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法治思想者和践行者江平

2024-01-05李静冰

财经 2024年1期
关键词:江平私权法治

凌晨,接到《财经》电话,约我写一篇缅怀江平先生的文章。

师从江先生将近37年,于公于私,我都应当用心地写一些真实的文字悼念他。江先生老伴去世后,我就预感到江师不久将随她而去,开始想那之后,我应该写些什么让后人记住他。

我已年过花甲,目睹了一些年老夫妻,一生一世,相濡以沫,患难与共,一旦一方离去,另一方则很快追随而去,犹如化蝶。

但是,我还是不能接受老师走得这么快。墨未研、纸未展、笔未提,老师就挥手离去了,看到王涌教授的视频,老师戴着耳机,听着《命运交响曲》,安详地向大家告别,我不禁泪流满面。

收到消息,由于路途遥远,不能赶回奔丧,我发了一则短文到师门微信群里:“凌晨惊醒,突闻噩耗,悲痛万分。忆师从江平导师37年,他的音容笑貌时刻都珍藏在我脑海里、心目中。他的教诲、思想和行为不断地塑造和引导着我。他的离世抽去了我的一个坚强的精神支柱。我爱戴他,因为他是一股强大的、无比高尚正直的精神力量。我尊敬他,因为他有知而无畏的侠义人格,那种虽千万人吾往矣的感召力。我佩服他,因为他在任何逆境中,都能凭着天赋睿智,知行合一,坚守自己作为知识分子的底线。我纪念他,因为希望他毕生致力于传播的自由主义法律思想永放光芒。2023年12月19日凌晨,李静冰默哀。”

中国政法大学的讣告是这样定义江平先生的:“我国著名的法学家、法学教育家,新中国民商法的主要奠基人之一,中国政法大学原校长、终身教授、博士生导师。”江先生博士生开门弟子之一赵旭东教授,代表学生在告别仪式上沿用了学校的评价。他说,江平老师是“当代中国最著名的法学家” “最为杰出的法学教育家”。同时,赵旭东又指出“江老师还是一位著名的社会活动家”。作为“社会活动家”的江平有两个方面的表现:其一莫过于对国家立法的卓越贡献;其二则是法治宣传,“他是一位法治思想和法律意识的布道者,更是一位天才的演说家”。

后来,纪念文章雪片一般飞来,纷纷谈论到江先生作为法学家、法学教育家、新中国民商法主要奠基人的贡献;也有颂扬他作为社会活动家,发表公开讲演,从事法治宣传的另一方面。只有较少的人注意到,“他是一位法治思想和法律意识的布道者”。季卫东教授是其中一位。

在《新京报书评周刊》专访中,季卫东谈到,“江老师老一代人对于时代的变化和未来的发展趋势有着敏锐的洞察力。改革开放之后,中国要从原来的权力高度集中的计划经济体制,转向强调市场竞争、更有效率的市场竞争体制,这是当时中国的现实需要,这个转型意味着思想的解放,也意味着法律的范式需要有一场重大的变革。”“当时,江平先生迅速地意识到,我们的法律范式需要从原来的苏维埃法律体系转变为罗马法体系。当时他在中国政法大学大力推动罗马法的研究和翻译工作,后来又主持世界法律文库的编撰工作。”把江平作为一个思想型人物和践行者来认识,季卫东为我们提供了一个宏观的视角。

江平在法治思想方面的贡献,被遮掩在那些具体法律部门立法的条文之后。在我看来,江平先生对于《民法通则》《合同法》《物权法》《著作权法》《婚姻法》《继承法》《公司法》《信托法》,以及后来的《民法典》在具体法律条文和制度设计的贡献,无疑是非常重要的,然而,他对这些法律制度的思想贡献更应当为后世所铭记。

这是因为,在他身后,那些思想光辉仍然可以指导着后人如何继续完善法律。在参与保护私权方面的立法起草和可行性论证中,他锲而不舍地将人格平等、人身自由、言者无罪、财产神圣、契约自由、婚姻合意、法无禁止即自由等私权神圣理念,嵌入具体的法律条文和制度设计当中。

江平。圖/视觉中国

在牵头起草《行政诉讼法》这样规范公权力方面的立法过程中,江平很清楚地认识到,政府权力应当受到限制,并将法律术语演绎为,公权力的行使应当得到法律明确授权,凡是超越法律授权的行政行为都可以告到法院。

而对于“私权应当得到救济”这样的法言法语,江平把它变成了“民可告官”这样的朴实通俗的语言。

如今,公民和企业通过行政诉讼起诉政府违法侵犯人身权、财产权和知识产权、合同权和经营权,这样的制度设计其实就是“政府也在法律之下”这个古典法哲学理念在现代法律制度上的体现。

江平的法律思想,他所希望践行的法律价值观,比较系统地体现在他的《我能做到的是呐喊》《私权的呐喊》《江平讲演文选》这三本言论选集里面。作为呐喊者,必须有自己的口号,江平先生的口号是:身份平等、契约自由、私权神圣;依法治国、法治天下。

江平先生的思想点很分散,发光之处如天上闪烁的星星,你刚想扑捉过去,他就一闪而过了,给你留下的是无尽的思考。吴敬琏先生将江平的呐喊圈点为“诗人的义愤和法律人的理性”。“诗人”是浪漫的;“法律人”是刚强的。“义愤”是他早年经历挫折形成的;“理性”是他对人生反省之后的智慧沉淀。他有时闪烁其词,是心有余悸,担心言多有失。他碎片般的表达,是因为被错划右派,被边缘化,历次的运动耽误了他系统研究和深刻阐述自己思想的时间。

如果潜下心来去读江平的《沉浮与枯荣:八十自述》,去读他的《呐喊》和《讲演文选》,再结合去读他撰写的教科书、学术文章和专著,我们不难去厘清江平先生看似散漫却一脉相承的思想资源和理论结构。

源于他对自己沉沉浮浮人生磨难的反思,尤其是对民族苦难历史的忧虑,基于中国知识分子的家国情怀,无论他如何发言,放放收收,都不会脱离一个大前提,那就是坚定不移地爱国、爱人民,维护宪法和法律体制。

全国人大常委会委员、全国人大宪法和法律委员会委员、中国社会科学院学部委员孙宪忠认为,江平老师之所以为天下敬仰,原因之一就是,“老师作为法学泰斗,言行及社会活动极多,但是都是以天下黎民百姓为重”。“虽然在国内法治问题上常有铮言,但是在任何国际场合对国家只有褒扬,绝无贬损。爱国情怀,为人楷模。”

关于自己的社会角色,江平先生是明确的,就是一个知识分子。

在《沉浮与枯荣:八十自述》的“自序”里,先生谈到,“从李慎之和吴敬琏先生身上,我看到了中国知识分子的两个品质:一是独立精神,不屈服任何政治压力,敢于独立思考;一个是批判精神,以自己的学术良心,敢于批判现实。在人生已届80岁时,我唯一的希望是能切切实实地继受这两个品质,高举独立的旗帜,高举批判的旗帜”。

江平的两个人生格言,广为传颂。一个是“只向真理低头”,这是一种不畏强权的独立精神;一个是“生于忧患,死于安乐”,这是一种否定现实的批判精神。因为他真正地践行了独立与批判精神,才在知识界赢得了广泛的尊重与爱戴。

江平先生有一位早逝的挚友,中国政法大学的张佩霖教授。他是江平先生《民法通则讲话》的合作者。1987年秋天,张佩霖给我们讲授侵权行为法,案例教学通俗易懂,非常接地气,说话从不啰嗦,同学们佩服他的程度直比江平。有一天,在课堂上,他用白粉笔在黑板上写下几个大字:“吾爱吾师,吾更爱真理。”转身问,你们知道这是谁说的吗?作为法律学生,你们不要崇拜任何人,特别是我,我可能是错的,你们要尊重事实,崇拜法律。

因此,我在师门朋友圈发讣文说,我爱戴、尊重、佩服江平老师,但是不崇拜。任何崇拜,特别是对具体人的崇拜都将导致迷信执念和思想行为上的僵化。

我曾经和江平老师谈过张佩霖老师引用的亚里士多德的格言,还谈过“屈从是思想的大敌,也是自由的狱吏”。他洒笑说,那要看你将来干什么工作。我当时面临毕业后的选择,是进公检法司,还是留校当教师。进公检法司,那就是国家机器中的一颗螺丝钉,不可能独立,也无力逆转。而当教师,就是一名精神独立的知识分子。

当时我们谈到知识分子的社会角色和知识分子的社会职责。江平老师认为,知识分子不光要提“异议”,还要理论联系实际,基于自己长期积累的思想资源和社会经验,对社会现实进行系统性的研究、分析、反思和系统性的批判,并且对社会问题提出切实可行的解决方案。法律研究者要从研究、反思和创新的角度分析批判既定法律制度中的弊端,捍卫法律制度中的价值、伸张正义,谴责不公正。

我先是选择留校当教师,向江老师学习如何当好一名知识分子。后来又“下海”做了律师。律师是最接近知识分子的一个社会角色,律师总有对立面,面对原告或被告,无论是站在控辩哪一方,你必须要坚守“我反对”的立场。后来,江老师问起我律师事务所的名字——“正见永申”,他呵呵一笑问,永远申张正义啊,这名字是你起的吧?

话回正题,江平先生敢于批判中国的社会现实问题,因为他与共和国有长达74年共苦同甘的人生经验。“沉浮”说的是他与这个他爱的国家所共的苦难;“枯荣”说的是这个爱他的国家与他同过的甘甜。

作为时代的亲历者,江平觉得自己有责任把自己不同的意见说出来,否则就对不起上苍给他那么长久的生命。自从废除《六法全书》开始,新中国就开始了新的政权和新法律制度建设。由于江平被错划“右派”,很早就被边缘化了,在改革开放的前22年,他不能参与其中。然而,站在旁观者的角度,或让他更清醒地观察和分析社会现实中的问题。基于对社会历史和现实问题的系统性思考,这又使他在后来的22年里,以起草者和评论者的身份参与法律制定过程。

江平非常坚定地排斥一些他认为妨碍国家和经济进步的法律价值观,引进和推广一些他认为公正有效的法律价值观。批判和拒绝接受盛行的他認为是错误的观念,根据社会发展现实状况,实事求是地提出自己建设性主张,这就是江平先生作为一位法律知识分子所秉承的态度。

改革开放,搞活经济,就必须恢复市场经济。市场经济是姓“资”还是姓“社”?1992年春天邓小平南巡讲话为此定调。

但是,由于还不能完全摆脱政府把控经济思维的影响,过去多年,中国始终在寻找“市场自治”与“政府调控”之间的平衡。

江平先生主张,政府应当放权给市场。他在中国政法大学网站上有一篇精彩发言,谈到“市场与政府:两只手的作用”。文中指出,“市场”与“政府”这两只手,在三个方面有所不同。第一就是主次不同,体现为理念不同。以国家调控为主,仍然是计划经济;强调以市场为主,就要转型为市场经济。“应该说,这是涉及到理念的一个重大的问题。改革开放我们的一个很重要的目标,就是把国家的强制作用逐渐地把它改变为社会自治作用、企业的自治作用。那么我想在这个转换里面,这个理念是非常重要的。”在这里,不言而喻地,江平先生指引大家去思考,希望大家要转换思想,至少在经济领域,应当运用法律限制政府权力的运用,支持企业自主发展,保障市场贸易自由。

但市场自由不是绝对的,这是现代自由主义对古典自由主义的修正。对于这方面的理论与实践,江平先生显然了然于心的。他指出,“市场”与“政府”第二方面的问题就是如何处理好市场自由和市场秩序之间的关系。

他认为,企业行为都是受到利益的驱使。以利益为动力,或自由地追逐利益方面,允许企业拥有更多的自由将其利益最大化,这将有利于整个社会经济的发展和强大。所以“涉及到利益方面,国家可以少管一些”。但是,“市场如果没有一个很好的秩序,那么市场自由也不可能存在”。

江平先生认为,“涉及到秩序的问题,国家应该多管一些。”读过《国富论》的都知道这是亚当·斯密的自由经济学说,用亚当·斯密的话来说就是:“每个人都试图运用他的资本,来使其生产品得到最大的价值。一般来说,他并不企图增进公共福利,也不清楚增进的公共福利有多少,他所追求的仅仅是他个人的安乐、个人的利益,但当他这样做的时候,就会有一双看不见的手引导他去达到另一个目标,而这个目标绝不是他所追求的东西。由于追逐个人的利益,他就经常促进了社会利益,其效果比他真正想促进社会效益时所得到的效果为大。”

任何一种经济思想和政治理论,都必须依靠立法手段贯彻到社会和国家生活中去。将经济自由主义的理念贯彻到法律中去,这就是江平先生作为法律思想践行者的重要的社会活动。

关于“市场”与“政府”关系,他认为,体现在法律上,就是规范的手段不同。在法律方面,有两种规范,第一个叫强制性规范,第二个叫任意性规范。所谓强制性规范就是国家意志至上。比如,计划经济下制定的《经济合同法》几乎都是强制性的规范。完全的强制规范下便无市场经济。市场经济法律应当有任意性规范。所谓任意性规范就是当事人的意志高于国家意志,“就是合同中的意志如果和国家法律不同的话,尊重当事人的意志”。后来,修改后的《合同法》“就体现了这个意思自治原则”。

前面提到,季卫东教授为我们分析江平先生的思想提供了一个宏大视角。

改革开放初期,中国要从原来权力高度集中的计划经济转向市场经济。这个经济思想的解放,同时也意味着法律范式需要一场根本性变革。从权力高度集中的前苏联法律体系,到开放自由的法律体系。如何完成这个转型,作为法律思想者和践行者的江平,机智地运用他长期储备的罗马法方面的学养和西方民商法方面的知识,培养学生,提携学生中的骨干力量,为国家完成这个法律体制转型储备知识力量。

罗马法的影响是思想性的,西方民商法的影响是制度性的。思想训练和制度建设两方面同时入手,这就是江平智慧的表现。

吴敬琏先生曾不无感慨地说,“我猜想,那一粒争自由、争民主的青春火种,正保存在莫斯科大学的罗马法课程之中。”“罗马法所反映的法的精神成为在江平教授劫后复生以后用以启发后人和教育后生的主要内容。”“他正是以一本珍藏多年的俄文版《罗马法》教程开始他1979年以后的法治事业的。”从1979年,北京政法学院复校给本科生讲课开始,到1987年,我进入中国政法大学读研究生,一直到去世,江平都在持续地讲这两门课,他的思想理论框架也是在讲这两门课程的过程中不断发展成熟的。

罗马法是古代市民社会的法。它调整的是私权关系,换言之,罗马法的调整对象就是市民社会。基于对罗马法和市民社会的认识,江平先生逐渐地完善了自己的划分私法和公法的法律理论,以及正确区分市民社会和政治国家的政治理念。在我的博士论文中,我把它归纳为两个二元论,即私法与公法二元论、市民社会与政治国家二元论。这是江平思想的基本框架。

可以说,江平先生的自由主义法律学说和法治天下的政治观,都是在这个框架中零零散散发表出来的。江平先生曾有一篇发言稿发表在网上,标题是:“中国要实现法治,路途很遥远,大家要有思想准备。”这篇发言稿足以简要概括出他主張的两个二元论的法律思想和政治理念。

他是如此开题的:“我们知道,许多作者,比如马克思,在谈到社会组成时常常讲政治国家和市民社会。为什么要把政治国家和市民社会加以区分?市民社会,是社会里面的人如何生存下去、延续下去的最简单的过程。人在社会中必须要生存,人要生存就必须要有生产活动和消费活动。人不仅自己需要生存,还需要种族延续,子孙能够活下去,就会有结婚、亲属、子女、父母等等问题,也存在教育、医疗、卫生等事情。可以说,人类自从存在开始,没有国家但是仍然有自己的功能,能够保持社会的延续。”

江平先生想指出的是,市民社会是先于国家自然存在的。维护市民社会的制度是人们习惯形成的自然法。因此,自然法的产生也先于国家制定法。

市民社会发展到一定程度,就产生了政治国家。“政治国家很明显是涉及公共管理”,市民社会中的人要将“公共防护等事务”交付给国家来管理。这就是自然法原理产生的自然权利让渡理论。市民社会中的人根据社会契约将一部分权利让渡给国家来管理。“因此,把社会生活分成政治国家和市民社会是有很深刻原因的。当然,不仅仅是这样,当年马克思谈到经济基础和上层建筑,应该说,实际上也是从市民社会和政治国家发展起来的。”江平先生显然认为,马克思学说中的“经济基础”与“市民社会”相对应;“上层建筑”与“政治国家”相对应。

将一部分权利让渡之后,市民社会保留下来的权利就是私权,保护私权的法律就是私法,也就是民法,民法是“私权宪法”。经由市民社会的让渡形成的政治国家所掌握的就是公权力,公权力必须在授权范围内才能行使,那些规制公权力的法律就是公法,公法的最高形式就是“宪法”。江先生认为,“公法和私法的划分就是以市民社会和政治国家为理论基础。在这个意义上,公法是以国家活动为中心的法律,私法是市民社会的经济活动的表现。”

在他精心架构这个二元结构的叙事框架中,他一直都是用罗马法作为工具。借助罗马法,江先生想继续推广的理论是,在私权领域,法无禁止则自由;在公权力领域,只有法律授权才能行使。他说,“在市民社会和政治国家层面,西方国家看起来比较重视私权。比如,有句话叫‘风能进,雨能进,国王不能进’,国王都不能侵犯私人的房屋,怎么能说公权力很强大?所以,西方国家基本是以私权为核心,公权以服务私权为目的,而不是以侵犯、管理、剥夺私权为目的。私权当然很神圣,当然不可侵犯,没有私权神圣如何谈自由民主?这是很基本的道理。”

自从政治国家形成以来,它与市民社会就是一种紧张的关系。后来这种关系发生了逆转,不知不觉地,国家凌驾于市民社会之上。江先生指出,“国家是在社会矛盾激化的基础上产生并凌驾于社会之上的力量,但又在不同程度上把凌驾于社会之上的国家力量扩大到极大,形成国家意志万能,国家干预社会的一切活动,形成了高度的国家集权主义。”私人从事生产经营和交换活动需要经过政府的许可、批准或授权。

因公共管理之名,政府甚至还集中垄断了许多原来属于私人的权利,前苏联集中权力形成的计划经济模式就是一个典型的表现。中国经济上的改革开放,就是要把集中在政府手里的权力归还给社会,让私人和企业能够自由发展。应当不应当归还?归还多少?归还之后,还应当不应当干预和收回?政府干预经济造成私人或企业损失是否要问责?政府收回权利如何对私人或企业进行补偿?以前是国家权力从社会权利分化出来。今天是要把社会权利从国家权力中解放出来。在题为:《国家与社会关系的转变》的讲演中,江平先生指出,“这一变化必然引出法律观念的转变。引起立法指导思想和法学观念的转变。”

立法指导思想和法学观念转变引出的最早争议在于,是要计划经济,还是商品经济,也就是市场经济,反映在立法层面,就是制定经济法,还是民法。经济法就是运用行政手段管理经济,它体现的是国家意志,属于公法。民法,按照恩格斯语,它就是商品经济法。商品经济有其固有的规律。

江平先生认为,“离开市场经济的自身规律来人为地依照立法者的愿望而制定出的法律,必然会不利于市场经济的发展。”争议的双方都找先哲的语录来佐证自己的正确。

后来,确定了一个说法,社会主义条件下的有计划的商品经济。舆论又蜂拥而起,盛行的观念是,社会主义不需要民法,要搞也要搞经济法,搞经济法典。这些舆论的中心思想就是不让政府放权。即使放权也就是像挤牙膏似的,就那么一小点,而且随时还可能被收回去。这体现在1981年的《经济合同法》中,《经济合同法》先于《民法通则》通过了,这是计划经济方面的一个胜利。

继《经济合同法》之后,许多本来属于民法范畴的法律部门,也按照《经济合同法》的模式出台了。江平先生指出,“体现规律性的法律规范具有长期的稳定性,而单纯体现立法者意志的法律规范往往容易变动,通常是随着立法者的改变或立法意志的改变而经常改变。”后来《经济合同法》经历三次修改,于1999年废止。立法者的意志变了。

当年在经济法与民法之间的楚汉之争中,赞成民法的人暂时没有争论过赞成搞经济法的人。同时,搞民法的人内部也在争论,集中表现为民法调整对象之争。简单地讲,民法调整的是平等主体之间的商品关系,还是应当包括纵向的政府对市场主体的规制关系。如果包括后者,那么在民法中就势必要接受公民、私营企业、集体企业、国有企业、合伙企业、中外合资企业、外国企业之间的一些不平等的待遇;接受契约意思自治受到政府干预的限制;接受各种市场主体财产权保护方面的不平等待遇。

关于这些问题,我和江平老师有过讨论。老师认为,暂时争不过,可以躲着走。先让步,把不平等的关系搁置起来,紧要的是把民法通则搞出来。他主张将民法调整的范围是平等主体之间的财产和人身关系写进通则里。他认为,平等主体之间的财产和人身关系就是市民社会关系。在法律上明确了市民社会关系这个基础,有了根据地,才能继续去争回那些本来属于平等主体之间的财产和人身权利。后来在我的博士论文中,我特别写了“民法调整范围的再发现”这一章,对那场历史性的大辩论进行了较为全面的综述。

讣告说,江平是“新中国民商法的主要奠基人之一”。他是当之无愧的。他凭着执着的精神和思想智慧将主体平等、意思自由、财产权利平等而且神圣的法律价值深刻地嵌入新中国民商法这座宏伟的历史建筑中。

写到这里,我正读到杨立新教授的缅怀文章《江平:伟大崇高的民法人》,文章写道,“在社会出现反对《物权法》立法的风潮中,江老师劈风斩浪,勇立潮头,捍卫物权平等原则。”他“鼓舞了为建立物权平等保护原则而战的学者和专家。终于在2007年迎来了《物权法》的诞生,实现了国家所有权、集体所有权和私人所有权的平等保护”。

平等、自由、民主、法治,在这些法律价值中,平等是首要的。在和学生讲解梅因研究罗马法的成名作《古代法》时,江平老师总是引用“从身份到契约”来发挥他自己的思想。在《罗马法精神在中国的复兴》的演讲中,他指出,“罗马法自身的发展历史也是一部‘从身份到契约’的历史。罗马法的发展历史就是不断地以个人本位代替古代家族本位的历史,摆脱家族权威的束缚而树立以个人权利,走向权利平等的历史。”從国家集中权力经济向市场经济转型,俨然是“从身份到契约”的重演。“在计划经济体制下,生产者和企业的先天地位是不平等的,不同所有制的企业有着不同的法律调整,享有不同的权利和义务,承受着不同的政策待遇和社会负担,这无异于新的‘身份’和‘等级’。市场经济立法应当体现‘身份’平等的精神,‘身份平等’就是真正的契约精神。”

江平老师认为,民法的核心精神就是契约,契约精神首要的是平等。在不平等的身份依赖关系中,不可能表达和实现自由的意思。不能自主地表达和实现自己的意思就不可能有真正的民主,而民主则是法治的前提。让我们回想一下江平呐喊的口号:身份平等、契约自由、私权神圣,这是他在私法领域的法律思想。依法治国、法治天下,则是他在公法领域的主张。

正如社会与国家是一对紧张的矛盾关系。私法与公法同样是一对紧张的矛盾关系。

在一次接受采访中,江平先生谈到,私权受到私权的侵犯比较好解决,私权遭到公权力的侵犯方面的问题则很多,也很棘手,原因是公权力太强大了。虽然我们通过了《行政复议法》《行政诉讼法》《国家赔偿法》,目的是对公权力给以一定的约束,但是通过行政部门的立法,一些政府部门获得的授权是很庞大的。或许在他领衔起草《行政诉讼法》那一刻起,江平先生就开始考虑法制与法治,依法治国还是法治天下这样的国家大事。

江平题写的“法治天下”石碑矗立于中国政法大学校园内,代表了江平终其一生的理想,更是中国法学人的思想归宿。(资料图)

在早期的讲话、论文和著作中,江平先生并没有刻意区分“法制”与“法治”,也没有刻意区分“依法治国”和“法治天下”其中不同的涵义。

1992年是我学术上的多产年。江平和杨振山教授指导我写作的硕士论文《罗马法的哲学透视》获得通过。那一年,我也开始着手翻译哈耶克的封笔之作《法律,立法与自由》。写作和翻译的过程当中,比较频繁地遇到legal instition、rule by law、rule of law,如何正确地翻译,理解这些法律术语的运用,我和导师们有过交互性讨论。

Legal institution,就是当时大家都能理解的“法制”,亦即国家的法律制度。国家在特定的历史时期破坏了法制,改革开放就要重新建立社会主义法制。Rule by law,是指依法而治,政府运用立法建立符合自己目的的法律制度、维护自己对社会的统治,依法治国就是在这个意义上提出来的。“依法治国”强调的是政府主治,必然就容易产生政府在法律之上,演变成人治这个社会问题。Rule of law,可以翻译为法律主治,统治者也在法律之下,接受法律的制约与制裁,这就是后来大家普遍理解和追求的法治。我将这些问题写进论文里。在后来的翻译过程中,也能比较贴切地感受和表达原著作者深刻的思想内涵。

从“法制”到“法治”,从“依法治国”到“法治天下”,江平先生的认识有一个嬗变的过程。

关于这个问题的思考,比较早的出现在1996年他那篇“国家与社会关系的转变——论中国现今法律观念之变化”的讲演中。他说,“在相当长的一段期间内中国没有完善的法制,许多领域内没有法律可循。”20多年来立法速度加快,到本世纪末可以消除“无法可依”的局面。“中国的立法速度是很快的,但立法速度越快,它和执法者之间的矛盾就越来越突出。”“中国长期封建社会也有一整套完善的‘王法’,但执法者高于法律的‘王法管人,我管王法’的观念甚为严重。”

中国法律有个特殊的现象,如果某一法律没有规定特定的执法机关,那么这部法律就变成无人管的法律;反之,如果规定了特殊的执法机关,那么该执法机关就将从立法中获得特殊的权力,这种权力就可能成为“凌驾于社会之上”的特权。“立法和执法的这个矛盾,本质上就是法治和人治的矛盾。”

或经过这样的思考,江平先生勾画出他理想的法治社会,法律之上既没有“天”,更没有“人”;“天”和“人”都在法律之下,则以法律治天下。江平先生“法治天下”的思想,或许就是在这个意义上提出来的。

2007年,77岁的江平先生亲笔书写下“法治天下”几个大字,经由他的学生们刻在一座巨大的石碑上。

16年过去了,石碑如今还屹立在那里,虽然有时神色落寞,但必将承载着中国未来的命运。

(作者为江平第三届博士生;编辑:鲁伟)

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