司法裁判中的宪法援引:制度框架、实践逻辑与机制完善*

余 军 曹竞雄

提要：探寻中国法院司法裁判中援引宪法活动的实践逻辑,需要厘清最高人民法院相关司法政策的制度框架,并对法院援引宪法的裁判文书进行实证考察。以宪法作为“说理依据”和“裁判依据”分类考察1944份司法裁判文书,可以得出中国法院援引宪法规范的基本逻辑,并发现实践逻辑与现行司法政策存在显著张力。这一司法活动的机制完善,需要与正处于生成、发展过程中的中国宪法审查制度衔接、联系起来,使宪法审查实践中取得的最新成果及时地反映到司法裁判过程中来,并通过最高人民法院进一步完善司法政策,促进各级法院宪法理念的更新与裁判说理过程中司法技术的正确运用。

一、问题的提出与研究进路

自20世纪80年代末起,中国法院在司法裁判中援引宪法规范的案件大量出现,这一度成为国内宪法学研究的热点问题之一。研究者大多以公开的裁判文书为对象在司法技术层面作实证观察,尚未涉及对此现象背后中国法院的宪法观念与司法逻辑的深入研究。(1)邢斌文:《法院如何援用宪法——以齐案批复废止后的司法实践为中心》,《中国法律评论》2015年第1期;林孝文:《我国司法判决书引用宪法规范的实证研究》,《法律科学》2015第4期;冯健鹏:《我国司法判决中的宪法援引及其功能——基于已公开判决文书的实证研究》,《法学研究》2017第3期;余军:《中国宪法司法适用之实证研究》,中国政法大学出版社,2017年。在中国并不具备司法化宪法审查制度的背景下,法院援引宪法的司法逻辑和宪法观念究竟是什么?要解答这一问题,首先需要考察最高人民法院关于宪法援引的司法政策。这些司法政策以司法解释、规范性文件与公报案例的形式体现出来,对各级法院援引宪法工作有着极强的指导与拘束效果,这为我们理解和分析具体案件中法院的实践逻辑提供了制度框架。其次,本文以宪法规范在司法裁判中发挥的不同功能——作为说理依据或作为裁判依据——为基本分类,尝试系统地对检索所得的司法裁判文书进行考察,重点在于研究法官在各类情形下对宪法规范的理解与阐释活动。

需要指出的是中国的各级人民法院并无宪法审查权。中国《宪法》第62条、第67条规定,宪法解释权、宪法监督权均由全国人民代表大会及其常务委员会行使,这被理解为宪法审查意义上的宪法解释权、合宪判断权乃是最高权力机关的专属权力。基于此,最高人民法院用“阐述”一词指称裁判说理中法官对宪法规定的理解活动,(2)参见《最高人民法院关于印发〈人民法院民事裁判文书制作规范〉〈民事诉讼文书样式〉的通知》,法〔2016〕221号。刻意区别于宪法审查层面的宪法解释。因此,本文所关注的宪法解释,是指在不涉及违宪审查权的前提下,中国法官理解或阐释宪法规范的活动。

在研究案例的选取上,本文以最高人民法院公布裁判文书的官方网站“中国裁判文书网”(http://wenshu.court.gov.cn)为资料来源,统计案件的起止日期为自网站上传裁判文书之日至2022年12月31日。为尽可能使数据最大化,我们以裁判文书网的搜索引擎为工具,设定关键词为“宪法”,试图将网站所收录的所有援引宪法条文的裁判文书纳入检索范围,检索结果为54932份;再逐个检视进行分类。剔除其中不真正援引宪法规范的案件,其中包括三种情况:一是当事人姓名中包含有“宪法”字样;二是裁判文书援引的普通法律法规条文中含有“宪法”字样,如“依据宪法制定本法”;(3)例如,“曾茜、唐石峰著作权权属、侵权纠纷案”,辽宁省高级人民法院民事判决书2021辽民终1209号。三是当事人依据宪法规定主张自身诉求,但法官并未运用宪法规范在裁判说理与裁判依据部分对案件进行论证或作出裁判的案件。最终遴选出案件1944个,其中在裁判说理部分援引宪法的案件共计1667个,宪法条文作为裁判依据的案件277个。裁判文书涉及民事、刑事、行政三大部门法,其中民事案件1127个,刑事案件144个,行政案件673个。

二、援引宪法司法政策的制度框架

目前具有规范效力的涉及法院援引宪法的司法解释与规范性文件包括:2009年《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(以下简称《规定》)(4)参见《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》,法释〔2009〕14号。、2016年最高人民法院颁布的《人民法院民事裁判文书制作规范》(以下简称《规范》)以及2018年《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(以下简称《指导意见》)(5)《最高人民法院印发〈关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见〉的通知》,法发〔2018〕10号。。这三部文件中关于援引宪法的规定构成了这一司法活动的制度框架。

2009年《规定》虽未明确涉及司法裁判中援引宪法的问题,但该司法解释对裁判书在格式上作出“裁判说理”与“裁判依据”的区别,这为后续司法政策允许宪法在司法裁判中的援引预留了制度空间。2016年最高人民法院颁布《规范》,标志着有关宪法适用司法政策的形成。《规范》明确指出:民事裁判不得引用宪法等规范性文件作为裁判依据,但其“体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述”。结合2018年《指导意见》所强调的“裁判文书释法说理的目的是通过阐明裁判结论的形成过程和正当性理由,提高裁判的可接受性”之规定,这一制度框架可归纳为以下三个方面:

第一,《规范》与2009年《规定》一致,将裁判书的内容区分为“裁判理由”与“裁判依据”,通常认为,裁判书中的“裁判依据”对待决法律关系具有直接效力,因此,《规范》禁止宪法作为民事案件的裁判依据,排除了宪法针对民事关系的直接拘束力,亦杜绝了法院在民事裁判中以宪法为依据作出违宪判断的可能性。

第二,《规范》允许法院在裁判说理部分阐释宪法体现的原则与精神,意味着宪法可以通过民事规范对裁判结果产生间接效力。“裁判理由”并不具备直接拘束力,其功能在于“释法说理”——为裁判依据的证成进行论证与说理。因此,在裁判理由中阐释宪法的精神与原则,实际上是让宪法规范参与裁判“大前提”的证成,阐明裁判结论的形成过程和正当性理由,从而对裁判结果产生间接拘束力。

第三,《规范》的相关表述中特意使用“阐述”一词,意味着最高人民法院刻意强调各级法院基于个案中的宪法适用而开展的对宪法的理解活动并非宪法审查意义上的解释权的行使。

除上述司法解释与规范性文件以外,尚有4个关于宪法适用的公报案例,亦可视为宪法适用司法政策的组成部分,但其发挥何种示范效应仍有待进一步观察。一般认为,刊登在《最高人民法院公报》上的案例,应具有一定的指引作用,并在裁判中会有较大的参照价值,但随着中国指导性案例制度的出台,公报案例的效力受到了影响。(6)在2014年裁定的一起再审案件中(2014民申字第441号),最高人民法院认为,再审申请人援引的《最高人民法院公报》案例并非根据《关于案例指导工作的规定》发布的指导性案例,其主张本案应参照该案例处理没有依据。

表1 关于宪法适用的公报案例

三、援引宪法的司法实践

(一)宪法规范作为说理依据

长期以来,中国的司法裁判文书普遍存在着说理论证不足的问题。为改变这一状况,提高司法裁判的公信力,最高人民法院一直致力于提升法院“释法说理”水平。2016年《规范》中提到宪法体现的原则和精神可以在裁判说理部分予以“阐述”,这对法官运用宪法规范进行说理论证提出了较高的要求。但在本文所考察的案件中(包括2016年《规范》施行后的案件),仍然存在着普遍的论证不足甚至完全欠缺论证的现象。以下将依照宪法条文的“阐述”程度,将案件分为“非解释性援引”和“解释性适用”两种类型展开分析。非解释性援引是指法官在裁判说理部分援引了具体的宪法规范,但未作任何解释说明;解释性适用是指法官不仅援引了宪法规范,而且对其进行了解释论证。为了尽可能全面地观察宪法在说理论证中发挥的作用,本文将“字面援引”宪法现象纳入“非解释性援引”案件的范围进行考察,在这些案件中,法官在裁判理由的论证中仅提及“宪法”二字,并未援引具体宪法条文,严格来说,这种案件并未真正援引宪法规范,但亦体现出中国法官运用宪法的独特逻辑。在本文的研究样本中,有非解释性援引案件1484个(含“字面援引”案件290个)、解释性适用案件183个。尽管大多数案件未达到“阐述”宪法规范的“原则和精神”之程度,但其中也不乏一些正确运用法律解释方法使宪法规范较好地发挥说理论证的案件,体现出最高人民法院司法政策的推动效应。

1.非解释性援引

(1)非解释性援引案件的典型样态

由于法官仅仅援引宪法规范而不作任何解释说明,研究“非解释性援引”案件往往需要对裁判文书仔细分析与揣摩,方能推知宪法在司法论证中发挥的作用。如“博兴县锦秋街道菜园社区居民委员会与盖玉璇侵害集体经济组织成员权益案”(7)山东省滨州市中级人民法院民事判决书(2014)滨中民一终字第281号。就是此类案件的典型。在此案中,法院援引《宪法》第33条第3款“国家尊重和保障人权”作为“宪法的人权原则”,并将其与“民法的公平原则”并置,用以支持原告的诉讼请求。但分析案件事实可知,更为适切的宪法依据应当是第33条第2款平等权规定,即“村委会给予村民无差别的福利待遇”可以准确地涵摄于平等权条款“平等对待”的涵义之中。法官选用抽象概括的“国家尊重和保障人权”条款而对较为明确、具体的“平等权”条款弃之不顾,从法律适用方法的角度评价,违背了“不得向一般规定逃逸”原则。另外,本案法官不作任何解释论证,将宪法规范直接适用于私法关系,在“非解释性援引”宪法规范的案件中具有典型性,非解释性援引涉及的宪法条款有基本国策条款、基本权利条款等。

在“非解释性援引”案件中,有些案件会将宪法规定与具有规范联结意义的普通法律、规范性文件并置援引,从而在客观上发挥宪法规范对裁判结果的合法性证成作用(共18个案件)。在“赵海兰、周伟与灌云县人力资源和社会保障局不履行法定职责案”(8)江苏省连云港市中级人民法院行政判决书(2020)苏07行终210号。中,法院以《宪法》第45条为依据确认“获得物质帮助是我国公民的一项重要的宪法上的权利”。在宪法学理论中,获得物质帮助权并非一项具体的请求权,而是一种抽象的、纲领性的权利,(9)参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社,2001年,第217页。需要通过立法机关以制定普通法律的方式将其具体化,从而加以落实。本案中,法院将获得物质帮助权置于普通法律(《社会保险法》《工伤保险条例》)之前,尽管未对获得物质帮助权条款作出解释,但却可以明确工伤保险制度在整体法律秩序中的意义脉络——获得物质帮助权正是通过普通法律法规得以具体化,有助于裁判说理。

(2)字面援引

“字面援引”并非严格意义上的宪法规范援引,而是仅有“宪法”二字出现在裁判说理中,通过对其文字表述意义脉络的解读,可将法官的意图分为两种情况:一是表达案件涉及的特定权利受宪法保护,但不明示相关宪法规范(共169个案件),如以“宪法和法律注重对人身权利的保护”(10)贵州省正安县人民法院民事判决书(2017)黔0324民初160号。之表述,说明案件所涉及的权利因受到宪法的保护而具有的重要性。二是“宪法”二字是指整体宪法,以表明宪法与法律构成的法秩序对案件相关权利的限制(共121个案件),如以“舆论监督权必须在宪法和法律允许的范围内进行”(11)江苏省徐州市中级人民法院刑事裁定书(2014)徐刑二终字第106号。之表述,用宪法的权威性来强调对权利构成限制的法秩序的重要性。

在“字面援引”案件中,裁判书之所以提到“宪法”,旨在表达案件相关内容与宪法的关联,从而借助宪法的权威性强化裁判结果的正确性并提升当事人的接受度,在此过程中,宪法的权威性以一种“观念宣示”的方式体现在个案之中,至于这种“运用宪法”的方式是否符合法理或司法论证技术的要求,并非法官考虑的重点问题。从法律论证的角度看,这种宪法援引并非必要,在某些案件中反而产生了论证上的瑕疵。

2.解释性适用

“解释性适用”是指法院不仅在裁判说理中援引了宪法规范,而且进行了不同程度的阐释。此类案件共183个,其中23个案件已经涉及法学方法论意义上的文义解释、目的论解释与体系解释等方法的正确运用,但在总体上仍然存在对宪法规范的解释论证不足等问题。

(1)正确适用法律解释方法的案件

“解释性适用”案件中涉及的解释方法有文义解释、体系解释和目的论解释。九成以上案件中使用了文义解释方法,少数案件中使用了论证较为复杂的体系解释与目的论解释方法。

“韩旗与枣庄市薛城区张范镇化庄村民委员会承包合同纠纷再审案”(12)山东省枣庄市中级人民法院民事判决书(2010)枣商再终字第2号。是典型的运用文义解释方法阐释宪法规范的案件(以下简称“韩旗案”),法官在裁判说理部分对《宪法》第10条第3款中的“公共利益”概念进行了解释,以“共享性”和“非商业性”明确公共利益的涵义,这实际上是以学理上关于公共利益是“不特定多数主体利益”这一通识为基准所作的文义解析。上述解释发挥了将宪法的意旨注入普通法律适用过程的作用,为法院以诚实信用原则和《农村土地承包法》第4条和第9条为依据作出驳回诉讼请求的判决提供了支持。“韩旗案”展示了一个规范、完整的文义解释方法运用的过程,而在其他同类案件中,法官对宪法规范所作的文义解释大多比较简单,但也在不同程度上满足了说理论证的需求。

“曹某某与颜某某赡养纠纷案”(13)湖南省桃江县人民法院民事判决书(2014)桃民一初字790号。属于运用体系解释方法阐释宪法规范的典型案件。在此案中,法院在援引《宪法》第49 条“成年子女有赡养扶助父母的义务”的基础上,统合了《宪法》《婚姻法》《老年人权益保护法》中关于子女赡养扶助父母的义务规定,结合其意义脉络,将这一宪法义务的涵义解析为“物质供养”“精神慰藉”和“生活照料”三个层次,并且明确每个层次上应当做到的基础行为,以此加强判决的说理论证。

“吉林科龙优质种(肉)牛繁育有限公司与九台市西营城街道办事处杨家岗村村民委员会合同纠纷案”(14)吉林省九台市人民法院民事判决书(2014)九民初字第3154号。是法官运用目的论解释方法诠释宪法规范的典型案件。法院对《宪法》第10条规定中的“公共利益”概念运用“类推适用”的方法进行具体化,用《国有土地上房屋征收与补偿条例》中已经类型化的公共利益规定,解释本案中针对农村土地征收的公共利益概念。法院指出,无论是国有土地上私人房屋还是农村土地权益的征收征用,其目的均在于为公权力限制财产权益提供正当性,两者之间具有共通性和高度的近似性,完全符合正确的类推适用之条件。最终判决的作出都是基于对上述法律概念的正确解释论证。

(2)法院阐释宪法存在的典型问题

除了普遍性的解释论证不足的问题外,法官在裁判说理中对宪法规范的阐释还存在着两类典型问题:一是将宪法中的政策性规范直接运用于个案作为确定权利义务的依据;二是以基本权利条款为依据直接认定公民“违宪”。

“杜双生诉灵河高速公路(神河段)建设管理处土地承包经营权纠纷案”(15)山西省河曲县人民法院(2017)晋0930民初143号民事判决书。是法院错误运用政策性条款进行裁判说理的典型。法院在裁判说理中直接援引宪法第13条“征收征用”条款认定征地主体。但“征收征用”规定系典型的宪法政策性条款,需要经过立法过程予以具体化方能产生直接拘束力,一般不能直接作为确定个案权利义务关系的依据。(16)参见许育典:《宪法》(第三版),台北:元照出版社,2009年,第409页。本案直接以宪法第13条“征收征用”条款为依据认定征地主体显然是存在问题的,这一条款实际上已经通过《土地管理法》《国有土地上房屋征收补偿条例》等法律法规实现了具体化,在下位法具备明确具体的征地规定的前提下法官却不予适用,这种论证方式在方法论上犯了“向一般规定逃逸”的错误。此类案件共26个,涉及《宪法》第8条、第9条、第10条、第13条等政策性条款的运用。

“刀斌故意伤害、非法侵入住宅案”(17)云南省澜沧拉祜族自治县人民法院刑事附带民事判决书(2021)云0828刑初51号。是法院在裁判说理中运用基本权利条款认定公民“违宪”的典型案件,此类案件共20个。在该案中,法官直接援引《宪法》第39条“住宅不受侵犯”条款,认定被告人刀斌未经住宅主人的许可进入公民的住宅,侵犯公民的住宅权。这种论证方式的问题在于判决书中所称侵犯当事人宪法上住宅权的行为,实际上指向权利侵犯人与受害人的侵权法律关系(民事法律关系),即一个私人对另一个私人权利的侵犯。在我国《刑法》《治安管理处罚法》已经为侵犯他人住宅行为提供明确法律依据的前提下,法官却以抽象、概括的宪法规范为依据认定案件事实,这不仅在论证方法上违背了“不得向一般规定逃逸”原则,更为重要的是,将私人之间侵犯基本权利的行为定性为“违宪”行为,实际上是将针对国家公权力的基本权利直接适用于私人关系,亦偏离了现代宪法的规训国家公权力、保障个人基本权利的基本立场。

上述两类案件中存在的问题,显现出法官对于宪法理论理解的粗疏,只要宪法规范的字面意思与个案相契合或存在关联,就直接适用,忽略了特定宪法规范的属性与司法裁判技术方面的要求。

(二)宪法规范作为裁判依据

将宪法规范作为裁判依据的案件共277个,均为民事案件,其中将宪法规范与其他法律共同作为案件裁判依据的案件276个,单独将宪法规范作为案件裁判依据的案件仅有1个。这些案件均发生于2016年《规范》禁止将宪法规范作为民事案件的裁判依据之前。在这一“禁令”颁布之后,司法实践中出现了一些试图规避《规范》的特殊案件。在一些民事案件中,法官为了避免司法裁判违反“禁令”,将所援引的宪法条文置于裁判说理部分,但实际上该宪法条文却发挥着实质裁判依据的作用,本文称之为“被隐藏的裁判依据”,此类案件共116个。

1. 共同援引宪法与其他法律作为裁判依据。在此类案件中,被援引的宪法规范大多集中在第8条、第9条、第10条与第48条及少量的基本权利规范。在“金贞姬与金哲虎、第三人商国瑞、龙井市老头沟镇文化村村民委员会返还占有物纠纷案”(18)吉林省龙井市人民法院民事判决书(2013)龙民一初字第161号。中,法院援引《宪法》第9条与《合同法》第52条为裁判依据,认定原告与被告之间的合同无效;在“信阳市平桥区肖王乡刘湖村刘西村民组与刘永亮确认合同无效纠纷案”(19)河南省信阳市平桥区人民法院民事判决书(2015)平民初字第59号。中,法院以《宪法》第9条,《合同法》第52条、第54条等为共同裁判依据,认定合同无效;在“杨淑兰与冯钦、张强服务合同纠纷案”(20)辽宁省沈阳市铁西区人民法院(2014)沈铁西民三初字第932号。中,法院共同援引宪法第48条以及《合同法》有关条文,判决被告应当给付原告工资。《宪法》第9条实际上是一个具有高度纲领性、政策性的经济制度条款,而《宪法》第48条属于公民义务条款,这些条款在法理上均被认为不具有可裁判性,需要立法的具体化才能产生规范效力,而上述案件的争议焦点关涉合同的效力及合同履行问题,这些事项在其援引的《合同法》条款中已有明确系统的规定。考察3份判决书的论证内容,可以得出法官实际上是以《合同法》作为裁判依据,宪法规范并未发挥作用。共同援引宪法与其他法律作为裁判依据的案件都具有以下特征:宪法规范在形式上被置于裁判主文中,与其他法律共同作为案件的裁判依据,但实质意义上发挥案件裁判依据作用的并非宪法。从法律论证的角度看,宪法在这类案件中的援引似乎完全没有必要,法院援引宪法起到了通过“宪法权威性宣示”强调案件所涉法益的重要性之效果,与裁判依据的证成并无关系。

2.单独援引宪法规范作为裁判依据。“黄福高诉李兵财买卖合同纠纷案”(21)江西省抚州市临川区人民法院民事判决书(2014)临民初字第1379号。是本文检索到的唯一的单独将宪法规范作为民事案件裁判依据的案件。在此案中,原告与被告签订的农村宅基地买卖合同,被法院以《宪法》第10条关于 “禁止非法转让土地”之规定为依据认定为无效。《宪法》第10条系具有宪法委托性质的纲领性经济制度条款,需要经过立法机关制定法律予以落实。本案法官在判决说理部分未作任何论证的情况下,即援引这一条款认定合同无效,属于典型的“适用法律错误”。尽管这一条款中的表述十分明晰,但这一规定已经通过《土地管理法》第2条、第74条在法律层面得到了具体化。本案属于民事合同纠纷,法官应当以民事法律法规进行裁判,并在裁判说理中援引、解释《宪法》第10条,将宪法的“原则与精神”融入论证过程,以加强司法裁判的正当性。

3.被隐藏的裁判依据。“被隐藏的裁判依据”是指法官将援引的宪法规范作为民事案件的裁判依据,但却将其“隐藏”于裁判书的说理论证部分,以达到规避《规范》禁止将宪法规范作为民事案件裁判依据的目的。此类案件共116个,均发生在2016年《规范》颁布以后。如“蒋志勇诉李桂兰、柴永明侵权纠纷案”(22)山东省平原县人民法院(2016)鲁1426民初1089号判决书。就是此类案件的典型,法院在说理部分,援引《宪法》第39条“公民住宅不受侵犯”认定被告强行入住原告住宅的行为侵犯了原告的合法权益,此为本案判决的最终结论,即被告侵权行为的认定完全是以第39条为“大前提”对案件事实进行涵摄的结果。但在判决主文的裁判依据部分,法院隐去了该条款,仅依据《侵权责任法》中的规定作出判决。但这些规定仅起到明确侵权责任方式的辅助作用,并非判决的关键性依据。本案中法官直接以宪法基本权利作为私人关系中侵权行为的认定依据,却利用“裁判说理”和“裁判依据”的形式区分试图遮掩宪法条文作为直接裁判依据的真相,从而起到规避《规范》的禁止规定之效果,将作为公法权利的基本权利规范直接适用于私人关系,在学理上亦存在疑问。(23)参见陈新民:《宪法基本权利及对第三者效力之理论》,(台湾)《政大法学评论》1985年第31期。此案属于“适用法律确有错误”的司法判决,应当予以纠正。

(三)小结:中国法院援引宪法存在的三个问题

通过对法院司法裁判文书的梳理,可以发现援引宪法规范所产生的实际功效、援引宪法的方式方法、宪法规范适用范围均与最高人民法院的司法政策产生了较大悖离。问题主要体现在以下三个方面:

1.说理不足,总体上未能产生最高人民法院司法政策所预设的援引宪法规范加强裁判文书说理论证的功效。大多数裁判文书对宪法规范的援引存在说理论证不足甚至没有说理论证的现象。尽管在一些裁判文书中,显现出法官正确运用法律解释方法发挥宪法规范说理论证作用的能力,但这种案件数量不多,相反,“非解释性援引”案件在数量上占比最大。由于缺乏必要、充分的解释论证,诸多案件中对宪法规范的援引往往让人难以理解,难以发挥最高人民法院《规范》要求的“阐述宪法的精神与原则”、正当化司法裁判的功能。

2.任意援引宪法规范,甚至直接将其作为个案中确定权利义务关系的依据,在方法上违背了司法政策所要求的在案件的裁判说理部分阐释宪法的精神与原则之规定。这方面的问题体现在两个方面:一是任意援引宪法政策性规范。由于规范属性、功能定位不同,在宪法解释方法的意义上,宪法文本中的基本国策条款、社会权条款、宪法义务条款并非均具有“可裁判性”而可以直接适用于个案,而是含有“宪法委托”的意蕴。这些作为施政纲领与未来国家发展方向的指引性规定,需要通过立法过程达成共识、形成具体的行动方案,才能获得民主正当性。但在本文考察的裁判文书样本中,法院直接将宪法政策性条款作为确定具体案件中权利义务关系的依据的情形却十分普遍,这属于对宪法规范属性的法理认知错误。二是法官在诸多案件中往往忽视可与案件事实直接形成涵摄作用的具体法规范的存在,而“优先”适用宪法规范作出具体判断,在法律论证方法上违背了“不得向一般规定逃逸”的原则。这些现象显然与最高人民法院《规范》的要求不符。最高人民法院的司法政策虽未涉及不同类型宪法规范的适用要求,但对于宪法规范的适用总体上呈现明显的审慎态度,即只能通过“阐释宪法的精神与原则”发挥其说理功能,而不能直接将其作为确定个案中权利义务关系的依据。尽管在许多案件中,法官的上述做法体现在裁判文书的“说理”部分,似乎在形式上遵守了《规范》的要求,但实际上是在运用裁判文书的格式划分规避司法政策的约束。

3.基本权利条款的“私法化”适用与私人成为“违宪”主体,违反了司法政策对宪法规范适用范围的限定。众所周知,宪法最为基本的功能与价值定位在于规训、控制国家公权力,因而“违宪”主体均指向国家公权力机关。但在本文所检索到的裁判书中,法官大多并未注意宪法基本权利与民法权利所能适用的法律关系与拘束对象不同,而是将两者一视同仁,从而导致基本权利的“私法化”适用。在一些案件中,甚至在裁判说理中将基本权利规范作为认定私人行为“违宪”的依据。如果说裁判说理的目的在于证成最终判决,尚不产生直接的拘束力,但在个别以宪法规范为裁判依据的民事案件中认定民事合同因违反宪法规范而丧失效力,则以生效判决的形式认定了私人行为“违宪”。这反映出一种与立宪主义宪法完全不同的宪法理念与宪法适用逻辑:宪法具有更为宽泛的调整范围,其调整对象并不仅限于公法。在这种理念之下,宪法的“最高法律效力”似乎体现为宪法规范可以直接对任何法律关系产生拘束,而基本权利规范则成为跨越公法与私法关系的“总体性权利”,其防御国家公权力的功能变得模糊起来。

四、法院援引宪法的基本逻辑与成因

应当如何认识法院援引宪法规范的实际样态与最高人民法院司法政策之间的悖离现象呢?从中国目前的宪法环境、法官的宪法观念与规范宪法理论、宪法解释技术之间的紧张关系着手,或许能提供一个富有解释力的结论。最高人民法院《规范》对司法裁判宪法援引的限定——在裁判说理中阐释宪法的精神与原则,但不得作为民事案件的裁判依据,在一定程度上体现出当下学界关于宪法适用的通识——基于宪法的公法属性、避免宪法规范对民事法律关系直接产生拘束,同时允许宪法规范通过裁判说理“间接”地对民事法律关系发生作用。这一逻辑与德国基本法上的强调宪法基本权利效力“间接”作用于民事法律关系的“第三人效力”等学说颇有相似之处。然而,宪法成熟国家的实践表明,宪法规范(尤其是基本权利规范)对民事关系“间接”产生拘束的前提条件是:一方面,由合宪性审查制度所确立的宪法对法律、国家公权力具有直接拘束力,只有在公法关系中具有实效性的宪法规范,才可能成为获得普遍认同的“客观价值”,从而作用于私法领域;另一方面,普通案件司法裁判中所运用的宪法解释方法等司法技术,亦源自合宪性审查的实践积累。而这正是目前中国宪法的“短板”,尽管自党的十九大提出“推进合宪性审查工作”以来,中国的合宪性审查制度取得突破,(24)通过备案审查制度发展中国的合宪性审查机制,目前已经成为理论与实务界的共识。参见郑磊:《备案审查工作研究报告》,中国民主法制出版社,2021年,第35—93页。但处于生成、发展之中的中国宪法审查制度尚未赋予宪法规范充分的实效性,为司法裁判中法院适用宪法提供的方法论意义上的智识帮助十分有限,与司法裁判层面的衔接渠道亦未畅通。这一制度环境对中国法院的宪法观念产生了深刻的影响,其所内含的宪法“政治化实施”(25)参见翟国强:《中国宪法实施的双轨制》,《法学研究》2014年第3期。模式与中国司法制度的固有特征以及源自苏联的传统宪法观念交织在一起,促成了中国法院援引、适用宪法规范的独特逻辑。以下将结合这些因素,对中国法院援引宪法现象背后的深层逻辑与内在机理作出分析。

首先,说理论证不足甚至缺乏说理论证,并非法院援引宪法规范的独有现象,而是中国法院司法裁判活动一个普遍特征,只是这一特征在宪法援引活动中尤为明显。一方面,由于受到“司法为民”“群众路线”等司法政策的影响,中国的司法裁判活动主要将作为当事人的普通民众而非法律职业共同体成员视为裁判说理的对象,这使得中国法官在裁判文书中的论证说理倾向于运用作为法律外行的普通民众可以接受的方式进行,(26)凌斌:《法官如何说理:中国经验与普遍原理》,《中国法学》2015年第5期。并不注重规范的法律解释方法的运用,对法律条文的解释往往比较简单、含糊;另一方面,中国法院在政治和社会生活中的权威性有待提升,这导致法官在司法裁判活动中普遍具有较强的防卫心理(对说理过程中出现漏洞、错误的防范心理)与较低的判断自由度,这决定了中国法官撰写裁判书的基本特征——“简约化说理”(27)凌斌:《法官如何说理:中国经验与普遍原理》,《中国法学》2015年第5期。。当涉及宪法规范的援引、适用时,法官的这种“裁判不说理”倾向可能更为严重。由于宪法审查实践阙如,解释宪法规范对于中国法官而言总体上是一个比较陌生的知识领域。在这一领域,即使是科班出身、受过正式法学教育的法官亦大多缺乏这个方面的知识储备。因为中国大学法学院教授的宪法解释理论与方法,大多是对成熟宪法体制中司法违宪审查知识体系的引介,对于中国的司法实践可参照性不高。法官在防卫心理的作用下,对于自己不熟悉的法律知识的运用会更加谨慎,这可能导致他们在适用宪法规范时更加“惜墨如金”。

其次,宪法的“政治化实施”对司法裁判的影响。作为社会主义宪法的一脉,中国宪法继受了苏联宪法的基本制度模式,并以马克思主义的宪法理论为基础进行制度设计。(28)参见翟国强:《中国宪法实施的双轨制》,《法学研究》2014年第3期。在方法论上,马克思主义的法律理论主要是从法社会学的视角看待宪法,将宪法视为政治的形式与现实权力关系的反映。在上述理念影响下,中国现行宪法中设计了许多政治目标条款。随着这些政治目标的发展,宪法不断地修改以实现对其的“确认功能”。尽管1988年以来的历次修宪使中国宪法嵌入了“人权保障”“法治国家”等立宪主义宪法的精神意涵,在社会主义市场经济改革的背景下宪法的法律化实施逐渐获得认同并得到了一定发展,但在现实的政治法律条件下,中国宪法的法律化实施仍然停留在“通过立法实施宪法”的阶段,作为宪法的法律属性集中体现的宪法审查制度尚未完全生成,宪法规范难以对政治权力形成直接的拘束。因此,当下中国宪法呈现出一种“强政治化实施”“弱法律化实施”的状态。这对法院援引宪法规范的司法活动产生了影响。

自党的十八大以来,“宪法的生命在于实施”“依宪治国、依宪执政”等表述不断出现在国家领导人讲话以及党的重大会议决议中,这些表述强调了宪法“最高的法律地位、法律权威、法律效力”,强调党和政府“遵守宪法”。与这些政治宣示相一致的行动则是——通过自上而下的政治动员,在全国各界发起广泛的“学习和贯彻宪法”活动。作为国家的审判机关,人民法院属于实施宪法的重要机关,最高人民法院在其下达的学习贯彻宪法的通知中指出:“要在全国法院深入开展尊崇宪法、学习宪法、遵守宪法、维护宪法、运用宪法的宣传教育活动……努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”(29)潘堃:《最高法:全国法院要认真学习宣传贯彻宪法》,2018年3月15日,https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/03/id/3230838.shtml,2018年5月8日。上述文件表述中的“运用宪法”“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”是人民法院“实施宪法”、履行政治职责的重要方式。这或许是近年来人民法院援引宪法规范的案件数量大幅增加的重要推动力。

在这种“运用宪法”活动中,不同类型宪法规范的解释、适用方法,以及宪法规范如何在法律论证过程中发挥裁判说理的功能,这些问题都不是关键。只要宪法的权威性、最高法律效力通过某种可感知的、明确的方式在司法裁判中得以宣示,人民法院就履行了“实施宪法”的职责。这种宪法的“政治化实施逻辑”,可以解释中国司法裁判中援引、适用宪法规范的诸多现象——无论是在裁判理由部分,通过含有“宪法”二字的陈述表达案件所涉及内容与宪法存在关联,或是直接将宪法政策性条款作为认定案件事实的依据、将基本权利条款直接适用于私法关系作为认定私人行为“违宪”的依据,还是将宪法规范置于裁判主文中、使其成为“虚假”的案件裁判依据,都是为了借助宪法的权威性、在个案中宣示宪法的权威性以提升裁判的可接受性。法官对宪法规范的援引,原本应该是一个在法律论证过程中运用适切的解释方法使宪法规范发挥说理论证功能、正当化裁判结果的过程。但在中国当下的宪法环境中,法官以一种宣示宪法权威的方式让宪法规范在司法裁判中发挥作用,从而部分取代了严格缜密的关于宪法规范的司法论证过程。

最后,传统“母法”观念对法院裁判逻辑的影响。中华人民共和国成立以来,由于受到苏联国家法理论的影响,正统理论将宪法视为“母法”。所谓“母法”,是指基于宪法的根本性地位、宪法与普通法律的关系而产生的对宪法的称谓,即包括民法在内的其他普通法律都是宪法的“子法”。这种“母子”关系还被置于“公法一元化”的整体结构中进行理解,即社会主义法律体系中不存在私法,任何法律都具有“公”的性质,完全否定公法与私法的划分。民法亦被视为公法而附属于宪法体系,宪法的“根本法”地位成为民法体系存在的基本前提,宪法和民法都是社会主义法律体系的组成部分,但两者的法律位阶是不同的,民法以宪法为基础,违反宪法的任何民事法律都是无效的。(30)参见韩大元:《宪法与民法关系在中国的演变——一种学说史的梳理》,《清华法学》2016年第6期。这种观念由当时的政治和经济背景所决定,一直持续到了改革开放初期。但在历经40余年的改革开放以后,国家、社会与市场三者的相对分离已成为共同体的基本结构,尤其是社会主义市场经济体制的日臻完善,使得以私法关系为调整对象的民法的自主与自治具备了充分的必要性和正当性。传统的“母法”观念仍然影响深远,司法裁判中对于包括基本权利条款在内的宪法规范的“私法化”适用与私人成为“违宪”主体现象,就是这种观念折射出的“泛宪法化”思维的体现——一种从宪法的优位性可以导出宪法规范可以“无障碍”地适用于任何法律领域的裁判逻辑。既然宪法规范可以直接适用于民法关系中,那么私人因违反宪法而成为“违宪”主体也是顺理成章的事,其潜在的理论预设依然是作为母法的宪法统摄之下的一元化法律结构,它有可能使宪法面临着一个令人担忧的危险,即成为一个无所不包,甚至可以取代一切下位法的“超级法”。在当下中国《民法典》业已实施,公法与私法的界分已经成为共识的情况下,这种立基于计划经济体制的“母法”观念早已成为明日黄花。最高人民法院颁布的《规范》中禁止将宪法规范作为民事案件裁判依据的规定,就包含着对陈旧的母法观念的否弃,但《规范》对“说理依据”与“裁判依据”的划分,仍有可能使母法观念支配下的裁判逻辑隐藏于司法裁判的说理论证过程之中。

综上所述,导致司法裁判援引宪法的实际状况与司法政策相悖离的主要原因可归结于:中国司法裁判“简约化说理”传统的影响、宪法的政治化实施对法律化实施的挤压以及受到“母法”观念影响的任意援引宪法规范。而导致这一状况的根本性的制度限制则在于——正处于生成、发展之中的中国宪法审查制度尚未能够展现出充分的宪法的法律化实践,无法为司法裁判援引宪法活动提供理念与司法技术上的支持。

五、司法裁判援引宪法的机制完善

正如前文所述,合宪性审查制度所保障的宪法规范的实效性(对立法与公权力的直接拘束力),是司法裁判中援引宪法发挥说理论证功能的重要条件。因为以宪法的“原则和精神”进行裁判说理目的在于强化裁判结果的正当性,前提条件是宪法本身具有令人信服的实效性。因此,在中国目前的制度条件下,司法裁判援引宪法的机制完善,并不是一个单纯的司法裁判技术问题,而是需要着眼于宏观层面的制度建构,并以此为前提推动适用宪法司法裁判技术的进步。

首先,司法裁判援引宪法活动需要与正处于生成、发展中的合宪性审查制度衔接、联系起来,使宪法审查实践中取得的最新成果及时地反映到司法裁判过程中来,增强司法裁判过程中说理论证的力度,进而通过司法裁判中的说理论证进一步扩大宪法审查的影响、彰显宪法精神。目前中国的宪法审查机制依托于全国人大常委会主导的法规备案审查制度处于快速发展过程之中,虽未涉及全国人大及其常委会制定的法律的合宪性问题,但法规与司法解释的合宪性、涉宪性问题已经成为实践中的焦点问题。如2021年、2022年的《全国人大常委会法制工作委员会关于备案审查工作情况的报告》中均出现了数个合宪性审查的案例,对相关的宪法规定作出了一定程度的解释,并对不符合宪法规定的法规内容作出了“应予纠正”的处理结论,这是我国合宪性审查工作取得的重要进展。这些立基于具体法治实践的关于宪法规定的权威性理解,如能影响法院的司法裁判工作,必将产生良好的弘扬宪法精神与加强说理论证的结果。但目前的备案审查工作机制存在着与法院的司法裁判程序不衔接等诸多问题,需要进行制度建构予以完善。如在《法规、司法解释备案审查工作办法》中增设备案审查案件的公布机制,将合宪性审查工作中的个案处理结果及时公布,并通过最高人民法院司法解释的确认让其进入各级法院的司法裁判工作中。这无疑是目前制度条件下推进司法裁判与宪法审查机制相衔接、提升法院援引宪法工作质量的有效举措。当然,更为根本性的制度完善应当体现在将“法律的合宪性审查”纳入中国备案审查机制中,以及将在个案司法审判过程中提起的法律、法规的合宪性异议与备案审查程序有效衔接等方面,这些机制的建构将彻底改善中国宪法审查制度的状况。而完善的宪法审查制度的运行,将为司法裁判中的宪法援引工作提供源源不断的智识贡献。

其次,在司法裁判技术层面,最高人民法院应当制定更为详尽的技术引导规范,提升各级法院的“诠释”宪法水准。目前司法裁判援引宪法过程中出现的任意适用宪法规定的现象,反映出司法实践仍然受到脱胎于计划经济时代的陈旧宪法观念的影响。这是长期以来中国宪法法律化实施的缺位导致司法机关的宪法观念更新迟滞的表现。这种状况需要最高人民法院通过司法政策的调整与完善予以引导、规训。目前最高人民法院关于司法裁判中援引宪法的司法政策无疑是正确的,将宪法规范的作用范围限定于裁判说理,杜绝宪法规范成为民事案件的裁判依据(直接作用于民事法律关系),符合社会主义市场经济条件下公法与私法调整对象的区分以及对私法自治的尊重。但这一司法政策显然失之简单,不利于促进各级法院宪法理念的更新与裁判说理过程中司法技术的正确运用。最高人民法院或许应当在现有司法政策的基础上,从以下三个方面对司法裁判援引宪法的活动予以规范:

1.最高人民法院《规范》仅适用于民事裁判,但实践中作为公法案件的行政裁判、刑事裁判中亦有援引宪法活动且存在诸多不规范现象,司法政策应将其纳入调整范围。鉴于中国宪法制度的特殊性——由全国人大常委会主导合宪性审查制度、人民法院不具备宪法审查权,最高人民法院应当通过司法解释明确规定“民事、行政与刑事等各类案件均不得援引宪法作为裁判依据”,因为法官在具体案件中以宪法规范为依据作出裁判,实际上是在行使实质意义上的宪法审查权对具体法律关系作出合宪性判断,从而可能导致对全国人大常委会的权力僭越。当司法裁判中法官面临宪法判断情形时,可以通过前述司法裁判与备案审查的衔接机制由最高人民法院提请全国人大常委会作出审查,从而实现两者的无缝连接。另外,《规范》仅规定在民事案件中法官可以在裁判说理中“阐释宪法的精神与原则”,这种援引宪法的机制亦可适用于行政裁判、刑事裁判之中。

2.目前《规范》对裁判说理中“阐释宪法的精神与原则”规定得过于笼统,不利于指导各级法院诠释宪法司法技术的提升。应当明确规定宪法规范在说理论证中发挥正当化裁判依据的辅助功能的具体标准,如制定引用不同类型宪法规范的技术标准,规定政策性条款、宪法基本义务条款的“宪法委托”性质,这些条款只有经过立法机关制定法律予以具体化方能产生拘束力,而不宜直接作为确定权利义务关系的依据;对宪法基本权利与民法权利的调整对象作出明确指引,规定宪法基本权利一般不宜直接适用于民事关系,强化法官对宪法的公法属性认知,杜绝目前广泛存在的在裁判说理中任意援引宪法规范认定权利义务关系等违背法理的现象等等。

3.通过指导性案例的指引作用与审级监督制度,规范司法裁判援引宪法活动。最高人民法院可以通过发布指导性案例、公报案例的方式,推广正确援引宪法规范典型案件,以提升各级法院的宪法观念和司法适用技术水平;加强高审级法院的监督权,纠正错误援引宪法规范的司法裁判,则属于提升司法裁判援引宪法水平的事后控制机制。