帮助信息网络犯罪活动罪的入罪限制

李淑娟，张佳雨

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

一、帮助信息网络犯罪活动罪入罪限制之必要性

网络犯罪中，利用信息网络实施犯罪的往往是不特定的多数人，犯罪链条日益专业化和规模化，和实行行为相比较，帮助行为的危害程度显著提升。《刑法》第二百八十七条之二规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，从立法规定来看，本罪是帮助行为正犯化，立法将帮助行为予以单独犯罪化，成为独立的犯罪实行行为，[1](P9-12)应对风险社会中现存风险的一般预防措施，[2](P39-47)网络犯罪远远不同于以往传统犯罪，对上下游之间依赖较少，关联性较弱，逐渐呈现出产业化、链条化的发展趋势，帮助信息网络犯罪活动罪的设立对于打击高发的网络犯罪具有重要意义。

虽然本罪的设立对打击网络犯罪效果显著，但是在司法实践中，对帮助行为的认定标准，主观明知的程度和时间以及情节是否严重的理解不一致，导致打击范围过大，致使该罪在数量上仅次于危险驾驶罪和盗窃罪，成为第三大罪名。如果过分强调本罪帮助行为之独立性，在预防和应对下游犯罪的时候，将会变成新的“口袋罪”。基于此，需要对本罪构成要件进行限制，分析本罪的时候，既要正视帮助行为的从属特质，把握好帮助行为与帮助对象二者之间的关系，合理限定帮助行为的范围；又要在主观方面限制明知的程度，把握明知的时间限制；最后，遵循情节严重的双重维度的标准，提高入罪门槛。

二、从属性——帮助信息网络犯罪活动罪的行为界限

对于本罪的性质，大多数学者认为，其规范属性是帮助行为正犯化，在赞同这种观点的学者内部，又分为两大阵营：有学者认为帮助行为升格为实行行为，不需要以其他正犯实施犯罪为前提的，有了独立的罪状和法定刑，被称作“绝对的帮助行为正犯化”，另有学者认为帮助行为对实际正犯行为仍有部分事实从属性，[3](P129-138)帮助行为独立入罪之后，并没有脱离了正犯的从属性，既主张帮助行为的独立性又承认共犯从属性，被称作“相对的帮助行为正犯化”。前者以共犯独立说作为理论基础，认为帮助行为本身体现行为人反社会的意图，对结果发生具有原因力，在没有正犯实行行为时，也构成犯罪。后者在坚持帮助行为独立性的基础上认可部分共犯从属性。共犯从属性的观点主要是量刑规则说(1)量刑规则说认为，该罪的性质为帮助犯的量刑规则，帮助犯没有被提升为正犯，依然是帮助犯，对其规定了独立的法定刑，不再适用刑法总则关于帮助犯的规定。的学者支持的，以张明楷，黎宏教授为主要代表。

突出帮助行为的独立性与是否坚持从属性，是对本罪秉持不同性质的立场之下所提出来的观点。本文认为，本罪中帮助行为的独立是法律规定的结果，实际上，帮助行为本身仍然具有从属性，其具体展开有两个方面：一是帮助行为的独立是否意味着不再依赖被帮助对象，二是从属性是否能够限制帮助行为的范围。对前一个问题持否定看法，帮助行为的独立不意味着不再依赖被帮助对象，对第二个问题持肯定的看法，从属性是可以限制帮助行为的范围。

(一)帮助行为从属于信息网络犯罪活动

1.帮助对象的范围

认可帮助行为具有独立性，也要承认帮助行为仍要依赖信息网络活动来认定。由于罪状的规定，信息网络活动必须达到“犯罪”的程度，这是帮助对象的限制条件，也是本罪得以成立的前提。坚持最小从属说只需要满足构成要件的该当性，坚持限制从属说犯罪满足构成要件该当性和违法性，坚持极端从属性说该当性、违法性和有责性同时满足。具体到本罪而言，按照最小从属说，实施信息网络犯罪活动的行为只需要符合构成要件，就可以认定为“犯罪”，从文义解释上看，符合构成要件的行为只具备形式的违法性，并不一定是犯罪，与法条规定的内容不符。其次，按照极端从属说实施信息网络的行为必须符合该当违法且有责的要求，才能被认定为犯罪。一方面，本罪设立的背景是网络信息犯罪跨时空、跨地域带来的打击上的困难，帮助行为在网络犯罪中的作用日益突出，另一方面是帮助行为和上游犯罪之间的依赖程度降低，坚持这种学说使帮助对象构成犯罪的标准过高，不利于打击本罪的行为。最后，依照限制从属说，判断上游帮助对象是否构成犯罪的时候，只需要满足该当性和违法性即可，强调违法层面的犯罪。在司法解释中也有体现(2)参见《信息网络司法解释》第13条。，被帮助者是否具备刑事责任能力、是否具有期待可能性，不再考虑。

强调违法层面的犯罪，也需要满足罪量的要求，我国刑法以“定性+定量”的立法模式界定犯罪，如果一个行为不具有严重的社会危害性，就不符合我国犯罪的概念，不会被刑法评价，严重的社会危害性是判断其能否构成犯罪的实质标准。普遍来说，犯罪行为造成的危害大于其他行为，尤其是一般行政违法行为。在现实情况下，如果帮助对象是行政违法行为，提供帮助造成的法益侵害程度往往较小，如网络卖淫行为，网络暴力行为或者其他民法领域的一般侵权行为，虽然这些行为一定程度上利用信息网络实施违法行为，存在社会危害性的可能，但是不能据此认为被帮助对象包括一般行政违法行为，而是遵守本罪法条中要求的对“犯罪”加以帮助，即对上游信息网络“犯罪”的帮助行为。总而言之，要认真分析上游被帮助对象的行为，一旦他人实施的信息网络行为只是违反其他行政法规的一般行政违法行为，否定帮助信息网络“犯罪”活动的成立[4](P127-135)。申言之，上游“犯罪”满足相关犯罪的数额或者结果，具备定罪的情节等罪量相关的要素。

2.帮助对象的行为程度

从立法背景上分析，网络犯罪对时间和空间的依赖较少，帮助者和被帮助者之间日益疏散，打击在网络犯罪中起到关键帮助作用的人，如果上游没有犯罪行为，帮助行为作用的客体即帮助对象就不存在。那么，帮助对象不能实现法条规定的达到犯罪程度。如果帮助对象的行为处在预备阶段，尚未着手实施，这是提供帮助行为也不应处罚，帮助行为是从属于帮助对象的，通过促进帮助对象实施犯罪而得以处罚，且不说预备阶段的行为不易发现，实践中对预备犯也是限制处罚的态度，对于限制处罚的预备阶段的行为提供帮助的行为，更不需要处罚。保护法益是刑法的目的，实行行为不依赖其他行为，该行为本身直接侵害法益，帮助行为依赖于正犯的行为，经由正犯行为间接引起了侵犯法益的结果，据此处罚依据得以成立，在帮助对象没有着手实施犯罪的时候，帮助行为对法益的侵害很抽象、微弱，所以，只有在被帮助的人着手实施犯罪之后，才有处罚帮助行为的必要性。

(二)不属于帮助行为的情形

1.间接帮助行为

作为本罪实行行为的帮助行为，其刑事可罚的根据在于自身行为促进正犯行为，进而产生法益侵害的结果或危险，对实施帮助信息网络犯罪活动的行为人提供帮助，即对本罪实行行为来说是直接帮助，对上游犯罪来说是间接帮助行为。本罪的设立是将在网络犯罪中起到关键作用的帮助行为升格处罚，在法律规定上作为实行行为对待，在事实上仍然是对他人实施信息网络犯罪的帮助行为。无论是作为实行行为的帮助行为还是间接帮助行为，考虑的是对上游犯罪的发展是否有促进、加工作用。有学者认为，帮助他人实施网络犯罪帮助行为的，也能成立帮助犯。[5](P109-117)本文认为，本罪在预防犯罪的功利性背景下产生，以“两卡”类犯罪为例，该类犯罪链条往往非常长，提供两卡的行为距离上游犯罪较远，居于帮助链条的末端，对于仅仅提供两卡的行为并未参与实施信息网络犯罪活动，不属于罪状中规定的“提供支付结算等帮助”类型，不具有实质的法益侵害性，再对本罪帮助犯进行处罚，将本就扩大的犯罪圈进一步扩大。

2.中立帮助行为

中立帮助行为是指行为人主观上是否具有帮助的意图并不确定，在客观实际结果来看，自己的行为为他人犯罪提供帮助，这种行为往往具有日常性和模糊性的特点，[6](P18-22)本罪规定的六种行为，往往没有特定的指向对象，通常以业务中立的行为呈现出来。从实际效果角度来说，中立帮助的行为加工于上游犯罪，传统理论认为，帮助行为人的主观意图应当是帮助正犯，通过自己的行为促进正犯行为，以此为目标实施帮助行为。然而，主观心态的不确定性、模糊性决定了中立帮助行为不是帮助行为，是否帮助犯罪是不确定的，含糊不清的。如果行为人的主观方面由“模糊性”转变为“明知”的时候，不再保持中立的态度，不满足中立帮助行为的特征，只具有中立的表象没有中立的内核，如果行为人明确知道正犯实施犯罪继续给予实质性的帮助，促进犯罪目标实现，这个时候行为的主观模糊性不存在，不能被评价为中立帮助行为。

综上，以帮助行为的从属性这个角度展开，结合法条的规定，明晰上游犯罪范围，从而界定帮助行为，而不是所有的帮助行为认定为本罪，以致造成刑法界限过度泛滥，破坏刑法的安定性。

三、明知——主观方面的限定

“明知”是认定本罪主观方面的关键，在司法实践中对“明知”程度的理解不同，直接导致本罪是否成立。

(一)明知的程度

明知的程度主要涉及“可能知道”和“应当知道”是否属于本罪的“明知”。

明知包括“可能知道”，[7](P166-180)“可能知道”也意味着可能不知道，其主观心理具有模糊性，知道的内容具有不明确性，不能理解为泛化的可能性认知，应限定在具体的认知。例如，赵玉琴、张传颂帮助信息网络犯罪活动罪一案(3)参见广西壮族自治区百色地区(市)中级人民法院(2021)桂10刑终330号刑事判决书。，赵玉琴在为张传颂交易过程中，提供银行卡交易金额异常，寻求他人开卡，法院做出的评判为，赵玉琴作为成年人，根据交易金额的异常这一突出证据，认定赵玉琴“明知”收购银行卡的行为可能用于违法犯罪，将“可能知道”认定为“明知”。将明知扩大解释为不确定的知道，行为人不确定他人是否利用帮助行为进行犯罪的情况下，认定为本罪，以一种间接的方式降低了“明知”的证明程度，导致本罪有扩大适用的风险。

“明知”作为故意犯罪的心理状态，其认定对证据要求更高、证明难度大。将“应当知道”理解为“应当去知道”，[8](P109-118)暗含了应当知道实际上却不知道的情况，“应当知道”的蕴含的潜在前提是不知道，对于行为人不知道的情况，按照信息网络规范的要求和行为人的认知能力，期待行为人需要有更谨慎的义务，把“应当知道”纳入“明知”的范畴，实际上是替换本罪中的主观构成要件，把过失纳入故意犯罪之中，有违背罪刑法定原则之嫌。以2009年为时间结点，查阅相关司法解释，之前的司法解释中将应当知道和知道并列，两者都认定为明知。之后的司法解释中除了知道之外，规定以推定的方式代替应当知道，作为认定明知的一种方式，可以看出对应当知道认定为明知的否定。

刑法总则和分则都有“明知”的相关规定，具体到本罪，在“明知”的判断上，必须是“明确知道”的，“明知”的意思是“明明知道、明确知道”。作为前提性条件，行为人必须明确知道他人进行信息网络相关的犯罪活动，意识到帮助行为对他人的行为有促进和被促进的关系，知道提供相关帮助行为带来的危害，并且对帮助行为导致的结果持以希望或放任的心理。

帮助者必须“明知”被帮助实施的是犯罪行为，在帮助者出现“明知”认识上的偏差时，将犯罪行为误认为一般的违法行为，出现违法性认识错误，一般不能直接认定为帮助者属于“明知”的心态，需要站在一般理性人的角度进行分析，结合交易金额，交易范围等因素，判断是否明显超出了一般人的认知范围或者特定的国家和行业标准，如果与帮助者主观认识一致，那么，就不能期待帮助者具有更高的认识可能性，进而阻却故意不构成本罪。如果帮助者将一般违法行为误以为是犯罪行为，在这种情况下，应当在认识一致的范围内按照处罚，然而，在客观上为一般违法行为提供帮助的，由于上游犯罪客观上不存在“犯罪”，帮助行为不构成本罪。所以，必须是“明知”上游犯罪进而提高帮助。

(二)有限制的推定

信息化、数字化的网络社会和现实社会并存，上游的信息网络犯罪往往突破地域的限制，犯罪成员往往分散在各个地方，对于他们主观心态的把握更有难度，对传统刑事案件的审判带来了一定的冲击。相关内容已明显表现出限制本罪司法适用的政策立场，旨在解决主观方面认定的困难(4)参见2022年《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》。。实践中，行为人往往推脱自己对于对方的行为毫不知情，直接认定明知存在困难，经由推定来解决这个问题，[9](P44-46)推定是在刑事法中经常使用的一种方法，以客观事实为基础，结合主客观因素，根据以往颁布的法律规定和大量事实得出来的经验，认定明知的存在，在法律效果上和明确知道是一样的。[10](P80-91)在客观存在的事实上可以结合行为人的认识能力和工作经验，相比较来说，从事互联网相关的网络技术人员和一般人相比，明知推定的盖然性更高一些。

在推定明知的适用过程中，要在基础事实之上认定待推定的事实，不能在怀疑和猜测之上进行的二次推定，否则，推定容易陷入循环猜测的漩涡之中。例如，甲作为基础事实，乙作为待推定事实，由甲推定乙得出结论，而不能作为基础事实的甲是根据怀疑和猜测得出来的。此外，允许行为人提出辩解，结合行为人实施帮助时的认知能力和知识水平进行推定。例如，陈木权微信解封案(5)参见广东省陆丰市人民法院(2020)粤1581刑初886号刑事判决书。中，被告人辩称：一删除记录是为了减少电脑卡顿，释放内存，二是解封基本上都是因为批量注册、多人投诉，发布广告、外挂、使用第三方软件等这些被封的微信号，没有做过因赌博、诈骗、涉黄等被封的微信号。对于被告人提出的辩解和反驳，站在生活经验的角度上理解，删除数据清理内存也可以说得通，法院没有采纳该辩解，按照司法解释11条的规定推定为明知。(6)参见两高关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释第11条。此外，本文认为微信解封是否属于本罪中的帮助行为，仍有疑问，法院认为这程序并非社会正常活动所需，但没有阐述清楚属于哪种帮助行为，没有达到排除合理怀疑的程度。

(三)“明知”的时间

传统理论在认定共同犯罪时，帮助行为人什么时间产生帮助影响是否定罪，如何量刑，在本罪中判断行为人主观明知产生的时间对是否构成本罪中的“明知”至关重要。网络犯罪中，双向意思联络没有必要或完全不可能，从文义解释来看，“明知他人利用信息网络实施犯罪”而提供帮助的，没有明确规定需要双方意思联络，降低了主观方面的入罪标准，承认片面共犯。[11](P106-120)帮助行为人主观的主观意思独立于帮助对象，只需要帮助行为的人单方面的无意识联络的明知，不需要帮助对象意识到别人提供帮助，这时，本罪中“明知”产生的时间显得尤为关键，需要同时满足以下两点：第一、明知是对帮助对象进行信息网络犯罪的明知，由于预备阶段犯罪行为往往局限于准备工具、创造条件，难以有确切的证据证明，对预备阶段的犯罪行为提供帮助的，不构成明知，帮助对象犯罪完成之后为他人提供帮助的，上游犯罪行为已经结束，没有加功于上游犯罪。在他人着手实施行为之后的实行行为的过程中，在这个特定的阶段提供帮助的行为才符合本罪明知的时间节点。第二、在具体帮助行为没有实施的情况下，如果只是预备阶段的帮助意图，主观意图没有客观行为这一载体，没有转化为具体帮助行为，往往不易把控，不构成明知。

在本罪中，帮助行为对上游信息网络犯罪有促进作用从而具备了违法性，刑法处罚的是侵犯法益的行为，而不是行为人的主观意思，否则有主观入罪的嫌疑，帮助意图没有体现为实施具体的帮助行为的时候，帮助行为对帮助对象实施犯罪的没有促进作用。明知的时间只能在帮助对象着手实施犯罪之时，帮助行为人提供帮助行为，除了这个阶段，其他预备阶段和实行后阶段的帮助行为均不符合明知的时间要求。在帮助意图没有转化为客观帮助行为的时候，不能认定为帮助的故意。

四、情节严重——入罪门槛的限制

在本罪的司法适用上，情节严重与否起到了帮助行为的判断尺度和提高入罪门槛的作用。

(一)情节严重的定位

在我国刑法中有很多罪名都涉及情节严重的规定，基于我国二元制的立法模式，情节严重属于“定量”要素。在阶层论中，情节严重在犯罪成立中是哪方面的要素，还有争议，主要有以下几种观点：其一，将情节严重理解为包括主观方面和客观方面的混合型构成要件，这种认定方式不仅模糊了构成要件的范围，而且矮化了责任的认定条件，将原本作为主观责任方面的要素纳入构成要件之中，在判断犯罪成立的时候，在主客观之间来回循环；其二，客观处罚条件说，情节严重并不处在违法性内部，是对整个违法性进行判断，确定是否达到刑罚处罚的严重程度，[12](P131-146)“情节严重”与否不需要特别的认识，如果将情节严重理解为这种说法，具体到本罪而言，只要行为人实施了帮助信息网络犯罪的行为就具备刑事违法性，按照这种学说理解情节严重，不当扩大了帮助行为的评价范围；其三，整体的违法性评价要素，在基本的构成要件满足之后，需要增加一个特定的要素使得具备一定的刑事违法性的行为达到刑罚处罚的标准，一般而言，情节严重、情节恶劣就是这种特定的要素，只评价对法益造成侵害的客观方面的情节，忽略了对主观方面要素的考量。站在阶层论的立场上认为“情节严重”是整体的违法评价要素的观点和我国四要件综合认定情节严重的观点是不冲突的，二者理论基点不同，前者以区分不法和有责为基础，认为违法是客观的，构成要件往往具有违法推定的功能，那么，情节严重作为对违法性的评价要素自然也是客观的。而我国传统四要件理论以平面式的主客观要件，一体化的认定犯罪的成立，情节严重往往兼顾主客观两方面的内容。

本文中所指的情节严重是一种具备主客观要素的罪量要素，在判断某一行为是否情节严重的时候，不割裂对主观心态的考量，例如，行为人多次受到行政处罚的主观恶性比尚未受过行政处罚的大。以特别残忍手段实施行为的比一般的伤害行为恶性大。情节严重是对行为方式、主观恶性大小等内容的综合性评价得出来的结果，是否情节严重是判断某罪成立的标准，只有在情节严重的时候才能入罪，达到限制处罚的目的，情节严重不是作为提示性规定而存在。在本罪的司法解释中体现出来，该解释从帮助对象人员多少、帮助行为涉及数额、违法所得金额和行为人之前是否受到行政处罚等方面，对情节严重进行解释，以其他情节严重的情形作为兜底，(7)参见两高关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释第12条。为情节严重的认定提供较为可行的标准。情节严重往往置于其他构成要件要素之后，在其他条件满足之后，不具备情节严重这一要素，不满足法条规定的全部构成要件，不构成犯罪。然而，司法实践中，一旦接受信息网络技术帮助的不法人员被刑事追诉，情节是否严重不再判断，该要素被架空。例如，在李树新“跑分”案中(8)参见云南省昆明市盘龙区法院(2022)云(0103)刑初335号刑事判决书。，法院认为，李树新在明知他人实施信息网络犯罪的情况下，仍然为他人提供支付结算类型的帮助，构成本罪，但并没有提及李树新的行为是否情节严重，忽视了情节严重作为构成要件要素，即认为“明知”+“帮助行为”=本罪成立，是对本罪犯罪成立要件的不正确解读。

(二)遵循情节严重的双重标准

黎宏教授认为，本罪和上游犯罪都有“情节严重”的要求，但不一定要求同时具备，在上游犯罪没有达到“情节严重”的程度的时候，视情况判断本罪是否达到“情节严重”。[13](P33-39)这种观点值得商榷，“情节严重”是立足于客观事实基础上的一种整体的评价，上游犯罪是否情节严重，按照上游实施的行为对法益侵害的严重程度进行区分，而不是有选择的视情况根据上游犯罪的行为进行判断。帮助对象对帮助行为的从属性要求信息网络犯罪活动达到犯罪的程度，如果上游的信息网络活动不是刑法规定的犯罪，不能说符合情节严重的标准。该法条是对本罪帮助行为情节严重的直接规定，对上游犯罪情节严重的隐形规定。本文主张“情节严重”两重维度都需要满足，维度一：要求上游犯罪中的行为达到“情节严重”的程度，这是从法条规定他人实施的是“犯罪”中看出的；维度二：帮助行为也要达到“情节严重”。在巢某某一案中(9)参见江西省宜春市万载县人民检察院不起诉决定书，万检刑不诉[2021]Z64号。，虽然有证据证明其银行流水金额超过30万，但是尚未证明被帮助对象实施的诈骗行为达到犯罪程度，或者造成近亲属自杀或死亡。由于不存在证据可以证实帮助对象构成犯罪，即使本案中被告人巢某提供银行卡，且有证据证明其行为所涉及的流水数额符合相关司法解释规定，也不符合本罪中情节严重的规定。

帮助信息网络犯罪活动罪是功利主义的产物，暗藏多方面的挑战。在对“情节严重”进行解释的时候，根据同类解释的方法，其他严重的情形程度上至少是大于等于司法解释规定的几种情况的。其他情节严重的情形能否再具体规定，可以参考其他罪名相关司法解释。例如，帮助他人外网发布泄露国家安全的言论，损害国家利益的。同时要防止不合理的扩大解释，避免唯“金额论”和“数额论”，对兜底条款进行解释时，采取类比的观念较为适合，不应超出公众的认知范围，避免出现人为降低入罪门槛，对兜底条款任意解释。

五、结语

帮助信息网络犯罪活动罪是这几年热点的罪名，在网络犯罪中，值得注意的是帮助行为作用的增强，把帮助行为升格为实行行为，将其独立成罪，承认网络帮助行为的独立性，不用局限在帮助行为正犯化和量刑规制两种学说之争，而是考虑从属性对帮助行为的限制，遵循情节严重的双重限制标准，对于司法实践中上游信息网络犯罪中难以把握的行为，应当加大力度在网络技术和相关技术服务方面，而不是司法实践中出现打击困难的犯罪通过立法的形式打击为其提供帮助的行为。伴随着相关司法解释的出台，给帮助信息网络犯罪活动罪降温。