考试违法行为行政处理的类型化探析

李祥 孟月桐

[摘要]考试违法行为的行政处理形式多样。司法实务的认定存在不统一、不准确的问题，学术研究亦存在明显短板。明确其法律属性是准确适用法律、推进依法治考、维护法治统一、保障考生权利的现实需要。取消成绩因适用的情形不同分别属于行政处罚和行政确认；撤销考试授益性处理是行政行为的自我纠正；限制报考、延迟毕业属于行政处罚中的行为罚；终止参加考试应视为“保安处分”；取消本次考试资格分别具有行政许可的撤销和保安处分的属性；考试失信约束惩戒措施不是行政处罚，宜定义为一种新型行政监管方式。

[关键词]取消成绩；限制报考；终止参加考试；取消考试资格；考试失信约束惩戒

[中图分类号]G424.74[文献标识码]A

[文章编号]1673—1654（2023）06—044—011

中国是一个考试大国，目前在全国范围内组织实施的各类考试多达200余种[1]，每年考生多达上亿人[2]。其中仅“国家考试”的种类就近20种，每年参加国家考试的人数超过4000万[3]。有学者统计，我国与考试有关的法律、法规、部门规章、地方政府规章等规范性文件多达3000余部[4]。考试执法涉及面广、涉及人数众多，是我国行政管理和行政执法体系中的一个重要分支和不容忽视的领域。对于考试中的违法违规行为，现行法律法规体系设置了复杂多元的处理方式（以下简称“考试违规处理”）。行政行为的模式，即行政行为的形式、范畴、类型、属性，是指某类行政行为典型特征的理论化和固定化[5]。行政行为的类型化，即行政行为的模式化，就是将纷繁复杂的行政行为抽象为若干典型的行政行为类型，从而为法律对行政行为的控制及司法审查对行政行为的监督提供明确的形式连结点。考试违规处理大部分不是典型的行政行为类型，而且属性复杂，从外在形式上难以对其属性作出直接、准确的判断。在司法实务中，法律属性判断的不准确可能影响审判的公正性和法律的准确适用；在执法实践中，克减程序、侵犯考生权利的现象亦时有发生。学界虽然对此也展开了相关探讨，但是研究的视野狭窄，观点片面，结论莫衷一是。本文以“国家考试”为蓝本，在全面厘清考试违规处理的基础上，对其属性进行全面、系统、深入的分析，尤其是对其中的焦点性、争议性、症结性问题予以回答，以期回应理论界的争议、廓清实务界的迷雾，为更好地推进法律统一适用和依法治考进程提供参考。

一、理论研究和司法实务认定的现状

（一）理论研究的现状

考试违规处理属性的研究一直是学界研究的热点和焦点之一，近年来产生了较为丰富的研究成果。例如，有学者对国家教育考试中违规行为行政处理的属性进行了全面研究，认为取消考试资格、取消各科成绩、停考这三类属于行政处罚；取消报考资格、取消录取资格、取消入学资格属于行政许可的撤销或拒绝；宣布作弊科目成绩无效、取消学籍、拒绝授予学位、宣布学历学位证书无效属于行政确认以及行政确认的拒绝和撤销[6]。有学者认为，国家教育考试中对考生实施的行政处罚有3种，分别是：取消相关考试资格、取消相关考试成绩、停止参加相关国家教育考试[7]。有学者认为“宣布国家教育考试成绩无效”具有惩戒性、处分性、不利性的特征，应当属于行政处罚[8]。还有学者认为，取消成绩根据其适用的情形不同，分别属于行政确认和推定、行政处罚，综合来看，应当定性为“不利行政处理”[9]。

现有的研究存在如下几个方面的问题。一是研究的视野过窄，不够系统全面。我国各类考试多达200余种，涉及到的考试违规处理方式多达几十种，而当前的研究主要集中在教育考试领域，对“取消成绩”“终止参加考试”等少数几类较为常见、适用较广的行政行为进行研究，对于其他考试中其他行政处理的研究鲜有涉足。二是对某一类处理考量不够全面和细致。对某一类行政处理进行研究时没有充分和全面地考察行政处理所适用的全部情形，而只是讨论了其中的部分情形，“只见树木，不见森林”，存在盲人摸象、以偏概全的问题，进而导致研究结论陷入片面。如针对取消考试资格这类行为，研究者只是考虑到了它的制裁性和惩戒性，没有结合该处理所适用的不同情形分别探讨其属性，从而忽视了它所具有的行政确认、纠正违法等其他属性。三是对个别行政处理属性的判断不够准确和周延。如将“取消录取资格、取消入学资格”视为行政许可的撤销，但是院校录取的行为是否为行政许可有待商榷。

（二）司法实务认定的现状

笔者在中国裁判文书网“案件名称”栏目输入关键词“考试”，“案由”栏目选择“行政案由”进行检索，共显示264份判决书，分别涉及国家教育考试、公务员考试、注册会计师考试、医师资格考试等各类国家考试，其中绝大多数的诉讼都需要对取消成绩、停考、终身禁考等考试违规处理进行定性。逐一审视这些判决书可以看出，当前司法实务中对考试违规处理属性的认定存在如下问题：

一是认定不统一。当前司法实务中认定存在的最为突出的问题就是对同类处理认定不统一，其中以“取消成绩”最为明显。如“李某不服江蘇省教育委员会考试作弊处罚案”中，法院认为考试违规处理属于行政处罚[8]。而在“刘某不服武汉某大学考试违规处理决定案”中，法院认为宣布成绩无效的行为属于行政处理而非行政处罚[9]。在“马某某诉内蒙古自治区教育招生考试中心”案中，呼和浩特市中级人民法院认为“当次考试各阶段、各科成绩无效”不属于行政处罚，而是教育行政管理行为[10]。在“刘某诉河北省人事考试局”一案中，原告对被告依雷同卷检测报告作出的“取消考试成绩”的处理不服而提起行政诉讼，法院将案由确定为“教育行政管理”[11]。

二是认定不细致。如上述“刘某不服武汉某大学考试违规处理决定案”，法院认为宣布成绩无效的行为属于“行政处理”；“吴志刚诉河南省人事考试中心案”一案中，针对“2年内不得参加各类专业技术人员资格考试”的处理，法院将案由确定为“其他行政行为”[12]。但是究竟属于哪一类“行政处理”、哪一种行政行为，没有作出具体认定，不能满足审判实践的需求。

三是认定不准确。例如“马某某诉内蒙古自治区教育招生考试中心”案中，呼和浩特市中级人民法院在判决书中写道：“‘当次考试各阶段、各科成绩无效，不属于《行政处罚法》第8条规定的行政处罚种类，不属于行政处罚，而是教育行政管理行为。”而在“罗某诉广东省人社厅”一案中，广东省人社厅认为，“对考生作出的5年内不得报考公务员的处理，是对相对人的考试资格在一定时间内予以限制的一种处理决定，不应理解为一种行政处罚”[13]。上述案件判决书反映出，审判机关并没有抓住行政处罚的内涵和本质，进而得出了有失准确的判断。“王某诉咸宁市教育招生考试院”[14]一案中，判决书显示：原告因携带考试资料进入考场而被考试执法机关作出“当次考试成绩无效”的处理。后原告提出陈述申辩，被告行政机关在原行政处理基础上追加了“记入诚信档案”的处理。本案中由于行政机关未能准确认识到“记入诚信档案”是一种对当事人可能产生不利影响的行政处理，故而在当事人提出陈述申辩后增加了这一处理，侵犯了考生合法权益。在“陈某诉陕西省人事考试中心”和“王某诉陕西省人事考试中心”两起案件中，原告对被告作出的考试科目成绩“按零分处理”的行政行为不服而提起行政诉讼，法院认为“按零分处理”不属于《行政诉讼法》第12条所规定的行政诉讼的受案范围，作出不予受理的裁定[15-16]。正是由于法院对“按零分处理”的属性认定不准确从而致使原告诉权无法得到保障。

二、研究对象的选定及其复杂性表现

（一）研究对象的选定

考试违规处理本身不是一个确定的法律概念，也没有清晰的范畴。为了确定研究对象，首先需要准确、全面地厘清其具体范围。我国考试类多面广，范围不容易把握。其中“国家考试”是一个明确的概念，其违规处理方式也最具有代表性，而且也几乎涵盖了当前考试执法实践中全部的行政处理方式。因此本文选择“国家考试”为研究的蓝本。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕13号），“国家考试”是指由全国人大及其常委会制定的法律所规定的考试。经梳理，目前我国共有19部法律规定了18种不同的国家考试，包括教育考试4种、资格类考试13种，以及国家公务员招录考试①。进而，找到与18种国家考试相关的违规处理的规范性文件。除了国家考试的19部法律之外，其他规范性文件几乎全部为国家考试主管部门制定的部门规章②。“行政处理”是指行政主体依法处理涉及相对人特定权利义务事项的行政行为，体现为行政许可、行政处罚、行政命令、行政确认、行政强制等一系列行政措施和决定。根据行政处理的定义，逐一对上述规范性文件进行梳理排查。在此基础上剔除“内部行政行为”——建立在具有内部行政管理关系基础上的行政行为，如政府机关对公务员的处理、高校对老师和学生的处理等，包括：开除（公职）、解聘、开除学籍、撤销考点资格、停止参加考试工作。经过筛选和梳理，本文所界定的考试违法行为行政处理的范围为：警告、罚款、行政拘留、没收违法所得、取消成绩、宣布成绩无效、按零分处理、停考、取消报考资格、限制报考、终身禁考、延迟毕业、取消本次考试资格、取消本次报考资格、终止录用程序、终止继续参加考试、责令离开考场、取消录取资格或学籍、取消录用、宣布证书无效、责令收回证书或者予以没收、撤销职业资格、记入考试诚信档案、考试失信约束惩戒措施。在这些处理方式中，警告、罚款、行政拘留、没收违法所得属于典型的行政处罚，本文不再探讨。另需交代两个问题，一是为了便于开展研究，本文将作用机理类似、具有同种处理效果，或者具有同种属性的行政处理归为一类进行分析；二是在研究的过程中，本文采用的是“实质主义”立场而不是“形式主义”立场。

（二）考试行政处理的复杂性表现

一是“非典型性”“非模式化”。考试违规处理绝大多数都是由中央一级的考试主管部门所制定的部门规章针对不同的考试违规违纪行为而“量身定做”，这些处理为考试行政执法所特有，形成了一个相对独立的体系。其中除了警告、罚款等少数属于典型的行政处罚外，其他绝大多数都不具有典型性。我国行政法的三部主要法律《行政处罚法》《行政强制法》《行政许可法》以及最高人民法院关于行政诉讼的相关司法解释、意见均没有对这些处理作出明确的列举。2020年最高人民法院发布的《印发〈关于行政案件案由的暂行规定〉通知》（以下简称“《暂行规定》”）列举了20种二级案由、140种三级案由，也均未将其囊括其中。这些行政处理无法从现有的成文法中找到其坐标，因此需要学界进行观察、分析、提炼后加以归纳和认定。

二是属性的多重性。同一种处理在不同的条件中、不同的情形下分别具有不同的属性。考试违法违规行为可以分为考试违规违纪和考试作弊行为，同一种行政处理适用于不同的违法违规行为时分别具有不同的属性。如“取消成绩”这类处理，当适用于考试违纪和考试作弊时，分别具有不同的属性；适用于取消作弊科目的成绩和取消非作弊科目的成績时，也分别具有不同的属性。“取消考试资格”适用于考试违规和考试作弊时，也分别具有不同的属性。“限制报考”“终身禁考”这类处理，当作为一种对考试违规违纪的处理方式时，具有明显的惩戒性和制裁性，属于行政处罚；而当作为一种信用监管方式时，又不属于行政处罚。因此在定性过程中需要结合其所适用的情景、情形分门别类地展开探讨，而不宜一概而论。

三是表达方式的多元化。不同的行政处理名称或法律表述不同，但是内涵和本质上可能属于同一类行政处理。如取消成绩在不同的规范性文件中有时也表述为“记为零分”“按零分处理”“宣布成绩无效”等，其实际效果和法律属性是一致的。如取消考试资格在公务员考试的违法违规处理中表述为“终止录用程序”，在事业单位招聘考试中表述为“终止聘用程序”，实则是同一类处理。又如取消学籍、取消录用、宣布证书无效、撤销职业资格、责令收回证书等一系列处理，从外在形式上看分别属于不同的行政处理，但实际上其本质相同，是同一类处理。

四是身份的迷惑性。有的行政处理以“改头换面”“改名换姓”的方式冠其他处理之名行处罚之实，或以“瞒天过海”的方式从行政处罚向一般性行政行为“逃逸”。有些行政处理从外在表征上看符合行政处罚或行政强制措施的要素和特征，但是实则不属于这一类行政行为。如取消考试资格、终止参加考试、责令离开考场等具有行政处罚的外在特征，撤销学位、撤销职业资格、取消学籍也具有行政处罚的外在特征，公务员考试录用中“不得确定为拟录用人员”的处理也符合“限制从业”处罚的外在特征，但究其本质都不属于行政处罚。尽管《行政处罚法》已经对行政处罚作出了定义并且列举了行政处罚的种类和形式，然而仅通过其定义和形式尚不足以对制裁性作出判断，还需要结合行政处罚的内涵、特征、本质、学说理论，从行政行为的立法本意、实施目的等多个角度进行判断，透过现象看本质。

三、研究的重要性和现实意义

（一）统一司法尺度、准确适用法律的现实需要

近年来司法实务中出现越来越多的“涉考类”行政诉讼案件，面对这类案件法院首先需要解决的问题就是判断行政行为的属性。作为行政法重要原则的“平等原则”要求，相同的事件应当得到相同处理，不得为差别对待，除非有合理、正当的理由[17]。如果不能准确地识别行政行为的属性，准确适用法律、实现同案同判、维护司法公正就无从谈起。由于司法实务中对考试违规处理的认识尺度不统一，属性认定不准确，影响了法律的准确适用，产生了“同案异判”和“类案不同判”的现象，极大地挫伤了司法的公正性和公信力。此外，准确判定行政行为的属性是确定诉讼案件“案由”的基础，而明确案件的案由是审理一起行政诉讼案件的关键环节。《暂行规定》深刻阐明了确定行政案由的重要意义：“案由是行政案件名称的核心组成部分，起到明确被诉对象、区分案件性质、提示法律适用、引导当事人正确行使诉讼权利等作用。准确确定行政案件案由，有利于人民法院在行政立案、审判中准确确定被诉行政行为、正确适用法律……”《暂行规定》将行政案件的案由划分为三级，并规定依次优先适用三级、二级、一级案由。然而由于考试违规处理没有对应的三级案由，司法实务中一时无法准确确定其属性，进而绕过“三级案由”逃向“二级案由”或“一级案由”，将其统归为“其他行政处理”。个别案件还存在案由认定错误的问题。

（二）推进依法行政和依法治考、维护法治统一的现实需要

《行政处罚法》是行政处罚领域的基本法律、通用规范，是行政处罚体系的“总纲”“总则”[18]。2021年修改后的《行政处罚法》明确了行政处罚的定义，厘清了行政处罚的种类，并对行政处罚的设定权进行了重新分配，分别赋予了法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章以不同种类行政处罚设定权。2021年12月国务院发布的《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》中提出，“……要依法设定行政处罚，不得以其他行政管理措施的名义变相设定，规避行政处罚设定的要求。”“要加强行政规范性文件合法性审核，行政规范性文件不得设定行政处罚；违法规定行政处罚的，相关规定一律无效，不得作为行政处罚依据。”考试是国家治理体系中的一项重要制度，考试执法作为行政执法体系中的一个重要板块，“依法治考”是国家实施考试活动、进行考试执法的基本遵循，也是依法行政的必然路径。“依法治考”是指遵循法治的核心精神、依照法律的基本要求对考试行为进行治理，蕴含着“权力法定”“程序法定”“越权无效”“权利保障”等内涵要素[19]。近年来考试种类不断扩张，考试中的违法行为不断变型升级，迫切需要使用多种行政规制工具。然而我国考试法治体系建设却明显滞后，目前仍然缺乏一部统一的“考试法”或者考试行政法规。针对考试中的违法违纪行为，考试主管部门在无上位法依据的情况下以部门规章的形式设定了多种多样的行政处理，进而产生了“越权”和“抵触”现象。例如，《国家统一法律职业资格考试违纪行为处理办法》第8条设定了“终身禁考”的处理，但是遍览上位法《法官法》《检察官法》《律师法》，都找不到“终身禁考”的依据；《国家教育考试违规处理办法》对自学考试中的作弊行为设定了“延迟毕业1-3年”的处理，而《教育法》对考试作弊仅设定了“停考1-3年”的处理。类似的例子不胜枚举。有学者曾专门撰文指出和批判这一现象和问题[20]。正是由于其属性的不明确，进而掩盖了其违法性。明确行政处理的属性，对于明确其设定权限、依法设定行政处罚，规范考试相关规范性文件的“立改废释”工作，更好地推进依法治考和依法行政，更好地维护国家行政处罚法治的统一，都具有重要现实意义。

（三）明确实施程序、保障考生权利的现实需要

“考生”是考试执法活动的相对人和主要参与者，而且也是一類较为特殊和敏感的群体。每一类考试违规处理的设定、每一次执法活动，都涉及到考生权利的减损，都密切关系到考生的切身利益。严格履行相关的程序、切实保护相对人权利是“依法行政”“依法治考”的重要内涵。程序公正联结着实体公正和当事人权利保障。然而现实中考试违规处理以“其他行政处理”之名行处罚之实，或者从行政处罚、行政强制措施向一般行政行为逃逸，简省或违反了相关程序，又或者在实施主体上做了变通，由监考人员实施本应由执法人员实施的措施等，这些现象都让考试执法主体逃避了“程序性义务”，进而剥夺了考生的知情权、陈述申辩权、获得救济权等“程序性权利”。在司法实践中，由于对行政处理的属性判断不准确，致使对本应当予以受理的案件不予受理，剥夺了考生的诉权和救济权，或者使得具体行政行为逃避了司法审查的监督。因此，明确不同行政处理的类型，对于保障实施程序、明确法律救济、保障考生权利、更好推进“依法治考”都具有重大现实意义。

四、“取消成绩”“撤销授益性处理”的认定

（一）“取消成绩”的认定

取消成绩是指考试执法机关对于违反考试行政管理秩序的行为宣布考生当次一门或多门考试科目的成绩无效，包括已经取得的考试成绩和尚未取得的考试成绩。“取消成绩”在有些法律法规和文件中也表述为“宣布成绩无效”“记为零分”或者“按零分处理”，它们表述方式不同但是法律效果和实质含义相同。“取消成绩”是考试行政执法中所特有的一类处理，同时也是适用最广泛、最普遍的处理方式，无论是考试违纪还是考试作弊，取消成绩都是首要的处理方式。这类处理是审判实践中引起行政诉讼最多的行政行为，也是理论界争议最大、实务界认定最不统一的处理。争议的焦点在于是否属于行政处罚。新《行政处罚法》第2条开宗明义地对行政处罚作出了定义：“行政处罚是行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”并列举了6类、13种处罚。新《行政处罚法》既揭示了行政处罚行为的内涵，提供了抽象的实质性判别标准，也廓清了行政处罚的外延，提供了直观的外在识别标准。有学者将行政处罚的特征抽象为三个要素，分别是“不利益性”“违法性”和“报应性”[21]，取消成绩符合前两项要素，其是否属于行政处罚，关键就在于判断是否具备“制裁性”和“报应性”。

以“取消成绩和违规行为之间是否存在直接的因果关系”作为分类标准，取消成绩可以分为两种类型。第一种类型为取消成绩与违规行为之间存在直接的因果關系。在具体的规范中包括两种情形，分别是考生存在作弊行为而被取消作弊科目的成绩，不具备考试资格的考生以伪造相关证明、填报虚假信息等方式参加考试而被取消成绩。在这一类型中，考生的违规行为直接导致了成绩无效的后果，取消成绩只是考生对其违法行为所承担的“等价性”不利后果而没有付出额外的“代价”。第二种类型是指取消成绩与违规行为之间不存在直接的因果关系。这一类型也包括两种情形，一是考生因扰乱考场秩序、破坏报名秩序等考试作弊之外的其他违规行为而被取消考试成绩；二是考生因在某一科目考试中作弊而被取消其他未实施作弊科目的成绩。这一类型中，考生的行为从事实上并不必然会导致“成绩无效”的后果，取消成绩是考生在其违法行为之外付出的额外代价。行政处罚本质特征的“制裁”可以理解为“报应”。所谓“报应”是指让违法者承担违法行为之外额外的付出和代价，是“侵害的侵害”“恶行的恶报”，是以“以眼还眼”“以牙还牙”的逻辑对当事人实施的报复。因此第一种类型中仅承担等价性的不利后果不具有“报应性”，不是处罚，只有第二种类型的取消成绩才是行政处罚。第一种类型的取消成绩是对客观事实状态的认定、确认和宣告，因此可以视为“行政确认”。因此，“在某一科目的考试中作弊而被取消当次考试所有科目的成绩”这一行政行为，具有行政确认和行政处罚的双重属性。在新《行政处罚法》法关于行政处罚五分法的分类中，“行为罚”是指限制或剥夺当事人“行为能力”的处罚，包括责令作为和责令不作为[22]。取消成绩剥夺了当事人“获得考试成绩”这一行为能力，是一种宣布“行为无效”的处理，应当视为“行为罚”。

（二）“撤销授益性处理”的认定

考生参加考试后，相关部门根据考生取得的成绩予以录取、录用、学籍登记、授予资格、颁发证书等行为，均属于“授益性行政行为”。如果在授益性行为作出后相关部门发现考生在考试过程中存在作弊、弄虚作假等违法行为或事实，就会撤销已经作出的行政授益性行为，这类处理可以统称为“撤销考试授益性处理”，在各类法律规范中具体体现为：撤销学位、取消录取资格或学籍、取消录用、取消聘用、宣布证书无效、责令收回证书或者予以没收、撤销职业资格等。这类处理明显地减损了考生的权利，很容易被误认为是行政处罚。也有学者将其认定为行政处罚[23]。然而这类处理的共同特征是，其所减损的是考生所不应当取得的“非法利益”，是否属于行政处罚取决于行政处罚所减损的利益是否包括“合法利益”。只有在其违法行为之外或者课予的负价值超出其应有义务范围的，才具备制裁性的特征[24]。换言之，只有让当事人的状况恶化到比违法之前更不利的状况才具有制裁性。因此行政处罚所减损的权益只能是当事人合法、正当的权益。根据“任何人不得因为违法行为而获利”这一法理，剥夺非法权益是行政机关通过纠正违法的方式使相对人的状况恢复到违法之前的状态，是一种“恢复原状”的处理[25]，不具有制裁性，不是处罚。这类处理是因考试作弊而导致原授益性行为所依据的基本事实不真实或者不能成立，因而行政机关撤销了已经作出的授益性行政行为，其本质是对已经作出的行政行为的纠正。在学理上一般将这类行为称为行政机关的“自我纠正”行为[26]。

五、限制报考、延迟毕业的认定

对于较为严重的考试违纪和考试作弊行为，在作出取消成绩基础上会增加“禁考”类的处理，具体体现为停考、限制报考、取消报考资格、终身禁考等。这类处理在一定时期内或终身性地剥夺了考生今后参加考试的权利和资格。考试是国家选拔人才、分配教育资源、授予资格的重要制度和方式，国家举办或组织的各类考试面向全体公民开放，公民通过参加各类考试获得教育资源、资格准入、职位等。在我国现行的行政管理体制下，考试几乎是考生升学、服公职、获得特定职业资格的唯一渠道。因此“考试权”是符合条件的公民本应享有的一项重要的法定权利、正当性权利。限制报考剥夺了考生的“考试权”，同时也相当于在一定时期内或终身性地剥夺了考生升学、就业、获得职业资格的权利。这一处理具有明显的“制裁性”，应当属于行政处罚。在国家自学考试中还有一类特殊的处理即“延迟毕业”。《国家教育考试违规处理办法》第9条规定，“参加高等教育自学考试的考生有前款严重作弊行为的，也可以给予延迟毕业时间1至3年的处理，延迟期间考试成绩无效。”延迟毕业对当事人产生了两个方面的法律效果：一是延迟毕业期间内不予受理考生的毕业申请，二是延迟毕业期间内考生取得的考试成绩无效。这种处理在一定时期内剥夺了考生申请毕业和获得考试成绩的权利，是对考生在其违法行为之外所施加的“报应”，目的在于对考生施加制裁，因此也应当属于行政处罚。

限制报考和延迟毕业既是对考生资格的剥夺，同时也是对行为的限制。新《行政处罚法》在处罚种类上区分了行为罚和资格罚，而行为罚和资格罚往往难以区分。从某种意义上看，“行为”和“资格”是不可分的，资格罚脱胎于行为罚，二者具有共通性。行为以资格为前提，任何资格的剥夺或限制均意味着基于资格所从事的行为被禁止，资格的剥夺最终也体现为对行为的限制。但是二者的运行机制有着根本的区别。当事人的行为可以分为两类：一类是基于行政许可所从事的行为，当事人没有取得许可就不得从事该行为；另一类是不实施行政许可的行为，当事人无须取得许可证就可实施该行为。行政处罚禁止前一类行为的，就是资格罚；禁止后一类行为的，就是行为罚[23]。换言之，对于事先无须取得资格的行为，只能处以行为罚。限制报考限制的是“报名参加考试”这一行为，该行为不是基于行政许可的行为，也不是必须基于某种资格才能实施的行为，因此限考类处理是行为罚而不是资格罚。从另一个角度上看，考生报名参加考试，考试主管部门经审核后发放准考证的行为可以看做是一种“行政许可”。限考类处理相当于“不得申请行政许可”，其制裁机制和作用机理与作为行为罚的“限制开展生产经营活动”相似，应当视为行为罚。而延迟毕业限制了考生申请毕业的行为，并且剥夺了考生获得考试成绩的“行为能力”，是一种“责令不作为”的处理，也可以看做是判定“行为无效”的处理。申请毕业这一行为也不需要以获得行政许可为前提，因此也应当视为行为罚。

六、终止参加考试、取消本次考试资格的认定

（一）“终止参加考试”的认定

终止（继续）参加考试是对于现场发现的“正在发生”的考试违纪或作弊行为而“当场”作出的一种处理，通常与“责令离开考场”配套使用。这类处理的法律效果是终止考生参加本场考试，具有当场性、紧急性、暂时性、立即执行的特征。“责令性”行为常常陷入行政处罚、行政强制措施和行政命令三者之间的泥淖。

有学者认为，“终止参加考试”和“责令离开考场”属于行政强制措施[7]。这种理解看似合理但实则难以站得住脚。这类处理虽然具有行政强制措施的服从性、防范性、即时性的特征，但是缺乏行政强制措施所必备的特征之“物理性”。“物理性”是指直接作用于当事人的人身或财产并具有改变其物理状态的效果，是发生可见动作的有形行为和实力行为[27]。终止参加考试是“意思性”“决意性”行为，而责令离开考场则是“命令性”行为，二者都不是物理性、动作性和实力性行为，因此不宜认定为行政强制措施。这类处理应当区别于“驱逐考生离开考场”“强制带离考场”，后二者才具有物理性和动作性。

另外一种理解是将其视为行政处罚。考生报名经审核通过后享有了参加考试的权利，而终止参加考试是基于考生的违法行为而剥夺了其继续参加考试的权利，是对考生“继续参加考试”这一行为作出的处分，具备“行为罚”的特征。而且“责令离开考场”是“责令停止行为”的一种形式，而“责令停止行为”在《行政处罚法》一审稿中曾经被列为行政处罚的种类之一。不仅如此，“责令离开考场”与作为行政处罚的“限期出境”在实施方式和作用机理上具有相似性，因此有理由认为其属于行政处罚。

决定其是否属于行政处罚关键在于是否具备“制裁性”，这需要回归到行政行为目的上。正如德国法学家鲁道夫·冯·耶林曾经说过的：“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”[28]“终止参加考试”分别适用于现场发现的考试违纪和考试作弊。对于扰乱考场秩序、不遵守考场规则等考试违纪行为，终止参加考试的目的在于制止违法行为，维护考场秩序并保障考试顺利进行。正在进行的考试作弊行为对考试的公平公正和考试安全构成了现实的威胁，如果允许考生继续考试就可能导致试题答案泄露等危险的进一步扩大，因此对于现场发现的作弊行为作出终止参加考试的目的在于制止违法行为，排除危险因素，维护考试安全。同时考试作弊绝大多数都会使用一定的器具或资料，终止参加考试的另一个目的在于对作弊考生进行调查，及时固定证据，防止证据毁损灭失。综合来看，终止参加考试的目的可以概括为“制止违法行为，保障考试安全”。

“终止参加考试”与行政处罚存在如下几个方面的区别。首先，制裁是对过去所犯错误的“报应”，是“回顾性”的而不是“预防性”的。而“终止参加考试”主要着眼于对未来可能发生危险的预防，是预防性的而不是回顾性的。行政处罚虽然也具有预防性，但是其预防性是通过制裁实现“一般预防”。而终止参加考试是特殊预防，着眼于从个体上预防危险发生。其次，制裁是以“責任”为前提条件，而终止参加考试以“行为”或“危险”的存在为实施根据。如果考生欠缺行政责任能力要件，如法定年龄、精神状态等，则不能实施行政处罚。但是只要考生实施了特定的行为，具有人身危险性或造成了一定的危险，无论其是否具有行政责任能力，都可以终止其继续参加考试。第三，行政处罚是终局性行为，而终止参加考试是一种中间性、过程性、阶段性行为。

综上所述，“终止参加考试”既不属于行政处罚，也不属于行政强制措施。但是这类处理客观上对当事人的权利义务作出了实际的处分，因而有学者将这类行为描述为“预防性不利处分”[29]。本文认为更宜将其定位为“保安处分”。所谓“保安处分”，是指以个别预防为目的，基于当事人的人身危险性而采取的使其改善或不能再犯的预防性处置措施[30]。

（二）“取消本次考试资格”的认定

“取消本次考试资格”（终止录用程序、终止聘用程序）是一种较为少见的行政处理，仅存在于公务员录用考试和海关报关员资格考试的违规处理规定中。“取消本次考试资格”的效果在于宣告考生失去本次考试资格，并无权继续参加其后的几场考试。公务员招录考试中的“终止录用程序”和事业单位招聘考试中的“取消本次应聘资格”在考试阶段与之具有相同的含义和法律效果，只不过它们适用的范围延伸至了体检、考察等环节。对于该行政行为的属性，应当结合其所适用的情形分别予以探讨。取消本次考试资格的适用情形总体上可以归纳为两类。一是报考者所提交的报考材料、信息不真实。这种情形下，考生自始就不具备考试的条件和资格。考生报名参加考试，考试执法部门经审核后准予参加考试的行为是一种行政许可行为。由于考生本身不具备考试的资格和条件，取消本次考试资格是行政机关对已经作出的行政行为的自我纠正，是行政许可的撤销。第二类是考生在考试过程中存在舞弊、弄虚作假等违法违规行为，以及有扰乱考场秩序、不服从考试管理等考试违纪行为。在这种情况下，由于考生的违法违纪行为已经威胁到了考试安全，影响了考试的顺利进行，取消考试资格是为了保障考试的安全，保障考试顺利进行，其属性与“终止参加考试”相同，应当视为“保安处分”。

七、记入考试诚信档案和考试失信惩戒约束措施的认定

随着社会信用体系的建设和信用监管机制的构建，考试诚信档案以及各地市建立的信用地方性法规、规章逐步将考试失信信息予以记录、归集。在这个过程中涉及到两类具体行政行为，分别是记入考试诚信档案和考试失信约束惩戒措施。“记入考试诚信档案”是信用信息归集的过程，它虽然不产生外部法律关系，也不会对失信人产生立即的权利义务影响，但是档案内容会在将来被用于设定新的法律关系，从而间接影响考生的权利义务，因此记入诚信档案可以被定义为“准行政处理”[31]。

失信惩戒是指公共管理部门在对信用信息分类分级评价的基础上，对失信人施加的一系列限制、制裁和管理措施。《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）》将这一系列的失信惩戒措施综合概括为“行政监管性惩戒约束”。对于失信约束惩戒措施的属性，学界形成了多种不同的学说，其中“行政处罚说”支持者最多，也最具代表性。对于考试失信约束惩戒措施是否属于行政处罚，应当具体问题具体分析。当前考试失信约束惩戒措施主要有三类。一是高等院校拒绝授予学位，体现为部分高等院校在其自治章程中规定考试期间有作弊记录的不予授予学位③。“学位获得权”是法律赋予受教育者的一项权利，其本源是《宪法》《教育法》中的公民受教育权[32]。《教育法》第43条规定，受教育者享有“完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书”的权利。这类处理从外表上看减损了考生“学位获得权”。根据《高等教育法》《学位条例》的规定，高等院校有权自主设定学位授予条件。部分高等院校认为学位授予包含道德水平的要求，不授予学位是高等院校认为考试作弊的学生不符合学校培养目标和学位授予条件而作出的一种处理。它不具有惩戒性，不应认定为行政处罚。二是高等院校的不予录取。部分高等院校在其自治章程中规定有考试作弊行为记录的考生不予录取④。这类处理也是高等院校基于《高等教育法》《学位条例》自主设定招生条件、自主选择招生对象的行为，不具有惩戒性，也不应认定为行政处罚。三是公务员、警察等招录程序中对于存在考试舞弊或者严重舞弊行为的人员认定为考察不合格⑤。考试作弊行为反映了一个人具有投机取巧、弄虚作假、隐瞒欺骗的品行，是一个人道德品行不佳的表现。而公务员是履行国家公职、行使公权力的人员，需要具备良好的道德品行。《公务员法》也规定公务员应当具备良好的道德品性。不予录用的行为实际上是将道德不佳的人排除在公务员队伍之外，是一种人力资源优化配置的行为。从另一个角度上看，《公务员法》规定公务员录用应当遵循“择优录取”的原则。因此这类行为也可以视为国家公务员招录的“选优”行为[33]。无论从哪个角度看，这类行为都不具有制裁性和惩戒性，不应当被评价为行政处罚。

综合来看，考试失信的信用约束惩戒措施从某个角度上看虽然减损了当事人的某种权利，但其目的并不在于对失信人进行制裁和惩戒，而是在对失信人进行信用分级、评价基础上的风险规避措施和资源优化配置措施，不具有制裁性，因而不宜认定为行政处罚。实际上，失信约束惩戒措施与行政处罚在行政任务、行政目的、理论基础、运行规律、责任属性等多个方面均不同，不是一类行政行为[34]。同时，这类行为与传统的行政行为也存在着区隔，应当被定义为“新型行政监管方式”。

八、结语：现实困境的积极应对

考试违规处理的多变性、复杂性极大地增加了判断的难度，也带来了实务中司法尺度不统一、执法程序不完善、权利保障不足等一系列问题。面对这一现实困境，司法、执法、立法层面都应当作出积极应对。司法层面，最高人民法院应当加强典型案例的发布，通过案例指导的方式塑造统一的司法标尺；同时应及时修订《暂行规定》，将考试违规处理吸纳入其中，明确考试违规处理的案由，以便更好地规范和指引司法实践。执法层面，应当借《行政处罚法》修改之机，对考试相关的规范性文件进行系统性检视、评估，加强法律的立改废释，及时清理其中没有法律依据、与上位法相抵触的行为；同时根据行政行为的属性进一步加强和完善行政行为的实施程序。立法层面，可以考虑适时出台统一的国家考试法或者考试行政法规，以规范违规处理的统一适用。

注释：

①根据《道路交通安全法》的规定，机动车驾驶证考试也属于法律规定的国家考试。但是由于其考试形式、实施方式、违法行为的行政处理与其他国家考试有着较大差异，因此本文并未将其纳入研究范畴。

②其中，行政法规仅有《高等教育自学考试暂行条例》，地方性法规仅有《重庆市国家教育考试条例》。此外，《资产评估师资格考试违规行为处理办法》制定主体为中国资产评估协会，属于行业的全国性自律组织，不属于国务院部门，不是部门规章。

③例如《吉林师范大学学士学位授予工作细则》第四条规定：“有下列情况之一者不授予学士学位：2、考试违纪舞弊者”；《山东大学高等学历继续教育本科毕业生学位授予实施办法》）（山大教字[2021]39号）第7条规定：“有下列情况之一的，不得授予学士学位：（二）有作弊…等情形的，不授予学位。”

④例如：《中国人民公安大學2023年硕士研究生招生章程》规定：“报考我校硕士研究生的考生，应当符合下列条件：（六）无国家法定考试违规作弊记录。”参见网址：https：// yzb.ppsuc.edu.cn/info/1009/2846.htm

⑤如中组部印发的《公务员录用考察办法（试行）》第9条规定：“有下列情形之一的，不得确定为拟录用人员：（九）在法律规定的国家考试中被认定有严重舞弊行为的。”又如《公安机关录用人民警察政治考察工作办法》（公通字〔2020〕11号）第8条规定，存在以下情形的不得被录用为人民警察：“（十六）在国家法定考试中被认定有舞弊等严重违纪违规行为或者在法律规定的国家考试以外的其他考试中被认定为组织作弊的。”

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The Typification Research about Administrative Treatment on Exam Illegal Acts

Li Xiang1Meng Yuetong2

1 Peoples Public Security University of China，Beijing，100038

2 Jinan Engineering Polytechnic， Jinan， Shandong， 250200

Abstract：The administrative treatment of the illegal acts of examination has various forms and changes. The identification on judicial practice is not uniform and inaccurate，and the academic research has obvious shortcomings. Clarifying its legal attributes is the realistic need of accurately applying the law，promoting exam governance according to law，maintaining the unity of the rule of law，and protecting the rights of examinees. Score cancelling respectively belongs to administrative penalty and administrative confirmation according to its applicable situation. The revocation of beneficial administrative should be regarded as administrative selfcorrection act. Examination attending limit and graduation delay should be regarded as the conduct administrative penalty. Termination of attending examination should be regarded as security guarantee measures. Cancelling the qualification of examination respectively belongs to revocation of administrative licensing and security guarantee measures. Exam credit administrative discipline is not an administrative penalty. It can be defined as a new administrative supervision act.

Key Words：Score Cancelling，Examination Attending Limit，Termination of Continuing Attending the Examination，Cancelling the Qualification of this Examination，Exam Dishonesty Administrative Discipline

（责任编辑：吴茳）