刑法中禁止重复评价原则的实践考察、内在逻辑与类型化适用

王 杰

禁止重复评价原则，也被称为禁止双重危险原则、二重处罚禁止原则等，最早可以追溯到罗马法中的诉讼竞合问题。(1)参见陈兴良：《禁止重复评价研究》，载《现代法学》1994年第1期。禁止重复评价原则虽然不是我国《刑法》明文规定的基本原则，但是其精神、内涵可以从宪法条款和刑法的基本原则中推导出来。禁止重复评价之所以成为问题，是因为早期的犯罪结构简单，犯罪要件不容易被其他犯罪共享，犯罪重叠的情况并不多见，而现代立法的扩张对禁止重复评价原则提出了更多、更复杂的问题。(2)See James A. Shellenberger & James A. Strazzella，The Lesser Included Offense Doctrine and the Constitution：The Development of Due Process and Double Jeopardy Remedies，79 MARQ. L. REV. 1，117-118 (1995).具体而言，如果重复评价某一事实，其结果可能是该事实的法律意义被多次考虑。若该事实的法律意义对主体有利，则会导致主体责任的不当减轻；若该事实的法律意义对主体不利，则会导致主体责任的不当加重。在犯罪—被害的二元构造中，主体责任的减轻或加重将影响到某一方权利的保护，也会背离罪责刑相适应原则。如今，禁止重复评价不但已发展为刑法的一项基本理念，而且还蔓延至民法、行政法乃至部门法法律责任竞合领域。目前，学界与实务界均认可禁止重复评价原则在刑法中的基本原则属性，但是对该原则的内涵与具体适用尚存分歧。例如，某一行为受到行政处理后，能否再受到刑事处理？同一行为事实能否被评价为数罪？作为定罪的情节能否在量刑中再次考虑？诸如此类问题仍待进一步厘清。实务中，对同类型的案件，不同法官可能作出不同的判决。有鉴于此，本文拟以典型的实践案例入手，结合现有理论，尝试探赜禁止重复评价原则的内在逻辑与适用方法。

一、禁止重复评价原则适用的实践考察

笔者以“重复评价”为关键词在北大法宝司法案例库进行全文搜索，截止2023年4月19日，共得到刑事裁判文书18198份、民事裁判文书2962份、行政裁判文书365份。为控制和精确研究对象，笔者再以“禁止重复评价”为关键词进行全文搜索，共得到刑事裁判文书1030份。通过对裁判文书的梳理发现，禁止重复评价原则在刑法中的问题主要存在于三个领域：

(一)行刑交叉领域

行刑交叉领域的主要问题是：某种行为受到行政评价后，能否再受到刑事评价？或者，某种行为受到刑事处罚后，能否就与其关联的其他行政违法事实作出评价？又或者，某种行为经刑事程序处理后，能否转由行政程序处理？

张某某交通肇事案：2016年9月某日晚，被告人张某某驾驶小型轿车沿道路行驶，与前方王某驾驶的同向左转弯掉头的出租车发生碰撞，后出租车失控，碰撞赵某1骑行的电动车，致赵某1及电动车乘坐人赵某2受伤。事故发生后，张某某弃车离开事故现场。交警部门认定，张某某负事故的主要责任，王某负次要责任。后张某某主动到公安机关自首。经鉴定，被害人赵某1的损伤程度为重伤二级。一审法院以交通肇事罪判处被告人有期徒刑二年。抗诉机关认为，张某某的行为属交通肇事后逃逸，应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内确定量刑起点。二审法院认为，张某某交通肇事逃逸是交警部门认定其负事故主要责任的情节，亦即逃逸情节是张某某的行为构成交通肇事罪基本犯的定罪情节，故不能再将该情节作为法定刑升格的量刑情节，对张某某不能判处三年以上七年以下有期徒刑，否则违反禁止重复评价原理。(3)张某某交通肇事案，安徽省宿州市中级人民法院(2017)皖13刑终616号刑事判决书。法院对此也多持肯定态度。(4)类似的案件如左某某交通肇事案，重庆市第一中级人民法院(2010)渝一中法刑终字第46号刑事判决书；孟某交通肇事案，内蒙古自治区通辽市中级人民法院(2015)通刑终字第103号刑事判决书；林某甲交通肇事案，广东省阳江市中级人民法院(2016)粤17刑终95号刑事裁定书；吴某超交通肇事案，河南省开封市中级人民法院(2020)豫02刑终291号刑事裁定书；王某、金某1等交通肇事案，山东省临沂市中级人民法院(2021)鲁13刑终539号刑事附带民事裁定书；肖某交通肇事案，湖南省常德市中级人民法院(2021)湘07刑终236号刑事裁定书等。

实践中，相当数量的案件涉及交通肇事“逃逸”的定罪量刑问题。“违反交通运输管理法规”是交通肇事罪的构成要件，最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，处三年以下有期徒刑或者拘役的一种情形是“死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任”，实践中，“全部或主要责任”是交警部门根据行政法律法规包括《交通安全法实施条例》《道路交通事故处理程序规定》等文件作出的。其中，《交通安全法实施条例》第92条规定：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。”而《刑法》第133条又规定：“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。”这样，当行为人肇事逃逸也无法查明事故主次要责任时，交警部门就只能认定行为人承担全部责任。被告人以“逃逸”已经作为入罪条件为由，申辩不应再适用交通肇事罪的加重法定刑。需要进一步追问的是，对同一事实，行政法评价与刑法评价的关系如何？行政评价是否必然阻却刑法的再次评价？

(二)罪数认定领域

该领域的主要问题是，某种行为事实被评价为此罪后，能否再被评价为彼罪。实践中，大多数法院认为，对“一行为”不能重复评价，但也有少数法院不会将评价的重心放在“一行为”上。此类案件主要涉及想象竞合、牵连犯等罪数评价问题。

谢某某妨害公务案：2018年4月23日上午，被告人谢某某和被害人辛某某在房山区某小区摆摊卖草莓。10时许，房山区城市管理综合行政执法监察局工作人员王某某、张某某等人对谢某某进行劝离。谢某某不听劝阻，执法人员拟对其进一步采取措施。此时，买菜归来的辛某某见状亦和王某某交涉。谢某某趁机驾驶红色面包车逃离过程中撞向王某某和辛某某，将二人撞倒后仍继续驾车前行(车辆右前轮推着王某某前行，车辆左侧前后轮从辛某某身上碾压过去)逃离现场。经鉴定，王某某身体所受损伤程度属轻微伤，辛某某属轻伤一级。一审法院认为，该案实质上是暴力阻碍执法行为同时造成执法人员和不具有执法身份的人员受轻伤以下损伤，此种情况下，不具有执法身份的人应从属于具有执法身份的人。因此，谢某某驾车撞击、推碾王某某、辛某某的行为均应评价到妨害公务罪当中，无须再另行评价为故意伤害罪。遂判决谢某某构成犯妨害公务罪，处有期徒刑2年6个月。一审宣判后，房山区检察院提出抗诉，认为谢某某的行为构成妨害公务罪和故意伤害罪，应予数罪并罚。二审审理期间，北京市人民检察院第二分院认为房山区检察院抗诉不当，撤回抗诉。(5)谢某某妨害公务案，一审：(2018)京0111刑初624号；二审：(2019)京02刑终134号。

该案中，存在争议的是行为人的行为个数问题。一种观点认为，撞倒二人和推碾二人是两个相对独立的阶段，应认定为两个独立的行为。另一种观点则认为，撞击具有不同身份的两名被害人的一连串行为，从整体上评价为一个行为为宜。(6)参见陈艳飞：《妨害公务案件被害人身份与罪数的关系》，载《人民司法》2019年第26期。更进一步说，如果认为整个行为过程只有一行为，那么基于禁止重复评价原则，对一行为只能定一罪。反之，如果认为存在数个行为，就可以分别认定为妨害公务罪与故意伤害罪，也就不会有重复评价的问题。但是，即便是单数行为，能否将不具有执法人员身份者的身体损害评价到妨害公务罪中，这是存在疑问的，其法理根据何在？与之类似，职务类犯罪中，“拿人钱财替人办事”的情形大量存在，受贿与其他职务犯罪是否属于一行为，或者说是否具有牵连关系也是此类案件的争议之一。

(三)量刑评价领域

量刑领域禁止重复评价主要存在两个问题：一是，已经作为定罪的情节能否在量刑中再次考虑？二是，具体的刑罚裁量制度之间的关系问题，如某一事实构成自首，是否还可能构成立功？能否继续适用认罪认罚？某一情节已经在定罪量刑中考虑，能否作为决定缓刑的考虑因素？

1.定罪情节与量刑

定罪与量刑是刑事司法的重要环节，某些要素在定罪与量刑环节的考虑是否违反重复评价原则，对同类型的案件，法院的做法不一。下述两案件均为转化型抢劫，且入户抢劫与持枪抢劫均为抢劫罪的加重情形，为何法院认为前者不应适用加重法定刑，而认为后者应适用加重法定刑呢？

李某某抢劫案：2013年某日，被告人李某某在进入李某榜家实施盗窃过程中被家主李某榜发现，被告人李某某为逃跑当场使用水果刀捅伤李某榜左侧颈脖部位，后李某某被李某榜及其姐夫韦某某制服。法院认为，“入户抢劫”应从行为人主客观多方面综合判断，结合本案“入户”已作为定罪情节，再将“入户”作量刑情节，有违反禁止重复评价原则之嫌。故本案不宜认定为“入户抢劫”。最终判处李某某有期徒刑四年，并处罚金人民币2000元。(7)李某某抢劫案，广西壮族自治区柳江县人民法院(2103)江刑初字第156号刑事判决书。

与之相反，在刘某抢劫案中：2009年某日凌晨，被告人刘某、周某到上海某针织公司，先用毒鸭肉毒死看门狗，后进入厂房实施盗窃。刘某将不同样式的袜子(价值19036元)扔出窗外，周某将袜子装进事先准备好的蛇皮袋后逃离现场。刘某因被巡逻的联防人员徐某发现，为抗拒抓捕便使用随身携带的枪支向徐某射击，致其轻伤。浦东新区人民法院认为，被告人刘某在盗窃过程中，为抗拒抓捕当场使用枪支对抓捕人员的头面部进行枪击，致人轻伤，应当认定为持枪抢劫行为。一审宣判后，被告人刘某向上海市第一中级人民法院提出上诉，称其无抢劫故意，不构成抢劫罪。上海市第一中级人民法院经审理后认为，刘某构成抢劫罪，且属持枪抢劫。(8)参见袁博：《对转化型抢劫中持枪情节的评价》，载《人民司法》2016年第17期。

2.自首与认罪认罚、缓刑等

禁止重复评价在量刑领域还表现为具体刑罚裁量制度的关系问题，如自首与认罪认罚之间是否存在重复评价，自首情节在量刑中评价后能否在决定适用缓刑时再次考虑。认罪认罚制度实施后，从宽量刑情节已经被融入认罪认罚制度中，对此须避免重复评价。2019年“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》规定：“对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。”2021年《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》规定：“认罪认罚与自首、坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解、羁押期间表现好等量刑情节不作重复评价。”再次强调了“不作重复评价”。这表明，认罪认罚与既有的量刑制度存在重叠部分。另外，已经在量刑中考虑的量刑情节能否在缓刑中再次考虑，也存在争议。例如，在余某平交通肇事案中，法院与被告人、检察院的关键分歧在于，在犯罪认定时，对加重的犯罪情节作出评价后，能否在决定适用缓刑时再次考虑？二审法院认为，将已经作为定罪情节的肇事后逃逸作为不适用缓刑的理由之一，并不违反禁止重复评价原则。(9)余某平交通肇事案，北京市第一中级人民法院(2019)京01刑终628号刑事判决书。

由上可知，禁止重复评价原则涉及刑事司法的各个层面，而且在不同领域该原则的理解与适用也存在较大的分歧，对同一类型的案件，法院完全可能采取不同的态度。况且，存在的未必就是合理的，需从更深层次上对禁止重复评价原则进行全面梳理与审视。

二、禁止重复评价原则的内在逻辑

消除分歧、统一认识的前提是，明确禁止重复评价原则的法理基础与运作机理，唯有如此，才能理顺禁止重复评价的适用方法。禁止重复评价原则的逻辑起点是公平正义。刑法中，该原则可从罪责刑相适应原则推导出来；行政法中，该原则可从过罚相当原则推导出来。公法领域内，禁止重复评价原则具有共通的运作机理，即客观不法与主观责任对确定法律责任的大小具有基础性功能，应当将不法与责任作为适用禁止重复评价原则的主轴。

(一)禁止重复评价原则的逻辑起点

禁止重复评价原则的逻辑起点是公平正义，公平正义的实现途径之一是法律责任的合理评价。“公正是法律的生命之所在”已成为一个公认的事实，而法律责任是以理性的方式实现着正义与利益、惩罚与补偿等价值的。(10)参见龚向和：《论法律责任的合理性》，载《法律科学》1998年第6期。一定程度上说，包括法律责任归结在内的整个社会制度有机体所遵循的“元法则”可谓“返还法则”(以眼还眼、以牙还牙)，返还法则自带惩罚结构。当一个伤害行为发生时，返还法则要求对加害人施加对等的惩罚，其中蕴含的公平感具有一定的生物学基础。(11)参见桑本谦：《法律简史》，生活·读书·新知三联书店2022年版，第6-8页、49-52页、286-288页。两千多年前，亚里士多德提出了“矫正的公正”。他认为，矫正的公正意味着得与失之间的适度，当一方损害了另一方、另一方遭受损失时，法官就需要剥夺行为者的得使他受到损失。人们在有纷争时去找法官其实就是去找公正。(12)参见[古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，瘳申白译，商务印书馆2003年版，第150-153页。中国古代也存在“杀人偿命、欠债还钱”“己所不欲勿施于人”的思想。总之，正义意味着各得其所，意味着一种对等的回报。(13)参见张文显：《法理学》，北京大学出版社、高等教育出版社2018年版，第337页。实体法领域内，正义意味着法律责任的合理归结，禁止重复评价是法律责任合理归结的当然要求，该原则在不同法律部门内存在不同的表达。

1.罪责刑相适应与禁止重复评价

刑法中，从罪责刑相适应原则可以推导出禁止重复评价原则。罪责刑相适应原则要求，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，而重复评价会直接影响到刑事责任的轻重。从“罪”的角度看，罪行本身并无轻重之分，赋予其轻重意义的是法益侵害或威胁的差异，按传统的观点表达，“行为之所以构成犯罪，首先就在于侵犯了一定的社会关系，而且侵犯的社会关系越重要，其对社会的危害性就越大”(14)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第49页。。“对罪行轻重必须进行规范评价，即必须以不法和责任为根据，以法律为基础。”(15)张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第300页。如果对反映客观不法的要素重复评价，就可能伴随责任的重复评价，进而得出某行为事实应适用加重法定刑或成立数罪等不当结论。从“责”的角度看(16)关于罪责刑相适应原则中的“责”存在不同的理解，本文从三阶层体系中的“责任”层面理解“责任”。倘若按传统理解将“责”理解为“刑事责任”，那么笔者所说的“责”属于“罪”的范畴。，如果对影响量刑的主观要素重复考量，就可能导致量刑的畸重或畸轻。类似地，对不影响定罪但影响量刑的客观要素的重复考量，亦会导致刑罚的畸重或畸轻。

禁止重复评价原则作为罪责刑相适应原则的派生，既是一项立法原则，也是一项司法原则。有学者指出，禁止重复评价原则作为一项基本的刑法原则，在立法层面，刑法不得对同一事实作两次以上的否定性评价。在司法层面，司法机关不得对同一事实作两次以上的否定评价。(17)参见孙万怀、刘环宇：《论禁止重复评价的判断标准及其适用争议问题》，载《法治研究》2022年第2期。这一论断固然正确，但需说明的是，相较于立法层面，该原则的司法特色更为明显。立法者主要是通过否定性规范明确何种行为是违法行为，进而划定公民活动范围的。随着社会的快速发展，新型犯罪行为不断增多，加之公民权利观念的不断提高，刑事法网必然会愈加严密。所以，为防止处罚漏洞，立法者往往会根据已经或可能发生的案件将某类事实予以抽象化、类型化。这样，不同规范间的要素重叠就不可避免。例如，杀人必然是一种伤害，信用卡诈骗、保险诈骗也是诈骗；袭警包含伤害……立法层面，“形式”的重复评价不可避免。但是，由于立法与司法是分离的，立法者不能同时成为司法者，即使法律条文在形式上存在重复评价的嫌疑，立法者也“无能为力”。这种形式的重复评价绝非立法者本意，只能由司法者根据不同犯罪的关系，在法定刑幅度内进行裁量。从规范的这种交叉关系也可以反推出，相对确定的法定刑具有合理性。于是，判断是否存在重复评价的任务就落到了司法者身上。司法层面，禁止重复评价原则不仅是定罪原则，也是量刑原则，这一点已基本得到公认。(18)参见陈兴良：《禁止重复评价研究》，载《现代法学》1994年第1期；肖中华、周军、阎颖：《论刑法中的禁止不当评价》，载《法律适用》2000年第3期。少数观点认为，禁止重复评价原则仅是量刑原则，并不适用于定罪领域。(19)参见郑思科、黄福涛：《禁止重复评价原则研究》，载《山西省政法干部管理学院学报》2011年第3期；刘为军、郭泽强：《禁止重复评价原则研究》，载《山东公安专科学校学报》2003年第2期。可是，只要肯定禁止重复评价的基本原则属性，就不应否认该原则在定罪领域的适用，因为定罪也是司法活动的重要内容，且为量刑的前提，没有理由在定罪阶段排斥该原则的适用。

2.过罚相当原则与禁止重复评价

行政法中，禁止重复评价原则通常被表述为一事不二罚，从过罚相当原则(20)关于过罚相当原则在行政法中的定位，学界的观点较为混乱。有学者认为该原则与比例原则、平等原则并列，内含于合理性原则中。参见陈太清：《过罚相当原则的司法适用》，载《法学》2021年第10期。也有学者认为过罚相当原则系比例原则在行政处罚中的具体化。参见李洪雷：《行政法释义学：行政法学理的更新》，中国人民大学出版社2014年版，第85页。还有学者认为，过罚相当原则属于行政处罚公正原则的核心子原则。参见刘权：《过罚相当原则的规范构造与适用》，载《中国法学》2023年第2期。不论如何定位该原则，过罚相当的要求已是得到公认的。中可以推导出该原则。关于一事不二罚的内涵也存在争议，学界一般认为，一事不二罚原则是指对行为人的同一违法行为，不得以相同的事实基础和同一的法律依据，给予两次以上的处罚。(21)参见魏浩锋：《行刑衔接语境下“一事二罚”之正当性探究——以周某某诉证监会行政处罚案为例》，载《法律适用·司法案例》2018年第10期。也就是说，如果行为人的同一违法行为违反多个不同法律规范，且不同的法律规范在违法构成要件上不存在包含关系时，当然可以给予两次以上的处罚。(22)参见周佑勇：《行政法原论》，北京大学出版社2018年版，第291页；章剑生：《行政罚款适用规则的体系性解释——基于〈行政处罚法〉第29条展开的分析》，载《政法论坛》2022年第4期。《行政处罚法》第5条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”行政处罚的轻重也应当从客观不法与主观过错两个方面理解。一方面，行政违法行为也具有法益侵害的性质。基于统一的法秩序，行政法律法规存在的目的也是保护法益，相较于刑法上的法益侵害，行政违法行为的法益侵害程度较轻，尚未达到刑法的法益侵害程度。一定程度上说，行政不法与刑事不法是一种包容关系(23)参见陈瑞华：《行政不法事实与犯罪事实的层次性理论——兼论行政不法行为向犯罪转化的事实认定问题》，载《中外法学》2019年第1期。，或者说是一种量差关系、程度差异。(24)参见黄小飞：《刑事不法与行政不法的差异：量差说的辩护与拓展》，载《北方法学》2022年第6期。例如，《行政处罚法》第1条规定，本法的目的之一是“维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益”；第8条规定：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以行政处罚代替刑事处罚。”《商用密码管理条例》第1条规定，本法的目的是“规范商用密码应用和管理，鼓励和促进商用密码产业发展，保障网络与信息安全，维护国家安全和社会公共利益，保护公民、法人和其他组织的合法权益”；第66条规定：“违反本条例规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”……每一部行政法律法规都可以抽象总结出一定的法益保护目的。由于行政法保护的法益相对轻微，相应的法益侵害相对抽象，通常情况下，只要有行政法律规范的违反即可认为法益侵害的存在。另一方面，行政处罚的前提也要求行为人具有可谴责性。与刑法类似，仅具有客观的法益侵害还不能要求主体承担法律责任，还要求行为人具有“故意”“过失”这样的主观过错。也即是说，过罚相当原则中的“过”不仅仅包括违法行为对社会造成的客观危害，还包括违法行为人的主观过错。(25)参见刘权：《过罚相当原则的规范构造与适用》，载《中国法学》2023年第2期。例如，《行政处罚法》第33条规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。”这表明，主观过错是行政处罚的必要条件，只不过实践中行政机关往往是根据客观的违法事实推定主观过错的，行政机关不可能像司法机关那样积极证明每一个行政处罚案件中相对人的主观过错，这在成本、效率上是不现实的。从规范层面看，只要行为人应当具有违法性认识的可能性，就能够进行归责。《行政处罚法》第32条规定，受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的，应当从轻或者减轻行政处罚。这也表明，行为人适法行为的期待可能性会影响行政处罚。反过来看，行政不法行为不成立、可受非难性欠缺均属于“不予行政处罚”的逻辑内涵。(26)参见周苏湘：《论“不予行政处罚”的逻辑内涵及其适用展开》，载《行政法学研究》2022年第2期。当然，不法与责任只是法律责任的基础，而非全部，最终的惩罚还需要由(违法或犯罪)预防目的在报应责任的基础上进行调节。

总之，该原则与刑法中的罪责刑相适应原则具有共同的价值内核，均旨在实现违法与处罚的相适应、合比例。目前，行政法学界已开始借鉴刑法中的罪责刑相适应原则、过错认定、量刑制度等实现过罚相当。(27)参见熊樟林：《行政处罚上的空白要件及其补充规则》，载《法学研究》2012年第6期；熊樟林：《应受行政处罚行为构成要件的个数——判断一事不二罚的根本途径》，载《政治与法律》2012年第8期；李晴：《论过罚相当的判断》，载《行政法学研究》2021年第6期；陈太清：《过罚相当原则的司法适用》，载《法学》2021年第10期；熊樟林：《〈行政处罚法〉主观过错条款适用展开》，载《中国法学》2023年第2期等。

(二)禁止重复评价原则的运作机理

以刑法为例，禁止重复评价原则可由罪责刑相适应原则推导出来，因此，正确理解禁止重复评价原则的前提是明确罪责刑相适应原则的运作机理。对罪责刑相适应原则的讨论必须追溯到刑罚的正当化根据。罪责刑相适应，或者说量刑公正取决于如何理解责任刑与预防刑。一般认为，刑罚的正当化根据在于其报应的正当性与目的的正当性。报应是指法律报应，即行为人基于自己的意志选择了犯罪行为，刑法作为对其责任的清算具有正当性。目的是指犯罪预防目的，即一般预防与特殊预防。报应刑能够为刑罚划定上限，预防刑能够在报应刑之下实现刑罚的个别化调节。(28)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第668-673页。罪责刑相适应或量刑公正的实现可用公式表达为P=W×R-n(G+S)，其中，W(Wrongness)指代行为不法程度，R(Responsibility)指代责任程度，G(General Prevention)指代基于缺乏一般预防必要性而产生的从宽情节，S(Special Prevention)指代基于缺乏特殊预防必要性而产生的从宽情节，P(Punishment)指代最终的宣告刑。(29)参见张峰铭：《论认罪认罚从宽的报应刑根据——化解从宽与罪责刑相适应原则的张力》，载《法制与社会发展》2022年第1期。从中可以发现，包含不法与责任的责任刑与包含一般预防与特殊预防的预防刑共同决定了最终的刑罚轻重，其中，不法与责任对最终的法律制裁具有基础性功能，也是考虑预防刑的前提。为实现罪责刑相适应，一方面，须厘清不法侵害的范围，判断行为人对此是否具有可谴责性。根据责任主义原则，行为人仅对有责的不法侵害负责。所以，行为人应受谴责的不法范围可能小于客观的不法范围，即存在没有责任的不法。而应受谴责的不法并不一定完整地构成某一个或某几个犯罪，完全可能存在剩余部分，这样，责任刑的范围便基本划定。当不法或责任为0时，就不可能产生刑罚，不法与责任为刑罚裁量设置了上限。另一方面，一般预防必要性与特殊预防必要性能够发挥调节刑罚的功能。当一般预防或特殊预防必要性小，即存在从宽情节时，应在责任刑以下决定宣告刑；当一般预防与特殊预防必要性大，即从宽情节为0时，就没有减轻刑罚的必要。基于报应的考虑，实现罪刑均衡的规则之一是：每份损害皆须有惩罚。(30)参见[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第229-230页。通常情况下，对预防刑的考虑不应完全冲抵报应刑。

图1 刑罚裁量的过程

上述机理亦可适用于行政法领域。行政处罚也存在正当性问题，有的行政法学者认为：“行政处罚是基于报应目的而对违法行为人施加的不利益行为，基本目的为惩戒……不宜将预防作为行政处罚的基本目的，否则必然导致过度强调秩序安全而出现过罚失当。”(31)刘权：《过罚相当原则的规范构造与适用》，载《中国法学》2023年第2期。可是，如果将报应作为惩罚的目的，那么所有具有过错的不法行为都应当受到处罚，这样就不会存在从轻、免除处罚事由，因而与法律规定不符。应当认为，行政处罚的正当性既在于对已经发生的违法行为进行制裁(报应)，也在于防止违法者或潜在的违法者实施违法行为(预防)。其中，对违法行为的预防也在一定程度上调节着行政处罚。例如，《行政处罚法》第32条规定，主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当从轻或者减轻行政处罚。该种情形就属于特殊预防必要性小，在处罚上给予一定的从宽，这表明行政处罚并非不考虑违法行为的预防。与罪责刑相适应原则相似，过罚相当原则中的“过”包含了客观不法与主观过错，任何一项为0均不能施加处罚，且行为人仅对具有过错的客观不法承担责任。因此，经过过错的筛选，受到行政处罚的不法的范围也可能小于客观不法。近来，有学者提出，过罚相当原则的考量要素应当划分为两类：一类是应受处罚行为构成要素，另一类是处罚裁量要素。前者包含构成要件该当性、违法性、有责性需要考虑的要素；后者包括体现人身危险性的行为人状态和行为后的态度、体现社会危害性的违法状态和违法后果等。(32)参见李晴：《论过罚相当的判断》，载《行政法学研究》2021年第6期。这种构建其实已经走向了刑法中的刑罚裁量模式。倘若借鉴犯罪论体系优化行政处罚的裁量，那么也必然要考虑责任与预防，并将不法与责任作为行政违法的支柱。

综上，公平正义要求合理归结法律责任，这是禁止重复评价原则的逻辑起点。具体到部门法中，刑法要求罪责刑相适应，行政法要求过罚相当，这是禁止重复评价在部门法中的规范依据。在惩罚正当性上，基于法益保护与人权保障的要求，由客观不法与主观责任决定的责任刑划定了惩罚的上限，预防必要性则在责任刑之下调节着最终的惩罚强度。相应地，禁止重复评价原则的适用也要紧紧围绕责任刑与预防刑的要素、功能进行判断。

三、禁止重复评价原则的类型化适用

禁止重复评价的直接目的是实现法律责任的合理评价，在公法领域其运作机理具有共通性，但在具体运用上，不同领域的适用重点会略有差别。行刑交叉领域，由于行政法与刑法既存在共性，也存在差异，所以应重点考察法益的包含关系。刑法中，犯罪评价分为定性与定量两个阶段，罪数认定属于定性问题，应以责任刑层面的不法—有责作为重复评价的判断标准。量刑评价既涉及刑罚量的确定，也涉及刑罚执行等问题。对于前者，当同一事实涉及到责任刑层面刑罚量的确定时，仍应以不法—有责作为重复评价的判断标准；当同一事实涉及到预防刑层面刑罚量的确定时，应从犯罪预防的具体制度的事实类型入手，判断是否存在重复评价。对于后者，由于刑罚量的确定与刑罚执行具有不同的属性，因而二者不存在重复评价的问题。

(一)行刑交叉领域：不法包含关系的判断

能否对同一事实既处以行政处罚又处以刑事处罚，对此不应一概而论。目前，多数说认为，对同一行为或事实的行政处罚不影响对该行为再作刑事处罚。主要理由是，行政处罚与刑罚是不同性质的处罚。有学者指出，行政刑法责任是行政责任与刑事责任的有机统一，追究行政犯罪行为的法律责任应合并适用行政责任与刑事责任，不能因刑事责任而免除行政责任，更不能以行政责任替代刑事责任，这并不违背一事不再罚原则。(33)参见李煜兴：《行刑衔接的规范阐释及其机制展开——以新〈行政处罚法〉行刑衔接条款为中心》，载《中国刑事法杂志》2022年第4期。也有论者认为，禁止重复评价原则应限定在同一法律部门内，跨越不同法律部门不存在禁止重复评价的问题。(34)参见李怀胜：《多次行为入罪化的立法价值与体系性反思》，载《政治与法律》2020年第7期。实务界也有人认为，已被行政处罚法评价过的行为再次被刑事法评价不违反重复评价原则，原因是，刑事处罚是一种比行政处罚更为严厉的处罚措施，当某一违法行为已构成犯罪时，仅适用行政处罚不足以遏制犯罪。而且，二者的处罚方式不完全相同，有些情况下同时适用行政处罚与刑事处罚是必需的。(35)参见金懿、叶小舟：《禁止重复评价原则语境下行政处罚与刑事处罚的衔接》，载《中国检察官》2014年第7期。我国刑事立法与司法中也存在这样的做法，例如，多次盗窃可构成盗窃罪，“多次”指的是两年内三次以上，而前两次行为已经受到了行政处罚，将法律已经评价过的不法行为作为入罪要件是否有重复评价的嫌疑？类似地，高利转贷虽未达到通常的数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的，可以高利转贷罪追究刑事责任。(36)参见最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》。细究便会发现，这一问题不能一概而论。对某一事实作出行政处罚不一定会阻却刑法评价，关键问题在于，行政评价与刑法评价在不法层面是否具有包含关系。

首先，绝对区分或不区分行政处罚与刑罚都会带来一些不合理的问题。按多数说处理会带来诸多问题。第一，按照多数说的主张，在张某某交通肇事案，交警部门根据肇事逃逸作出全责认定后，肇事逃逸仍然可以作为法定加重刑的适用根据。然而，实践中法院并不是这么做的。第二，按此观点，所有的犯罪行为都可以先给予行政处罚再给予刑事处罚。例如，当行为人实施杀人行为或严重伤害行为后，可以先给予行政处罚，而后再进入刑事程序，但恐怕没有人认为有必要先施加行政处罚。同样地，行政犯都具有行政违法性，那么，在确定某种行为构成犯罪后，对尚未给予行政处罚的是否还要给予行政处罚呢？第三，有些场合，行政处罚与刑罚仅具有程度上的差异，例如殴打他人致轻微伤与轻伤的，盗窃900元与3100元的……这意味着，行政违法在一定情况下可转化为刑事违法。第四，若将二者绝对区分，有期徒刑与行政拘留、罚金与罚款的折抵就没有存在的必要了。显然，根据多数说推导出的结论并不可取。也不宜认为行政处罚与刑罚具有完全的包含关系。从规制对象看，行政不法与刑事不法具有不对称性。尽管行政不法与刑事不法的规制对象在很大程度上存在重合，但也有部分行为属于行政不法的专属规制对象，卖淫、嫖娼、吸毒即是如此。(37)参见聂立泽、刘林群：《行政不法与刑事不法的不对称性研究》，载《政法学刊》2021年第1期。从制裁手段看，现有刑罚与行政处罚在种类、性质上存在一定区别，如行政处罚中存在暂扣、吊销许可证件、降低资质等级、限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、补种等，这些处罚措施是刑罚所没有的，在轻微违法场合配套适用上述措施可能具有更佳的法律与社会效果。

其次，惩罚属性是行政处罚与刑事处罚的共同基础，二者能否同时适用应关注不法层面的包含关系。行政处罚与刑事处罚均具有惩罚属性，大多数场合二者的主要区别在于惩罚强度的差异，从刑法谦抑原则中也可以推导出这一点。例如，《治安管理处罚法》中的绝大多数行为类型，严重时都会构成犯罪。反之，《刑法》中规定的大多数犯罪均可以在行政法领域找到与之对应的行为类型或前置规定。行政法律法规与刑法的衔接关系还表现为，行政法律法规中经常会规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。然而，需指出的是，行政违法与刑事违法之间未必具有关联性。例如，偷逃税款、虚开发票等行政违法行为不可能发展为针对人身法益、社会管理秩序或国家安全的犯罪；交通违法行为不可能发展为破坏社会主义市场经济秩序罪、贪污渎职犯罪……所以，当禁止重复评价涉及行刑交叉时，应重点判断行政处罚与刑事处罚是否具有包含关系，而包含关系又主要由来于不法的判断。在不法层面，二者不具有不法包含关系时，应同时处行政处罚与刑罚；二者具有不法包含关系时，应仅处刑罚。若行政违法并未发展为刑事违法，则应以行政违法处理，不应评价为刑事违法。

最后，刑罚与行政处罚之间是否具有不法包含关系可从两个方面判断：

一是侵害的法益是否同类。法益是否同类可根据行政法律法规所属领域、罪名在刑法分则的体系位置进行宏观判断。目前，刑法个罪保护的法益是相对容易确定的，但行政法领域对法益的讨论不多，因此，二者的不法衔接关系便成为重要问题。由于刑法具有二次法的性质，所以在通常情况下，刑法个罪都能从行政法律法规中找到对应的保护法益与行为类型。行政法律法规的保护法益可从该文件的法律属性、立法目的中寻找或解释。以《治安管理处罚法》为例，该法将违反治安管理的行为分为四类：扰乱公共秩序的行为、妨害公共安全的行为、侵犯人身与财产权利的行为、妨害社会管理的行为。这四类治安违法行为均可以从《刑法》中找到对应的犯罪类型。再如，《刑法》第141条至142条之一规定了药品类犯罪，相关标准需要参照药品管理法规。在法律属性上，基本可以认为药品管理法律法规的保护法益为药品犯罪的前置法益。《药品管理法》第1条规定：“为了加强药品管理，保证药品质量，保障公众用药安全和合法权益，保护和促进公众健康，制定本法。”有关药品管理的行政法规一般以该法为依据，这样，法秩序是基本统一的。可以说，在立法目的上，药品犯罪的保护法益是公众的生命健康，其征表法益为药品管理秩序。(38)参见喻海松：《〈刑法修正案(十一)〉后时代药品犯罪圈的重置》，载《法学》2023年第2期。类似地，我国刑法中存在大量的行政犯，通常以“非法”“违反国家规定”“违反……管理规定”等形式表现出来。当某一行为违反此类规定，同时构成犯罪时，行政规范实际上已成为刑法规范的要件，此时，行政不法已经为刑事不法包含，相应的行政处罚也就为刑罚所囊括。反之，当刑法个罪与行政法律法规的法律属性、立法目的明显不同或不具有关联性时，行刑规范应并行适用。

二是规范命令间是否具有“不得不”的关系。侵害法益属同类或同一时，可进一步考察不同的规范命令之间是否具有“不得不”的关系。刑法的目的是保护法益，但法益的保护必须通过具体的规范表现出来，缺失规范的展现，法益只能是抽象的理念，也将从根本上动摇国民对自己行为性质与结果的预测可能性。当不同规范保护的法益同类、同一而难以区分时，可以以规范发出的行为命令间是否存在“不得不”的关系为标准判断法益保护是否充分。例如，杀人就不得不伤害，故意杀人当然可以被评价为故意伤害；相反，实施杀A的行为，并非“不得不”伤害B；非法获得他人个人信息，并非不得不实施诈骗。之所以如此，是因为法对公民具有实施合法行为的期待可能性，公民个人也具有适法行为的可选择性，当行为人违反这种期待时，其就具备法律上的可谴责性。所以，规范命令间存在“不得不”的关系时，一般意味着对行为人不具有期待可能性。行政法律法规与刑法上的规范违反均可作此判断。例如，行为人醉酒且无证驾驶的，醉酒驾驶既违反了行政法，又违反了刑法，无证驾驶仅违反了行政法。就醉酒驾驶而言，行为人违反刑法规范就不得不违反前置的行政法规范，因而二者在规范命令层面具有“不得不”的关系，仅以刑事违法论处即可。就醉酒驾驶与无证驾驶而言，二者之间不具有“不得不”的关系。二者的保护法益近乎同一，均是为了保护因不当驾驶引发的公共道路安全问题，但醉酒驾驶并不必然意味着无证驾驶，无证驾驶并不必然意味着醉酒驾驶。所以，在规范意义上，二者不具有“不得不”的关系，对醉酒驾驶与无证驾驶的行为应分别给予处罚。在江某某危险驾驶案中，被告人江某某酒后无证驾驶未检验的普通二轮摩托车，从其租住处行驶至宜兴市公安局洑东派出所被查获。经鉴定，被告人江某某血液内乙醇含量为152mg/100ml。另查明，被告人江某某因无证驾驶机动车辆已于2017年8月13日被宜兴市公安局行政拘留十五日。宜兴市人民法院经审理认为，被告人江某某醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。(39)江某某危险驾驶案，一审：(2017)苏0282刑初985号；二审：(2017)苏02刑终356号。该案中，对被告人同时处以行政处罚与刑罚是正确的，不存在重复评价问题。

在前述的交通肇事类案件中，当“肇事逃逸”作为主要责任的认定依据并作为入罪条件时，就不应再作为量刑情节。理想情况下，不应将交警部门的责任认定书直接作为交通肇事罪的认定依据，应当确立以过错行为的作用力为首要适用规则，在此基础上对逃逸行为施加适当的惩罚性责任，只有因事故后逃逸导致事故成因不清的情况下才适用推定方式确定当事人的责任。(40)参见郑才城、毕华：《我国公安交通管理部门办理交通事故逃逸案件之实务问题与矫正》，载《政法学刊》2021年第2期。否则“肇事逃逸”就会成为行为人逃避加重法定刑的出口，实则是变相鼓励肇事者逃逸。实践中，在法院依赖行政认定事故责任的条件下，目前找不到更合理的解决方法，除非法官对事故责任作司法认定。总之，应当在统一法秩序视野下对法律目的进行实质性解释，确保不同法律间的协调性。

(二)罪数认定领域：不法—有责的判断

禁止重复评价在罪数领域的争议以想象竞合最为典型，其核心问题是能否将“一行为”评价为数罪。有论者认为，禁止重复评价是指在定罪量刑时禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价，所以，一个行为只能定一个罪名，想象竞合与法条竞合即是如此。(41)参见陈兴良：《禁止重复评价研究》，载《现代法学》1994年第1期。另有论者也持同样的观点，其指出想象竞合只有一行为，若将其作为实质数罪看待，就必然在法律上对一个危害行为重复进行数次谴责或否定评价，从而导致过重地追究行为人的刑事责任。(42)参见刘艳红：《刑法学》(上)，北京大学出版社2016年版，第292-295页。还有论者也认为：“如果对法条竞合、想象竞合的行为人论以数罪，就违反了禁止重复评价原则。”(43)周光权：《论量刑上的禁止不利评价原则》，载《政治与法律》2013年第1期。其他教科书虽很少直接论及禁止重复评价原则，但基本都默认“一行为一罪一罚”的准则。实践中，行为单复也是禁止重复评价的核心问题之一。在谢某某妨害公务案中，法院对被告人仅处以妨害公务罪的原因在于，从物理层面看，谢某某开车撞倒两人的动作是同一的、难以分割的。倘若按时间顺序将行为划分为无数个细小的阶段进而认定为数行为，也是牵强的。又因为“一行为一罪一罚”观念的影响，法院往往会将此类行为认定为一罪。然而，行为虽然是刑法评价的重要对象，但不是刑法评价的全部，而且，在犯罪本质问题上，从“犯罪是行为”到“犯罪的本质是对法益的侵害与威胁”的观念转变意味着，在刑法解释或刑法评价上应当以法益为核心。罪数认定中，应将不法—有责作为重复评价的判断标准。

首先，基于禁止重复评价原则得出“一行为一罪一罚”的结论是存有疑问的：

一是，禁止重复评价的对象不是行为，而是犯罪。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第7款规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一犯罪(an offence)再予审判或惩罚。”(44)原文为：No one shall be liable to be tried or punished again for an offence for which he has already been finally convicted or acquitted in accordance with the law and penal procedure of each country.美国学者一般将宪法第五修正案作为禁止重复评价原则的来源，其中规定：“任何人不得因同一犯罪行为(the same offense)而两次遭受生命或身体的危害。”(45)原文为：nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb.日本《宪法》第39条后半部分也规定：“对同一犯罪，不得重复追究刑事责任。”须注意，该原则所指的是“同一犯罪”而非“同一行为”。因此，在刑法中，某一刑法评价是否违反禁止重复评价原则，应将重点置于“犯罪”，而非“行为”。也许有人会质疑，犯罪与行为是一体的，犯罪就是行为，二者不存在区别，这类论断在今天看来有待商榷。犯罪固然是行为，但是该命题中的行为具有一般性。刑法中，具有意义的并非行为本身，而是行为产生的后果或社会意义。或者说，是结果与行为的联结才赋予了行为以刑法意义。如日本学者所说：“危害行为的实质在于违法性，是对被害人利益的侵夺，是行为见之于法益侵害性基础之上，无法益则无危害行为。”(46)转引自陈伟、熊波：《罪数形态中行为定量分析的理论重构——兼对“行为”立法模态化用语之辩正》，载《西南政法大学学报》2017年第2期。从一般意义上看，犯罪一定是行为，但行为不一定是犯罪；犯罪一定伴随着对法益的侵害或威胁，应然情况下，对法益的侵害或威胁也应当是犯罪。无论是杀人行为，还是故意伤害行为，抑或是正当防卫行为，这些行为本身作为一种中性无色的存在并无轻重之分，得出重罪、轻罪或无罪的结论，是根据它们造成的法益侵害或危险进行法益衡量的结果。相比之下，与其说犯罪的本质是行为，不如说犯罪的本质是对法益的侵害与威胁。

二是，行为的机能在刑法理论体系中不是一以贯之的，行为在不同层面有不同的意义。我国刑法理论上的行为在很多层次上被使用，甚至在不同层次、不同场合、出于不同目的相互替代。(47)参见蔡军：《想象竞合犯的理论批判与实践重构》，法律出版社2012年版，第64页。日本学界关于行为理论的研究已经形成这样的共识：对行为理论的讨论有必要结合犯罪论体系，单纯地探讨行为论的内涵将不具有实际意义。(48)参见张小宁：《“否定行为论”的内涵及意义》，载《东岳论丛》2016年第10期。例如，在正式进入犯罪判断之前，应将思想犯排除在外，自然行为论在此意义上具有一定的合理性。进入犯罪论体系后，讨论更多的是实行行为，而非一般意义上的、抽象的行为。所以，“犯罪是行为”只是一般意义的描述，无法直接运用于罪数判断。

三是，从行为理论的发展轨迹看，“犯罪是行为”命题的历史使命已经完成，应将关注点转向法益保护。有关行为的理论先后存在因果行为论、目的行为论、社会行为论、否定行为论、人格行为论等学说。因果行为论是在中世纪思想会受到惩罚的背景下形成的，为保护思想与表达自由，孟德斯鸠提出只有行为才能成为犯罪的载体，黑格尔也表达了类似的见解。此后，行为与犯罪在观念上被人们日益密切地联系在一起，“犯罪是行为”观念得以形成。(49)参见王志远：《论刑法中的行为——从“犯罪是行为”到“犯罪有行为”》，载《当代法学》2006年第4期。因果行为概念虽然能够将动物和法人的行为、思想犯、纯粹感官刺激的结果排除在行为外，却不能合理地解释不作为行为。(50)参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第149-150页。目的行为论进一步限缩了犯罪行为的范围，一定程度上能够解释不作为(51)关于目的行为论能否解释不作为犯也存在争论，有学者认为，目的行为论可以通过目的这一基本元素将故意的作为和不作为统合在行为概念之下。参见王志远：《论刑法中的行为——从“犯罪是行为”到“犯罪有行为”》，载《当代法学》2006年第4期。也有学者认为目的行为论主要适用于故意的作为犯，对于过失犯与不作为犯难以适用。参见陈兴良：《行为论的正本清源——一个学术史的考察》，载《中国法学》2009年第5期。笔者认为，自然行为论已经将行为界定为身体的动与静，那在主观目的的进一步框定下，就可以解释不作为，即不作为是有目的地不为一定的行为。，但是又难以合理地说明过失犯罪的目的性。社会行为论将社会意义作为行为概念的核心，主张把行为的社会价值作为立论的基础。人在社会环境中的各种举动，有的偏重于结果的引起，有的偏重于不实施特定的举动，有的偏重于目的的追求，其相似之处在于，因其对社会有意义才为法律所关心，因而视之为行为。(52)参见陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社2017年版，第120页。否定行为论一般认为，如果一个人能够避免结果发生，法律也要求他避免这种结果发生，只要他没有避免这个结果发生，就应当将该结果归责于该行为人。(53)参见张明楷：《外国刑法纲要》，法律出版社2020年版，第53页。否定行为论与人格行为论的共同之处在于转向了更大的归责层面，强调行为人应当对某种行为或结果的不发生负责，否则就应当承担责任。主张人格行为论的罗克辛教授认为，人格行为概念包含了犯罪性举止的全部表现形式，还包括了那些人们在法律之前的领域能够有意义地标记为“行为”的一切。这样，故意和过失的作为与不作为均是人格的表现。(54)参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第162-163页。由上可知，行为理论的解释力越来越强的原因是，对行为的讨论从存在层面转向了规范层面，这一过程中，“犯罪是行为”这一命题的事实样态也在逐渐淡化。行为论试图解决的思想犯、不作为犯、过失犯等问题现已得到了公认，不再有行为性上的疑障。而且，行为理论的演变与禁止重复评价原则、罪数论是无涉的，所谓的“一行为一罪一罚”的观点是缺乏根据的。

四是，从现有“一行为”的判断方法看，其已经走向以刑法规定为基础的规范判断。倘若坚持“一行为一罪一罚”的原则，就必然要追问何为“一行为”。竞合论语境下，一行为的判断是犯罪单复的根基。关于一行为的判断先后存在自然意义的行为单数、自然的行为单数、社会行为单数、构成要件的行为单数、法的行为单数、二元标准说等不同观点。与上述行为理论的发展轨迹相似，行为在存在、当为两个层面的意义已被发现，一行为的判断标准也从存在的标准转向了规范的标准。可是，当追问规范标准的根据为何时，法益又会成为指导观念。

其次，应将作为责任刑基础的不法与责任作为罪数认定中禁止重复评价的判断标准。罪数的功能是为刑罚裁量奠定基础，有罪才会有罚，无罪不应有罚。通常情况下，一罪与数罪的区别将直接导致刑罚的差异。而责任刑是刑罚的基础，没有责任刑就没有刑罚。更进一步说，没有不法或责任就没有责任刑，这与犯罪的实体是对应的。可见，罪与罚的关系就相当于责任刑与刑罚的关系。不法或责任任意一项为0都不会有犯罪，也不会有刑罚。所以，应从责任刑实质内涵或犯罪实体层面把握罪数的判断，将不法与责任作为罪数认定中重复评价的判断标准。

再次，遵从不法—有责标准适用禁止重复评价原则的前提是明确个罪的保护法益，就此，可遵从以下顺序判断个罪的保护法益。第一，根据罪名的体系位置确定个罪的保护法益。立法者往往根据法益的性质、法益侵害的程度安排罪名的体系位置，因此，个罪的体系位置可以反映出个罪保护法益的基本类型。有些犯罪竞合可直接借助罪名的体系位置作出不法关系的判断。例如，以伪造国家机关公文的方法骗取公私财物，分别触犯了伪造国家机关公文罪和诈骗罪，前者位处妨害社会管理秩序罪一章，后者位处侵犯财产罪一章，二者侵害的法益明显不同。第二，根据文义确定个罪的保护法益。罪名的体系位置可以大体反映出本罪的保护法益，但具体个罪的保护法益还有待进一步精确。某些犯罪保护的法益为复合法益，往往可以从文义中体现出来。例如，袭警罪位处妨害社会管理秩序罪一章、扰乱公共秩序罪一节，基本可以认为本罪的保护法益为警察职务的正常执行(公务法益)，但警察的人身安全法益也应当是本罪的保护法益，因为该条文使用了“暴力袭击”“使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段”“严重危及其人身安全”等表述。有些情况下，行为方式的相同意味着立法者已经作出了相关考虑。例如，信用卡诈骗罪规定了“使用虚假的身份证明骗领信用卡的”行为方式，这与妨害信用卡管理罪的行为方式存在重叠，当行为人以此种行为方式构成信用卡诈骗罪时就不应再定妨害信用卡管理罪。法条竞合也具有这种要素包含关系。第三，根据法益的专属性确定个罪保护法益的关系。由于集体法益与个人法益的还原关系，某些犯罪的保护法益其实为个人法益的集合，对此只需按照集体法益作出评价即可。例如，故意爆炸行为造成多人死亡的，完全可以评价为数个故意杀人罪，但由于法益的还原关系，仅评价为爆炸罪即可。第四，根据不同的规范命令之间是否具有“不得不”的关系判断罪数。只要刑法对实施符合构成要件的行为人具有期待可能性，公民个人也具有适法行为的可选择性，那么，当行为人违反这种期待实施违法行为时，就具有可谴责性。轻罪化背景下，不法行为类型愈加精细，借助“不得不”规则判断行为人是否构成数罪是必要的。第五，有些情形还需要借助时空关系等评价不法侵害。

最后，将不法—有责作为罪数领域重复评价的判断标准，罪数判断方法与体系将面临重构。在罪数领域讨论禁止重复评价的基本前提是，行为事实触犯数个罪名、符合数个犯罪构成，想象竞合、法条竞合、牵连犯、吸收犯、连续犯等均具有这一特征。这样一来，罪数评价的结果大致存在以下三种情况：第一，两罪名的不法相互独立，构成实质数罪。第二，两罪名的不法存在交叉，应就不同的不法责任要素进行组合，从一重罪并将“过剩”的不法有责事实作为从重情节考虑(从一重重)。第三，两罪名的不法存在包含关系，应从特别法条定罪处罚。罪数评价领域，不应存在形式数罪/实质一罪，实质数罪/处断一罪、罪数不典型/典型数罪等分裂表述。

在谢某某妨害公务案中，谢某某的行为符合妨害公务罪与故意伤害罪的犯罪构成。其中，妨害公务罪保护的主要法益为公务的正常执行，次要法益为国家机关工作人员的身体健康(并不包含非国家工作人员的身体健康)；故意伤害罪保护的法益是公民的身体健康。谢某某构成的两罪在不法层面不存在包含关系，又由于责任也是客观、规范的判断，亦不存在重复评价问题，因而谢某某应构成妨害公务罪与故意伤害罪两罪，不应构成一罪。一审法院认为不具有执法身份的人应从属于具有执法身份的人，这一做法的疑问在于：第一，妨害公务罪保护的法益主要是公务法益，故意伤害罪保护的法益是他人的身体健康，且前者的行为对象是国家机关工作人员，将普通公民的身体健康法益解释进本罪的保护法益缺乏规范上的依据。第二，被告人的行为事实触犯了两个罪名，符合两个犯罪的犯罪构成，即使在形式上也应当宣告为数罪。仅作一罪处理不但没有正视被害人遭受的法益损害，在一般预防上也大打折扣。第三，尽管被告人的开车行为撞伤两人，但由于犯罪的本质是对法益的侵害或威胁，所以该行为导致的两个结果使其具有了不同的规范意义。在法益保护理念下，以数罪处断并未重复评价。因此，笔者认为，房山区检察院的指控是正确的。

(三)量刑评价领域：责任刑与预防刑的区分

在量刑领域，禁止重复评价原则主要存在两个争议：一是，作为定罪的情节能否在量刑中再次考虑？二是，影响量刑的情节能否多次使用？这两点虽然同属量刑问题，但应分情况考虑。量刑可以分为两个层次，即责任刑的确定、预防刑的裁量。不论是采取点的理论，还是采取幅的理论，责任刑与预防刑都是必须考虑的要素。责任刑是面向过去的评价，影响责任刑大小的因素是已经发生的事实，因此，仍应以不法—有责作为重复评价的判断标准。预防刑是面向未来的评价，不法—有责标准难以适用于预防刑层面的重复评价判断，就此，应从犯罪预防具体制度的事实类型入手，判断是否存在重复评价。

对前一问题，部分学者认为，量刑上的重复评价是指，构成要素在定罪过程中已经被刑法评价过一次后，再次作为裁量刑罚的因素或情节重复使用。(55)参见周光权：《论量刑上的禁止不利评价原则》，载《政治与法律》2013年第1期。换言之，同一犯罪事实或情节在定罪量刑中只能进行一次法律评价，不得重复使用。(56)参见陈兴良：《禁止重复评价研究》，载《现代法学》1994年第1期；彭子衡、侯成成：《论禁止重复评价原则及其司法适用》，载《上海公安高等专科学校学报》2007年第6期。而且，量刑情节只能是法定刑基础之外的情节，对于属于基本罪状内容的情节，在量刑时不得重复考虑。对属于加重、减轻罪状内容的结果，在选择了相应的加重或者减轻的法定刑之后，量刑时也不得重复考虑。(57)参见张明楷：《结果与量刑——结果责任、双重评价、间接处罚之禁止》，载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2004年第6期。另外一部分学者认为，禁止重复评价，并非绝对禁止对存在论意义上的同一事实情况进行重复使用，而是禁止在相同价值意义的层面上对同一事实情况进行重复使用，定罪量刑是两个层面不同意义的评价。(58)参见敦宁：《量刑情节适应的基本原则》，载《河北大学学报(哲学社会科学版)》2012年第6期。作为定罪的要素在量刑上并非完全不能使用，应关注具体要素的法律意义。

笔者赞同后一种观点。一方面，在我国刑法“定性+定量”的立法模式下，同一事实要素可能既具有定性意义，也具有定量意义。“定罪情节在定罪时被评价，是为了确定行为性质；而其又在量刑活动中被评价，是为了确定量刑起点。因此，对同一犯罪事实，既可以在定罪时评价，也可以在量刑时评价，只是评价的目的不同而已。”(59)石金平、游涛：《量刑重复评价相关问题研究》，载《中国刑事法杂志》2010年第3期。或者说，定罪情节主要是从质的层面加以评价，进而决定行为人的行为是否成立犯罪；量刑情节则主要是从量的层面加以评价，以具体确定对行为人应判处多重的刑罚。“因此，尽管定罪情节与量刑情节在事实情况方面存在重合的部分，但由于在评价的意义层面上并不相同，所以对二者也并不存在重复评价的问题。”(60)敦宁、祝炳岩：《量刑情节概念新解》，载《中国刑事法杂志》2012年第11期。在刘某抢劫案中，行为人构成转化型抢劫罪，是因为行为人在盗窃过程中为抗拒抓捕使用枪支反抗。“使用枪支”这一情节在定罪层面属于“暴力”，具有定性意义；在量刑层面能够反映出该行为的法益侵害性更为严重，应适用加重法定刑，具有定量意义。反之，如果没有“使用枪支”的行为，盗窃行为仍可能转化为抢劫罪，但不会适用加重法定刑。李某某抢劫案中，有人可能会认为，在转化为抢劫罪之前，入户已经在盗窃中评价了，故不应适用加重法定刑。可是，从行为类型看，无论是否存在入户的情形，都不会影响抢劫罪的成立；从保护法益的角度看，盗窃罪与抢劫罪将入户作为一种更重的情形是因为该行为还侵害了他人的住宅安宁，具有更大的法益侵害性。因此，评价为入户抢劫不存在疑问。类似地，我国刑法中诸多加重情形与基本犯或基本行为具有密不可分的关系，加重情形的考虑难以脱离基本犯或基本行为。另一方面，定罪与量刑是无法分开的。定罪不是为了定罪而定罪，也不是只定到罪名，而是要定到该罪名的轻重犯罪形态，进而为量刑确定相应的法定刑幅度，以作为量刑起始标准的量刑基准。(61)参见石经海：《论量刑基准的回归》，载《中国法学》2021年第5期。其实，有些定罪情节兼具量刑属性，如盗窃10万元，数额除了具有定罪功能外，在决定适用的法定刑幅度时就已经具有了量刑的性质。再如，17周岁的未成年强奸他人的，“17周岁的未成年”既要在犯罪主体要件中作为定罪情节评价，也要作为“应当从轻或减轻处罚”情节在量刑中评价。类似地，学界在讨论故意的体系地位时，有学者既认同不法阶层的故意，又认同责任阶层的故意，但前者通常指对犯罪事实的认识，后者通常指可谴责性，故而可以并存。可见，定罪与量刑是难以完全割裂的，应关注同一事实在不同阶段的法律意义。

对后一问题，当前主流观点认为，自首与坦白、认罪认罚制度之间存在重合部分。(62)参见赵恒：《“认罪认罚从宽”内涵再辨析》，载《法学评论》2019年第4期；程龙：《误区与正道：认罪认罚从宽的实体法定位》，载《甘肃政法学院学报》2020年第1期；王志祥、融昊：《认罪认罚从宽制度的体系性反思与建构》，载《法学杂志》2020年第5期；李勇：《从认罪认罚独立性把握“禁止重复评价”》，载《检察日报》2021年8月4日，第3版。笔者赞同这一观点。具体的刑罚裁量制度如自首、坦白、立功等均属于事后情节，事后情节无法回溯性地影响犯罪的不法与责任，即无法影响责任刑，只能影响预防刑的考量。所以，该类场合无法适用不法—有责标准，只能以具体制度及其对应的行为事实类型的差异判断是否存在重复评价。这样便会发现，自首与认罪认罚的重叠部分是“坦白”。

具体而言，“如实供述自己的罪行”是坦白、自首与认罪认罚的重叠部分。自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。自首有两项主要内容：一是自动投案；二是如实供述自己的罪行。坦白是指犯罪人被动归案后，如实供述自己罪行的行为。坦白与自首的重叠部分是“如实供述自己的罪行”。认罪认罚中，“认罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。“认罚”是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。“认罚”考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。所以，认罪认罚与自首、坦白的重叠部分是“如实供述自己的罪行”，“被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素”均属于认罚的内容，且只能评价一次。三者的关系如图2所示，A相当于坦白，A+C=自首，A+B=认罪认罚。倘若行为人自首后认罪认罚的，存在两种处理方式：一是以自首与认罚的从宽幅度从轻处罚被告人，二是以自动投案与认罪认罚的从宽幅度从轻处罚被告人，根据有利被告原则，应选择对被告人更有利的处理方式。

图2 坦白、自首与认罪认罚的关系

从行为的事实类型上看，立功与坦白、自首、认罪认罚之间不存在重叠部分，行为人有立功情节的，应与其他从宽情节并行适用。须警惕的是，若不对自首、认罪认罚等裁量制度进行限制，那么在将来就可能出现这样的现象：随着程序与实体层面刑罚裁量制度、规则的增多，较为严重的犯罪者就可能借助这些制度、规则实现刑事责任的大幅减轻，最终仅承担缓刑等过于轻缓的刑罚。

另外，已经在刑罚裁量中考虑的情节能否在决定适用缓刑时再次考虑？对此应持肯定回答。通说认为，缓刑属于刑罚裁量制度，而不是刑罚执行制度。(63)参见高铭暄、马克昌主编的《刑法学》教材，将缓刑作为“刑罚裁量制度”的一部分，张明楷的《刑法学》教材也将缓刑作为刑罚裁量制度。但是，细究会发现，累犯、自首、立功、数罪并罚等与缓刑具有不同的性质。前者属于刑罚量的确定，即对被告人应当判处多重的刑罚；缓刑是在刑罚量已经确定的前提下，决定如何执行的问题，具有执行制度的属性，二者的意义是不同的。所以，某些情节既可以在刑罚量的层面考虑，也可以在确定刑罚执行方式层面考虑。

结 语

应当将禁止重复评价原则理解为，禁止对同一事实进行两次或两次以上相同意义的法律评价。对该原则需要注意两点：其一，如果评价的对象并非同一事实，那么不同的事实当然可能具有不同的法律意义；其二，即使是同一事实，如果在不同的法律意义上进行评价，也不是重复评价。不法与责任应当是禁止重复评价原则的主轴。深入考察禁止重复评价原则会发现，该原则已经成为跨部门法的问题，且只要涉及法律责任，都会或多或少地涉及禁止重复评价，相关讨论还有待深入研究。未来，对禁止重复评价原则的适用还应进行以下努力：第一，应从同质性、差异性方面理顺民法、行政法与刑法间的不法关系。第二，刑法领域，有必要建立起一套个罪保护法益的确定规则以助于个罪不法关系的判断。单位犯罪中，单位责任与单位成员责任、主刑与附加刑的同时适用是否存在重复评价问题还有待进一步讨论。第三，量刑评价领域，程序法与实体法层面的量刑改革须处理好新制度与既有制度之间的重复评价关系。本文提出的问题与观点仅是抛砖引玉，对禁止重复评价原则的问题亟需从整体法秩序层面进行深入研究。