论据。“帮信罪”与诈骗罪竞合前罪优先适用的结论,应当在反复剖析肯定“帮信罪”与诈骗罪竞合前罪优先适用和否定“帮信罪”与诈骗罪竞合前罪优先适用的案件基础上得出。仔细剖析“帮信罪”与诈骗罪竞合的相关案例,可以发现“帮信罪”与诈骗罪竞合前罪优先适用的论据是存在疑问的。

第一,以“帮信罪”与诈骗罪竞合前罪优先适用,这一结论得出的案件检索方法,③获得了36份判决书。其中有6份判决书,法院既认定行为人构成“帮信罪”,又认定行为人构成诈骗罪,最终依据数罪并罚原则对行为人定罪处罚。④有20份判决书,法院直接认定行为人的行为构成“帮信罪”,未涉及诈骗罪的认定。⑤有4份判决书,法院直接认定行为人的行为构成诈骗罪,未涉及“帮信罪”的认定。⑥对此可知,司法实务在“帮信罪”与诈骗罪竞合时,并不存在谁先适用,谁后适用的问题。

第二,从湖南省长沙县人民法院的“卢某某、邓某等诈骗案”判决书,可以发现,在该判决书中,没有讨论被告人卢某某、邓某、何某、彭某某是否构成“帮信罪”,即直接将被告人邓某、何某、彭某某受卢雨豪邀请,明知他人从事电信网络诈骗,仍然提供帮助,数额特别巨大,认定为诈骗罪。因为湖南省长沙县人民法院对于“卢某某、邓某等诈骗案”中行为人的行为定性,没有在“帮信罪”与诈骗罪之间进行选择,所以没有否定“帮信罪”的适用。

第三,如上所论,在36份“帮信罪”与电信网络诈骗犯罪竞合案件中,有6份判决书,既认定行为人的行为构成“帮信罪”,又认定行为人的行为构成诈骗罪。在此基础上,依据数罪并罚原则定罪处罚,没有对是否优先适用“帮信罪”作出问答。⑦接下来,本文将列举两则案例进行说明:

裴某某、罗某等诈骗案:2018年11月至2020年9月期间,裴某某与罗某、付某某合议,共同为他人制作违法犯罪网站银华资管、众合资管、腾飞杯APP、360BITC及711FOREX网站;罗某、付某某另为他人制作了中福在线、极速娱乐、中盛基金、星彩违法犯罪网站。2019年12月至2020年1月期间,被告人裴某某明知周某进行网络诈骗,仍联络被告人罗某购买股票投资类鼎森财富诈骗网站。罗某将诈骗网站需求转达给被告人付某某,由其购买域名dscfp.com、linktz.cn并搭建,裴某某将其出售给周某。2020年8月至同年9月期间,裴某某再次联络罗某购买银河证券机构版股票投资类网站,罗某安排付某某购买域名yhzqjg.com进行搭建并提供技术服务,裴某某将其出售给周某实施网络诈骗。

对于上述裴某某与罗某的行为定性问题,新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院认为,被告人裴某某、罗某的行为,不仅构成诈骗罪,而且构成“帮信罪”。对被告人裴某某数罪并罚,判处有期徒刑七年;对被告人罗某,数罪并罚,判处有期徒刑五年。⑧

高某1、高某2、高某3诈骗案:2019年9月初,被告人高某2经网上认识的QQ昵称为“无悔路”的男子(具体身份不详)介绍,与一“131”开头的四川号码的陌生男子取得联系,并受雇于该陌生男子,架设GOIP设备,为他人实施违法犯罪活动提供帮助,其上家通过被告人高某2架设的GOIP设备实施诈骗活动。2019年9月27日,被告人高某2知晓了该设备是他人用于实施电信诈骗活动,为获取非法利益,仍继续为其架设设备,并雇佣高某3、高某1共同架设GOIP设备。共同为他人实施电信诈骗提供互联网接入、通话支持。

对于上述被告人的行为定性问题,湖南省韶山市人民法院认为,被告人高某2于2019年9月上旬至9月26日间,明知他人利用信息网络实施违法犯罪活动,仍为其提供帮助的行为,构成“帮信罪”。被告人高某2、高某3、高某1于2019年9月29日到10月1日间,为获取非法利益,在明知他人利用信息网络实施信息网络诈骗犯罪,仍提供帮助的行为,构成诈骗罪。对被告人高某2,判处数罪并罚有期徒刑3年。⑨

(三)“帮信罪”与诈骗罪竞合前罪优先适用结论之孤例与想象竞合关联关系质疑

因果论证的证据通常是两起事件或者两类事件之间的一种关联关系——有规律的联系。通常表现为事件或者条件E1与事件或者条件E2之间存在有规律的联系,因此,事件或者条件E1导致事件或条件E2。[9](P.57)“帮信罪”与诈骗罪竞合前罪优先的原则,是通过适用想象竞合情形下从重处罚原则的“卢某某、邓某等诈骗案”来完成的。详言之,在承认“帮信罪”与诈骗罪是想象竞合关系的前提下,所有涉及“帮信罪”与诈骗罪竞合的案件,都应该依据想象竞合关系从重处罚,没有从重处罚的案例占比多少,就说明“帮信罪”是否优先适用。在这一证明中,“帮信罪”与诈骗罪是想象竞合关系,应当从重处罚是事件E1,“帮信罪”与诈骗罪的司法事件是事件E2。法院虽然在“卢某某、邓某等诈骗案”中认为“帮信罪”与诈骗罪是想象竞合。但是这一特殊的案例,说明了一般情形下法院在审理“帮信罪”与诈骗罪竞合案件时,不会采取想象竞合从重处罚的原则进行处罚,而是直接适用“帮信罪”。

从湖南省长沙县人民法院的“卢某某、邓某等诈骗案”的判决内容可以发现:(1)没有认定邓某等明知他人从事电信网络诈骗,仍然提供通信技术支持,协助骗取他人财物,数额特别巨大的行为,构成“帮信罪”;(2)没有认定“帮信罪”与诈骗罪之间是想象竞合关系;(3)没有依据从重处罚原则对邓某的行为进行处罚。基于前述(1)(2)与(3),“帮信罪”与诈骗罪是想象竞合关系,应当从重处罚的事件E1,与“帮信罪”与诈骗罪竞合的司法实务E2之间,没有任何关联关系。

三、“帮信罪”与诈骗罪法条竞合说的提倡

(一)“帮信罪”与诈骗罪法条竞合说的论证前提

如上所述,在检索的36份判决书中,没有一份判决书认定“帮信罪”与诈骗罪之间的关系是想象竞合。相反,有一份判决书认定“帮信罪”与诈骗罪之间的关系是法条竞合,这一份判决书是深圳市宝安区人民法院审理的“刘某某、刘某诈骗案”。这一份判决书,构成了“帮信罪”与诈骗罪是法条竞合关系这一结论的前提。另外,这一份判决书,不仅与肯定“帮信罪”与诈骗罪是想象竞合前罪优先适用结论的前提相冲突,而且具有一定的概括性。[10]接下来,本文将试图论证“帮信罪”与诈骗罪是法条竞合关系结论的妥当性。

刘某某、刘某诈骗案:2020年7月以来,居住于湖北省阳新县的被告人刘某某在网络上从事搭建网站的中介,其按照客户的要求托人搭建网站后卖给客户并负责网站的后期维护等工作,从中赚取差价。2020年8月,被告人刘某某在明知他人利用其售卖的网站从事诈骗活动的情况下仍将一个网名为“中微影视”的网站卖给一网名“超级无敌大白菜”的人,在明知“超级无敌大白菜”用该网站实施诈骗的情况下仍多次帮其更改域名,从中非法获利11400元。⑩

对于上述事实,深圳市宝安区人民法院认定,刘某某明知其搭建的网站是被他人用于电信诈骗,仍提供帮助的行为,不仅构成诈骗罪,而且构成“帮信罪”。因为诈骗罪与“帮信罪”之间是法条竞合关系,所以依据《刑法》第287条之二第3款规定,以诈骗罪追究刘某某的刑事责任。

从上述判决内容可以发现:(1)刘某某在明知他人利用其售卖的网站从事诈骗活动的情况下,仍将一个网名为“中微影视”的网站卖给一网名“超级无敌大白菜”的人,在明知“超级无敌大白菜”用该网站实施诈骗的情况下仍多次帮其更改域名的行为,不仅被深圳市宝安区人民法院认为符合“帮信罪”的构成要件,而且被认为符合诈骗罪的构成要件。(2)“帮信罪”与诈骗罪之间是法条竞合关系,进一步来说,刑法第287条之二的规定与诈骗罪共犯的规定之间,是法条竞合关系。(3)被告人刘某某之所以被认定为诈骗罪,是因为《刑法》第287条之二第3款的规定。

(二)“帮信罪”与诈骗罪法条竞合说的因果论证

法条竞合具有两个特征:行为人实施了一个犯罪行为;两个法条基于某种特殊关系,对同一行为进行了规定。相较于法条竞合,想象竞合是实质性的竞合。想象竞合必须对所触犯的罪名进行规范定性的比较,最终按照其中的一个重罪定罪处罚。否则就可能违反禁止重复评价的原则。[11](P.448)因此,就理论而言,认识法条竞合的关键不在于其外观特征,而在于其实质特征,也就是要正确理解法条竞合所包含的各种特殊关系。三种关系说与四种关系说是当下的两种主要学说。

本文认为,就其外观而言,想象竞合与法条竞合并无区别,都是一行为触犯了数个法条;它们的本质区别,主要在于数法条之间的相互关系。如前所述,构成法条竞合的数法条之间必须存在一定的特殊关系,包括包容性的重合关系、交叉性的部分重合关系,以及吸收关系。如果数法条之间不存在这种特殊关系,就不能构成法条竞合和作单罪处理,只能视为想象竞合和作数罪处理。比如,甲意图用放火烧毁乙房屋的方法杀死乙,结果不仅烧死了乙,而且还烧毁了邻居房屋。此案中,甲的放火行为显然触犯了杀人罪和放火罪两个法条,但由于这两个法条之间不存在法条竞合的特殊关系,因此构成想象竞合犯,应按数罪处理。“帮信罪”与诈骗罪法条竞合时,能否从重处罚,这涉及到法条竞合的处理原则。

法条竞合处理原则所要解决的问题是,应该依据哪个法条对行为人的行为进行处罚。对不纯正的法条竞合来说,其法条之间吸收关系的实质是行为整体和行为部分之间的关系,用反映行为整体的法条吸收反映行为部分的法条具有必然性和正当性。因此这种竞合只是一种评价上的竞合,从某种意义上说,不存在应该适用哪个法条进行定罪的原则问题。在这种情况下,唯一需要考虑的是在定罪过程中被吸收即被排除的法条对量刑的意义。正如有学者指出的那样,“被排除的法律还会对适用法律的量刑幅度产生影响。因此,必须考虑到较高的最低刑,且允许法院适用被排除的法律中的附加刑和处分”。[11](P.900)

对纯正的法条竞合来说,有特别法优于普通法和重法优于轻法两个原则。对于纯正法条竞合处理原则来说,只适用于具有包容性的重合关系的法条竞合,也就是法条之间具有特别关系的法条竞合。从立法原意的角度考察,特别法条均为立法者出于某种考虑,将一般法条所包容的各种情况中的某种或某些情况拿出来作特别规定,由此形成特别法条。在这种情况下,以特别法条定罪,排除一般法条的适用,显然体现了立法意图。特别法优于普通法的处理原则包括两种情况:一是在同一法律内部,特别法条优于一般法条;二是在不同法律之间,特别刑法优于普通刑法。对于纯正法条竞合处理原则来说,只适用于具有交叉性的重合关系。这种重合关系表现为补充关系或者择一关系。因为在此等法条竞合的情况下,数法条之间只是产生部分重合,不具有一般法条和特别法条的关系。当一行为符合数法条规定的构成要件时,既然不能按数罪处理,客观上就为执法者留下一个选择适用的余地。这样,按照罪刑相称的刑事责任原则,理应适用重法,排斥轻法。例如,行为人出于营利目的,诱拐未成年人的行为,既符合诱拐未成年人罪构成要件,又符合营利诱拐罪构成要件,这种法条之间产生部分重合,构成交叉重合的法条竞合,所以实际定罪不能定两个罪,只能定一个罪,而且应当按照重法条定罪量刑。如果两个法条规定的法定刑相同,则应分析实际案情,按相对可以重判的法条定罪量刑。

从法条竞合处理的原则,可以看出,在“刘某某、刘某诈骗案”中深圳市宝安区人民法院将刘某某的行为认定为诈骗罪的结论,与法条竞合教义学知识并不相悖。在此,本文认为司法实务将“帮信罪”与诈骗罪的关系,视为法条竞合的做法是妥当的。将“帮信罪”与诈骗罪之间的关系视为法条竞合,能否合理地解决这两个罪名法条之间的关系,这涉及到前述界定结论的正当性问题。

四、法条竞合关系对“帮信罪”、诈骗罪相关规定的体系化调试

由于犯罪的复杂性和多变性,法条竞合的立法技术具有相应的必然性和合理性。尤其是具有包容性重合关系的法条竞合,有助于贯彻罪刑相称的刑事责任原则。因为即使是同一种犯罪,不同的对象、不同的手段、不同的情节及不同的后果,其行为的危害程度往往是不同的。比如,同是杀人,杀害尊亲属、使用残忍的杀人手段,就说明行为人主观恶性大,社会影响也大,因而危害也大;反之,因激情而杀人或应被害人请求而杀人,行为人的主观恶性及社会影响就小,故危害也小。在这种情况下,使用法条竞合的立法技术,规定不同的杀人罪名并规定不同的法定刑,不仅可以贯彻罪刑相称的刑事责任原则,而且在实践中也有利于司法机关统一执法。正确理解和把握法条竞合的基本理论,对于定罪量刑的司法实践具有不可忽视的现实意义。“帮信罪”与诈骗罪之所以会发生竞合,一方面是由于诈骗犯罪本身的复杂性,另一方面是由于法律对这两个罪名的规定。后者是在遵循罪刑相称原则的基础上,合理且清晰地认定“帮信罪”与诈骗罪。接下来,本文将梳理“帮信罪”与诈骗罪法条竞合的法律规定,讨论各法条之间的逻辑关系。

(一)法条竞合内在特殊关系的种类

在大陆法系刑法理论中,学者们关于法条竞合所包含的法条之间的特殊关系的认识和解释不完全一致。有学者认为这种特殊关系包括三种关系,也有学者认为是四种关系。三种关系说认为,法条竞合关系包括特别关系、补充关系和吸收关系三种类型,这种观点在德国刑法理论界占支配地位。[11](P.894)所谓特别关系,是指“如果一个刑法规定具备了另一个刑法规定的所有要素,且它只能通过具有将案件事实以特殊的观点来理解的其他要素而与该刑法规定相区别”的犯罪情况。[11](P.894)特别关系的数个法条之间完全是一种包含和被包含的关系,即如果立法者不对特别法条作特别规定的话,特别法条所规定的构成要件的内容实际上完全可以包含在一般法条所规定的构成要件内容之中。比如,《日本刑法典》第199条规定的“杀人罪”和第200规定的“杀尊亲属罪”即构成特别关系的法条竞合,前者为一般法条,后者为特别法条。这里,特别法条是以杀人行为的对象作为“其他要素”来与一般法条相区别的。

所谓补充关系,有学者认为是指一个行为“同时符合基本法的构成要件和补充法的构成要件”。[12](P.419)这里讲的“基本法”和“补充法”的关系,实际上是指保护同一或同种法益的数个法条所规定的构成要件,其内容在一定情况下产生相互交叉的关系。正如德国学者指出的那样,补充关系的实质基础在于“不同的刑法规范以不同手段保护同一个法益”,其逻辑结构不是从属的结构,而是交叉的结构。[12](P.895)比如,《德国刑法典》第239条a规定的“掳人勒索罪”和第239条b规定的“绑架人质罪”在一定情况下就会构成补充关系的法条竞合犯。《刑法》第266条规定的“诈骗罪”和第279条规定的“招摇撞骗罪”在一定情况下也会构成补充关系的法条竞合。

所谓吸收关系,实际上是指行为实施过程中的整体和部分的关系,正如有学者指出的那样,法条竞合的吸收关系,也就是指“一个行为符合整体法、部分法的关系中的复数构成要件的场合”。[13](P.449)这种吸收关系可以包括四种情况:事前犯、事后犯、手段犯和伴随犯。由于吸收关系通常表现为对行为部分的否定性评价已经包含在对行为整体的否定性评价之中,故有的学者认为此等关系不属于法条竞合。

四种关系说认为,法条竞合除了特别关系、补充关系和吸收关系,还包括择一关系。择一关系,是指一行为同时适用于数个构成要件,适用其中的某一构成要件,就会排除其他构成要件的适用。比如,有的国家刑法规定的诱拐未成年人罪与营利诱拐罪就是这样一种关系,当行为人以营利目的诱拐未成年人时,就只能成立其中一罪。[12](P.345)有学者认为,择一关系“实际上只不过是事实认定的问题,并非是各法条本身的竞合,因而不应视为法条竞合犯”。[14](P.419)

从上述法条竞合犯的各种特殊关系来看,客观上可分为两种情况:第一种情况是立法上的竞合,也就是因立法造成不同法条所规定的构成要件在内容上形成重合关系,包括包容性的重合和交叉性的重合。包容性的重合关系,如不同法条之间的特别关系,即一般法条规定的构成要件完全可以包含特别法条规定的构成要件,仅仅是因为立法者出于某种考虑,将一般法条所包含的某种要素拿出来作特别规定,才会产生特别法条,继而与一般法条形成包容性的重合关系。交叉性的包容关系如上述不同法条之间的补充关系和择一关系,即不同法条所规定的构成要件虽不存在包容性的重合关系,但在一定情况下会产生部分重合关系。比如,对诱拐未成年人罪和营利诱拐罪而言,因前罪无营利要求却有被诱拐者的年岁要求,而后罪有营利要求却无被诱拐者的年岁要求,故两罪之间不存在包容性的重合关系,但如果行为人出于营利目的而诱拐,且是未成年人,就会使两罪在构成要件内容上形成交叉性的重合关系。第二种情况是评价上的竞合,也就是此类竞合本身与立法无关,之所以产生竞合,与对行为的评价直接相关。比如,上述不同法条之间的吸收关系产生的竞合即为评价的竞合关系。因为无论是事前犯或事后犯还是手段犯或伴随犯,其竞合的实质都反映了行为实施过程中的整体和部分的关系,与立法本身并无直接关系。而对行为的定罪,当然应以对行为的整体评价为主,故才会产生以行为的整体评价吸收行为的部分评价的竞合关系。

(二)《刑法》第287条之二第1款与《办理电信网络诈骗犯罪若干问题意见》第4条

2016年“两高”与公安部,发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《办理电信网络诈骗犯罪若干问题意见》),明确依法惩治电信网络诈骗犯罪的罪名适用。其第4条不仅详细地规定了何种情形能被认定为电信网络诈骗共同犯罪与主观故意应如何认定,而且对法律有例外规定的情形作了说明,即如果法律对电信网络诈骗共同犯罪行为有特别规定的,依据特别规定认定之。进一步来说,如果法律和司法解释对明知他人实施电信网络诈骗犯罪,仍实施相关协助的行为有所规定的话,就应该适用其他法律和司法解释,而不适用《办理电信网络诈骗犯罪若干问题意见》第4条的规定。

《刑法》第287条之二第1款规定了“帮信罪”,虽然这一规定与《办理电信网络诈骗犯罪若干问题意见》内容重复,但是可以做如下解释,即刑法第287条之二第1款是对《办理电信网络诈骗犯罪若干问题意见》中电信网络诈骗共同犯罪问题作出的特别规定。刑法第287条之二第1款与《办理电信网络诈骗犯罪若干问题意见》第4条的规定,虽然是由于立法与司法解释的重复规定才发生竞合,但造成这一竞合的原因,也有电信网络诈骗本身的特殊性,即各行为人分工明确,共同促成了诈骗的成功,后者是评价上的竞合。电信网络诈骗这一犯罪的特殊性,即评价上的竞合,造成了诈骗罪定性的“帮信罪”与诈骗罪竞合判决的产生。“帮信罪”与《办理电信网络诈骗犯罪若干问题意见》的重复性规定,造成了“帮信罪”定性的“帮信罪”与诈骗罪竞合判决的产生。“帮信罪”定性的“帮信罪”与诈骗罪法条竞合,体现的是立法者与司法者出于对某种电信网络诈骗的考虑,将一般电信网络诈骗中的帮助电信网络诈骗要素拿出来作为特别规定。在这种情形下,电信网络诈骗一般法条规定的构成要件完全可以包含特别法条规定的构成要件。这仅仅是因为立法者出于某种考虑,将一般法条所包含的某种要素拿出来作特别规定,继而与一般法条形成包容性的重合关系。这种情形下,特别规定优于一般规定,即“帮信罪”的适用优于电信网络诈骗犯罪的适用。鉴于此可知,在电信网络诈骗案件的刑事司法过程中,如果涉及到明知他人从事电信网络诈骗犯罪,仍为其提供网络帮助的行为,应当依据刑法第287条之二第1款规定处罚。

《刑法》第287条之二第1款的规定,虽然与《办理电信网络诈骗犯罪若干问题意见》第4条构成了“法条”竞合关系,但这是基于改变电信网络诈骗整体行为评价吸收帮助电信网络诈骗部分行为的评价而造成的。这种“法条”竞合关系,在量刑的过程中必然会造成罪刑不均衡的问题。例如,山东省平原县人民法院审理的“‘揶某某’等诈骗案”就是例证。如果依据《办理电信网络诈骗犯罪若干问题意见》第4条的规定,被告单位厦门珝羽互联网科技有限公司的法定代表人的行为就应当被认定为诈骗罪,判处有期徒刑三年以上十年以下。如果依据《刑法》第287条之二第1款的规定,被告单位厦门珝羽互联网科技有限公司的法定代表人的行为就应当被认定为“帮信罪”,判处三年以下有期徒刑。《刑法》第287条之二第3款妥当地解决了这类问题。

(三)《刑法》第287条之二第3款与《办理电信网络诈骗犯罪若干问题意见》第4条

如何克服和解决“帮信罪”定性情形下,电信网络诈骗整体行为评价不能吸收网络帮助诈骗部分行为评价,造成的罪刑不均衡问题,这涉及到刑法第287条之二第3款的解释问题。

《刑法》第287条之二第3款从重处罚的规定,与《办理电信网络诈骗犯罪若干问题意见》第4条中的例外规定相契合。进一步来说《办理电信网络诈骗犯罪若干问题意见》第4条中的例外规定,被《刑法》第287条之二第3款规定吸收。诈骗罪的刑罚设置,相较于“帮信罪”刑罚设置,更加体现了罪刑均衡。诈骗罪的刑事立法,依据诈骗罪数额的不同,将诈骗罪的刑罚设置为三档。根据《办理电信网络诈骗犯罪若干问题意见》第4条规定,可以发现,诈骗罪的三档刑罚配置,可以适用于8种网络帮助诈骗行为。根据《刑法》第287条之二第1款的规定,可以发现,不仅8种网络帮助诈骗行为,只能被定性为“帮信罪”,而且只能在三年以下有期徒刑的量刑幅度内量刑。对此可知,依据《办理电信网络诈骗犯罪若干问题意见》第4条对网络帮助诈骗行为定罪量刑,与依据《刑法》第287条之二第1款对网络帮助诈骗行为定罪量刑,会产生巨大的量刑差异。《刑法》第287条之二第3款的从重处罚规定,可以说是“帮信罪”与诈骗罪竞合案件从重处罚的依据。这一规定的功能正是为了克服司法实务中依据《办理电信网络诈骗犯罪若干问题意见》定罪量刑,与依据《刑法》第287条之二第1款定罪量刑造成的罪刑不均衡问题。能否依据《办理电信网络诈骗犯罪若干问题意见》第4条规定,只要在量刑上高于依据《刑法》第287条之二第1款的行为,一律定性为诈骗罪,显然是不能的。原因在于诈骗罪的认定需要严格依据诈骗罪的构成要件进行。由此可知,《刑法》第287条之二第3款从重处罚的规定,是对“帮信罪”定性的8种网络帮助诈骗行为的例外规定。

注释：

①参见江苏省徐州市中级人民法院(2012)徐民终字第1069号民事判决书。

②参见湖南省长沙县人民法院(2020)湘0121刑初250号刑事判决书。

③统计方法为:描述关键词从文书中抽取“竞合|从一重罪处罚|从一重处罚|依照处罚较重的规定|定罪处罚|第287条之二第3款”,限定段落为“本院查明|本院认为”共获得24份明确论述竞合问题的判决书。

④参见河南省内黄县人民法院(2020)豫0527刑初536号刑事判决书、湖南省韶山市人民法院(2020)湘0382刑初29号刑事判决书、浙江省温岭市人民法院(2020)浙1081刑初1225号刑事判决书、浙江省天台县人民法院(2021)浙1023刑初21号刑事判决书、湖南省涟源县人民法院(2021)湘1382刑初229号、新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院(2021)新0203刑初63号刑事判决书。

⑤参见江苏省苏州市相城区人民法院(2019)苏0507刑初25号刑事判决书、江苏省常州市武进区人民法院(2016)苏0412刑初1196号刑事判决书、吉林省公主岭市人民法院(2020)吉0381刑初314号刑事判决书、山西省代县人民法院(2019)晋0923刑初90号判决书、山东省平阴县人民法院(2019)鲁0124刑初298号刑事判决书、广东省佛山市南海市(区)人民法院(2021)粤0605刑初93号刑事判决书、山东省平原县人民法院(2017)鲁1426刑初77号刑事判决书、山东省平原县人民法院(2017)鲁1426刑初77号刑事判决书、新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院(2020)新2801刑初242号、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院(2020)新0104刑初327号刑事判决书、浙江省象山县人民法院(2020)浙0225刑初470号刑事判决书、河南省渑池县人民法院(2018)豫1221刑初94号刑事判决书、湖南省长沙县人民法院(2019)湘0121刑初85号判决书、河北省保定市竞秀区人民法院(2017)冀0602刑初441号刑事判决书、江西省余干县人民法院(2020)赣1127刑初401号判决书、新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院(2020)新2801刑初457号刑事判决书、河南省汝阳县人民法院(2020)豫0326刑初196号刑事判决书、湖南省衡东县人民法院(2020)湘0424刑初186号刑事判决书、安徽省淮南市大通区人民法院(2019)皖0402刑初382号刑事判决书。

⑥湖南省长沙县人民法院(2020)湘0121刑初250号刑事判决书、新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院(2020)新2801刑初242号刑事判决书、河南省社旗县人民法院(2020)豫1327刑初266号刑事判决书、湖北省汉川市人民法院(2020)鄂0984刑初463号刑事判决书。

⑦参见河南省内黄县人民法院(2020)豫0527刑初536号刑事判决书、湖南省韶山市人民法院(2020)湘0382刑初29号刑事判决书、浙江省温岭市人民法院(2020)浙1081刑初1225号刑事判决书、浙江省天台县人民法院(2021)浙1023刑初21号刑事判决书、湖南省涟源县人民法院(2021)湘1382刑初229号、新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院(2021)新0203刑初63号刑事判决书。

⑧参见新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院(2021)新0203刑初63号刑事判决书。

⑨参见湖南省韶山市人民法院(2020)湘0382刑初29号刑事判决书。

⑩参见深圳市宝安区人民法院(2021)粤0306刑初519号刑事判决书。