跨境刑事证据审查判断的要素检视

陈苏豪

(中国政法大学,北京 100088)

一、问题的提出

随着人员、货物、资金、信息在世界范围内自由流动,犯罪活动也相应呈现出跨境趋势。受此影响,通过委托、自行或联合取证等渠道从境外取得的证据,越来越频繁地出现在刑事案件中。跨境因素造成国内法与国际法重叠适用,使证据获取与采纳的法律依据相互分离,故此类证据的审查判断具有特殊性和复杂性。在理论上,我们可以将境外取得的刑事证据称为跨境刑事证据,以突出跨境因素的影响。

无论是在司法实践还是理论研究中,跨境刑事证据的审查判断问题均未引起足够关注。实际上,直至《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)于2012 年修正后,最高人民法院才在司法解释中对“来自境外的证据材料”的审查判断作出专门规定。现行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉法解释》)延续了前述规定,仅增加了检察机关的说明义务和依据双边条约互免认证的例外。根据《刑诉法解释》第77 条,控方提交来自境外的证据材料具有可采性的条件是“能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的”,但是提供人或者双边条约对使用范围有明确限制的除外。此外,证据材料来源不明或者其真实性无法确认的,也不得作为定案的根据。辩方提交的来自境外的证据材料,则有额外的公证、认证要求。

如果简单地将上述司法解释理解为一种人民法院所在地准据法模式,则无法予以准确适用。对跨境刑事证据的审查判断,既要以本国法律为依据,又要实质地比较他国法律和国际准则与我国法律的异同。这就不再是人民法院所在地法律与取证行为地法律择一或叠加适用的问题,需要更为精细的理论阐释。针对这一问题,诉讼证据审查要素的分析框架可供借鉴。“证据审查要素,是指在诉讼活动中,根据诉讼法和司法解释规范,诉讼各方质证、司法机关审查认定证据所考量的基本要素。”①龙宗智:《论我国诉讼证据审查要素及审查方法的调整改革》,载《法学研究》2023 年第4 期,第169 页。不过,这一分析框架的语境并未充分考虑跨境因素的复杂性,应用时需调整具体要素的分类。

跨境刑事证据审查判断中权利性要素处于重要地位,而与之对应的是事实性要素。前一要素指的是与基本权利保障相关的内容,后一要素指的是取证结果准确性的保障机制。只有采用一种融合事实性与权利性要素的功能主义分析范式,才能克服形式合法性范式下的准据法选择困境,准确阐释司法解释中“符合刑事诉讼法规定”的内涵,为跨境刑事证据审查判断提供指引。②本文所提倡的功能主义是指:为实现证据法的求真与求善的目标,各国采用了不同的法律规制模式,可以互相比较。这一立场源自比较法领域的“功能性原则”。每个社会的法律在实质上都面临同样的问题,但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题,虽然最终的结果是相同的。参见[德]茨威格特、[德]克茨:《比较法总论》(上),潘汉典等译,中国法制出版社2017 年版,第58 页。鉴于此,本文将以双重要素为考察对象,从要素分离的视角审视实践难题,对要素构成进行分析,进而以两类要素的融合为中心,提出更具系统性的跨境刑事证据审查判断优化方案。

二、跨境刑事证据审查判断的要素分离困境

当前,跨境刑事证据审查判断面临困境:事实性要素与权利性要素相互分离,探究真相的目标与保障权利的诉求未能实现有机融合。

(一)要素审查的准据法适用逻辑冲突

在以往的司法实践中,一国对经过司法协助渠道从另一国获取证据之合法性不再进行审查。随着人权保障观念深入人心,不审查原则亦发生了变化,双重审查成为一种趋势。例如,瑞士等国逐渐接纳双重审查标准,同时依据本国法和被请求国法对跨境获取的证据之合法性进行审查,以充分保障被追诉人权利。①See Lorena Bachmaier Winter, Transnational Criminal Proceedings, Witness Evidence and Confrontation: Lessons from the ECtHR’s Case Law, 9 UtrechtLaw Review 127, 139(2013).结合典型案例来看,我国人民法院对跨境刑事证据的审查判断,已部分地体现了双重审查的特征。不过,事实性与权利性要素审查的准据法适用存在逻辑冲突。

“由于不同国家之间取证程序存在差别,对境外证据的合法性审查需要结合案件的具体情况加以认定。”②裴显鼎:《跨国犯罪中境外证据的审查与认定》,载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(总第115 集),法律出版社2019 年版,第162 页。关于我国人民法院是否应参照外国法律规范对事实性要素进行审查,存在不同理解。因为《刑诉法解释》第77 条的表述是“符合刑事诉讼法的规定”,所以人民法院倾向于对域外关于取证程序的法律规范不予参照。特别是在涉及跨境实物证据的场合,人民法院几乎不会考虑域外关于取证程序的规范要求。

与此不同的是,在“李某南故意杀人案”中,人民法院例外地比较了中美关于询问证人的程序差异,并得出了这些差异不会影响笔录内容真实性的结论。该案中,辩护人提出,美国警方访谈报告不属于中美刑事司法协助范围,不具有可采性。人民法院在认可该材料属于刑事司法协助范围的基础上,进一步分析认为访谈报告形成过程合法,律师在场、同步录音录像可以保证其真实,记录内容同其他证据相印证,故对辩护意见不予采纳。③参见最高人民检察院第一批国际刑事司法协助典型案例,案例二:李某南故意杀人案。与之类似,在“李某故意杀人案”中,针对辩护人提出的美方DNA 鉴定所用试剂盒并非针对华人的质证意见,公诉人从两个方面进行了答辩:一是ID试剂盒是全球通用的,目前国内都使用ID 试剂盒;二是虽然美国警方在DNA 鉴定报告中说明该鉴定针对非华裔人群,但是本案中DNA 的匹配概率高达1/(25.6×1018),即使使用华人人口资料重新换算,对结果的影响也微乎其微,不影响同一性认定。此外,检察机关还委托Y 市公安局刑事科学研究所对美方法医尸检报告出具书面解读意见,参照我国法医检验规范,对尸检报告形成过程和方法进行审查,得出其具有科学性、客观性的结论。④参见江苏省扬州市中级人民法院(2016)苏10 刑初29 号刑事判决书。这种参照并非直接适用,而是进行功能比较,已经超越了人民法院所在地法律与取证行为地法律择一或叠加适用的准据法适用模式。

关于我国人民法院是否应参照外国法律规范对权利性要素进行审查,实践立场更加保守。例如,在“李某明过失致人死亡案”中,张某的供述先前已经被加拿大法院排除。庭审时,被告人再次提出排除证据的申请。人民法院认为,外国法院关于取证合法性的裁决对我国没有约束力,并依据我国《刑事诉讼法》对审讯活动合法性进行了审查,得出了不需要排除证据的结论。⑤参见戴长林、罗国良、刘静坤:《中国非法证据排除制度:原理·案例·适用》,法律出版社2016 年版,第372-376 页。在以我国法律作为权利性要素准据法的前提下,仍存在一个适用难题,即我国法律是否对境外取证活动具有约束力。有学者认为,因中外法律规定不同,外国执法机关存在以“非法定主体讯问或询问”“讯问、询问前未进行有效权利告知”“未在法定地点讯问、询问”“未在法定地点羁押”等方式获取言词证据的情形时,可以不适用我国非法证据排除规则。①参见冯俊伟:《跨境取证中非法证据排除规则的适用》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2020 年第3 期,第119 页。

人民法院审查两类要素的准据法适用逻辑并不相同,由此造成了司法应用难题。就事实性要素而言,严格执行人民法院所在地准据法是主流做法,但如何参照域外法律规范提升审查效果,尚无成熟模式可供参考。随着功能比较范式的引入,人民法院所在地准据法模式将吸收取证行为地模式的合理成分。再就权利性要素来说,人民法院所在地准据法模式遭遇更多理论质疑。综合各类理论观点,对我国公安司法人员跨境取得的证据,宜同时适用我国法律和取证行为地法律进行审查;对外国执法机关提供证据的审查,在适用取证行为地法律的同时,也应适用我国法律中关于重要权利保障的规定进行审查。由此,对事实性要素的审查趋向于修正后的人民法院所在地准据法模式,而对权利性要素的审查,则逐渐转向取证行为地准据法为主、人民法院所在地准据法为辅的混合模式。但总的来说,无论以何种方式获取的跨境刑事证据,首要应适用的均应是我国法律关于证据审查的规定。

(二)对境外取证程序要素的片面识别

出于规范侦查行为、保障被追诉人权利的考虑,法治国家均设置了较为严格的取证规则,但具体内容相互区别、各有侧重。调查活动违反取证规则,很有可能导致所获证据被排除。我国公安司法机关的跨境取证行为须符合《刑事诉讼法》的规定,审查判断所获证据的可采性,需要考虑具体场景的取证条件。外国执法机关的取证活动不受我国《刑事诉讼法》调整,其获取证据的程序不受我国法定程序的约束。两种情形下,人民法院所面临的问题基本相同:如何依据我国法律规范对有所差异的境外取证程序的合法性进行审查,从而判断所获证据的可采性。针对这一问题,如果将《刑诉法解释》第77 条所列“符合刑事诉讼法规定”理解为不得违反我国刑事诉讼法上的重要诉讼权利,且不属于证据排除的范围,则失之偏颇。这是因为,除了权利性要素外,取证程序规则还包含事实性要素。然而,在司法实践中,境外取证程序的事实性要素并未被全面识别,相关取证要求被片面地理解为权利保障的内容。受此影响,人民法院在审查事实性要素时,也不会参照境外取证程序要求中与之相关的内容。

在刑事案件证人整体出庭率不高的背景下,司法机关更愿意以审查书面笔录代替通知身处境外的证人出庭作证。在“李某南故意杀人案”等案件中,司法机关尝试对境外取证程序的差异进行实质解释,但却心存疑虑。②办理“李某南故意杀人案”时,W 市办案人员赴美期间,也对重要证人进行了逐个访谈,以确保美方侦查人员访谈报告内容具有真实性。只是在庭审阶段,检察机关仍然将访谈记录作为主要证据材料出示。与之相比,重新制作询问笔录的做法更为稳妥。例如,Y 市检察机关办理“李某故意杀人案”时,我方专案组赴美期间补充美国警员签名、听取美国警员意见,弥补了访谈报告的形式瑕疵。此外,经过沟通协调,专案组获准在美国加州当地治安官的组织下,在美方指定的场所,由我国警方对案件的关键性证人使用汉语进行访谈,制作了询问笔录并录音录像。在庭审阶段,美国警方制作的访谈报告仅被作为辅助性的传闻证据提出。我国警方制作的询问笔录,则有录音录像作为佐证。上述跨境刑事证据的可采性并未受到质疑。①参见江苏省扬州市中级人民法院(2016)苏10 刑初29 号刑事判决书。

对无法重新收集的从境外取得的实物证据进行鉴真更加困难。就外国执法机关所收集的实物证据而言,因各国刑事调查规范性程度及技术性要求区别较大,司法机关仅仅通过书面材料特别是事后补正的材料,难以对证据来源和形态进行实质审查。在一些案件中,使领馆认证以及公安机关出具的情况说明被作为鉴真的直接依据。

如果取证主体是外国执法机关,信赖基础将被削弱,出具说明或是认证仅在形式上起到补强证据保管链的作用。如果是我国公安司法机关跨境取证获取的实物证据,尽管取证环节的公权信赖基础没有区别,但正如部分案件所反映的,考虑到跨境取证场景的复杂性,使领馆的认证仍然被视为是必要的。上述两种情形所共同反映的,依旧是一种公权信赖的逻辑,只是信赖的对象变为驻外使领馆——公安司法机关希望通过认证、说明来分摊跨境取证的错误风险,以应对可能遭遇的质疑,确保跨境刑事证据能够被人民法院所采纳。然而,限于驻外使领馆的职责和专业范围,这种认证、说明只能停留在形式层面,不仅起不到实质鉴真的效果,还有可能掩盖证据收集过程的瑕疵。

跨境刑事证据的审查判断重点并非形式意义的合法性,即获取证据的过程是否符合人民法院所在地或取证行为地的法律,而是采纳境外取证所获证据是否会背离我国刑事证据规则的设置目的。②参见陈苏豪:《证据性权利:跨境刑事证据的一个阐释框架》,载《证据科学》2023 年第2 期,第198 页。在此意义上,对“符合刑事诉讼法规定”的准确理解应该是,有所差异的境外取证程序,是否在实质层面符合我国法律规范,足以保障所获证据的真实性。然而,如典型案例所表明的,人民法院未能全面识别境外取证程序中的事实性要素,只能要求侦诉机关重做、补正,或片面采信单方说明与认证。这在降低司法效率的同时,还隐含着认定事实错误的风险。

(三)权利性要素的事实性面向遭忽视

尽管根据《中华人民共和国国际刑事司法协助法》(以下简称《国际刑事司法协助法》)及相关国际条约的规定,我方可以向外国请求安排证人作证或者协助调查,但考虑到司法协助程序本身的复杂性及耗时费力程度,对于要求通知境外证人出庭作证的申请,人民法院很有可能直接以证人没有出庭作证的必要为由,予以拒绝。相应地,也不必再考虑证人出庭保障措施的域外效力问题。然而,就对质权保障而言,事实性要素与权利性要素是紧密联系在一起的。在“李某明过失致人死亡案”中,同案犯张某在境外接受警方讯问的笔录被作为证据使用。但是,该案审理期间,张某恰恰身处国内,人民法院没有通知其出庭作证,从而引发了辩方质疑。辩护律师认为,张某在加拿大接受警方讯问时形成的记录内容存疑,人民法院未安排其出庭作证导致这些疑点无法被排除。③参见侯兆晓:《一起境外死亡案引发的争议》,载民主与法制网,http:/ /www.mzyfz.com/cms/minzhuyufazhizazhi/shehuiyujingji/html/704/2013-06-07/content-775191.html,2023 年5 月11 日访问。实际上,根据《刑诉法解释》第253 条的规定,人民法院可以允许“身处国外短期无法回国的”证人不出庭作证。结合《刑事诉讼法》第192 条、第193 条的规定来看,对境外证人出庭作证必要性的判断,理应独立于跨境因素所造成的现实困难。如果这一前提能够成立,且应当出庭作证的证人的庭外证言不可以作为定案的根据,那么跨境因素所造成的出庭保障措施适用障碍,在何种程度上会影响对境外形成的书面笔录的审查判断,将会成为一个现实司法难题。

此外,跨境刑事证据的审查判断标准方面区别对待控辩双方会在一定程度上阻碍被告人行使辩护权。例如,在一起受贿案的二审审理中,辩护人提出了“劳力士腕表的价值应当以购买时的价值认定,原判以鉴定金额计算受贿数额不当”的辩护意见,并向法庭提供了一份据称是购买涉案腕表凭证的外文证据材料。对这一凭证,人民法院以未经过公证、认证为由而未予采纳。①参见宁夏回族自治区高级人民法院(2017)宁刑终44 号刑事裁定书。如果辩方事先办理了公证和认证手续,情况可能会有所不同。但问题在于,辩方提交证据具有滞后性、被动性。当公安司法机关已经完成证据收集后,留给被告人及其辩护人的准备时间并不多。公证与认证手续消耗了大量时间,可能阻碍辩方行使举证权利,进而降低辩护实效。如此安排阻碍了辩方参与司法证明程序,减损了程序公正性,隐含着认定事实错误的风险。

诸多实例共同反映出,事实性要素和权利性要素之间存在一种隔阂。不同于事实性要素的共通性,权利性要素具有显著的差异性。在跨境刑事诉讼中,这种差异性进一步凸显。然而,两类要素难以截然区分,保障对质权、落实控辩平等同样也具有提升事实认定准确性的功能。

三、跨境刑事证据审查判断的要素构成

上文结合典型案例揭示了跨境刑事证据审查判断中的要素分离现状。在提出解决方案前,先要对事实性要素与权利性要素的具体构成作一更为深入的理论阐释。

(一)跨境刑事证据审查判断的事实性要素

综观各国立法,提升取证结果准确性主要依赖于三种机制:规定取证要件从而为证据真实性提供担保,细化鉴真规则以防止证据被调换、篡改或伪造,完善技术规范以加强鉴定意见类证据的可靠性保障。这三个方面构成了跨境刑事证据审查判断的事实性要素。

1.取证要件的真实性担保

在刑事程序法中就取证的主体、地点、时间等要件作出明确规定,是一种通行的法律规制模式。就提升取证结果准确性而言,取证程序合法性的意义在于形成一种所获证据具有真实性的推定机制。如果侦查人员严格遵守关于取证要件的规范,所获证据的真实性便不易遭受质疑。例如,就言词证据的获取而言,相关规范对讯问犯罪嫌疑人和询问证人作出了较为细致的程序规定,包括主体、地点、时间、方式、笔录制作、录音录像等多个方面的内容。实物证据的取证要件受到类似规制:由两名侦查人员执行;搜查过程有见证人在场,有条件时进行同步录音录像;搜查结果应当形成完整笔录;查封、扣押应当出具清单等。

虽然取证要件作为真实性担保的功能已被普遍认可,但各国具体规定仍存在较大差异,特别是在获取言词证据的场合。例如,我国讯问笔录采取一问一答的记录方式,但很多国家的做法与此不同。不同人员以不同方式在不同场所和时间进行询(讯)问,很容易影响被询(讯)问人陈述内容的真实性。与此不同,实物证据之物理属性比较稳定,取证要件差异对其真实性影响相对较小。因此,对取证要件的真实性担保功能进行审查的难题集中于使用书面笔录的场合。举例来说,中美关于询问证人的规则存在巨大差异,询问证人时,美方可以由一名警察单独询问并形成访谈报告。该访谈报告属于警方工作记录,警员和被询问人均无须签名确认。

结合典型案例来看,针对此种取证要件差异,实践中存在补正和解释两种应对模式。在补正模式下,补正对象是询问笔录的形式差异。在“李某故意杀人案”中,办案机关重新收集询问笔录的做法属于此种类型。在解释模式下,人民法院从功能主义立场出发对询问笔录及其形成过程的差异进行解释。在“李某南故意杀人案”中,人民法院采纳了美国警方访谈报告,可以归入此种类型。补正模式关注到取证要件的差异,公安司法机关能够以重新制作的方式消除这种差异,但不符合司法效率要求。解释模式并没有拘泥于《刑事诉讼法》的形式要件,而是着重从真实性(被询问人自愿性)保障功能角度对美方询问程序进行了实质评价。换言之,在后一种模式下,人民法院认为美方在询问证人方面有所差异的取证程序,可以达到同等程度的真实性担保功能。不过,司法机关仍然对更加技术化的解释模式的应用心存疑虑。

2.鉴真规则的同一性链接

对实物证据收集程序的规制重点是防止证据被调换、篡改或伪造,而不是取证过程改变证据形态的风险(如询问方式改变证人陈述内容那样)。因此,就实物证据而言,与取证要件相比,一项更具针对性的真实性保障机制是鉴真。鉴真是一个比较法上的概念,即鉴别证据真实性的方法,具体表现为对实物证据的来源和提取过程的严格要求。鉴真有两种基本方式,即独特性的确认和保管链条的证明。①参见陈瑞华:《刑事证据法》(第3 版),北京大学出版社2018 年版,第232-238 页。具有可采性的实物证据至少应该符合两项条件:该实物证据来源于与案件事实有关的场所,而不是事后植入的;在实物证据被提取后,其形态没有发生实质变化。既有规则体系更加偏向于保管链条这一鉴真方式。证据保管链条的内核是:实物证据从被提取到向法庭提交期间得到妥善保管,其形态没有发生实质变化。

目前,公安司法机关通常采取安排见证人、制作笔录、进行同步录像等方式保证实物证据的同一性。相对来说,这种实践操作模式忽视了刑事诉讼全流程的保管。②参见白冰:《论实物证据的鉴真规则》,载《当代法学》2018 年第1 期,第112 页。不完整的保管链条,只有诉诸对公安司法机关的公权信赖才能发挥形式上的鉴真功能。然而,在跨境取证的场合,即使外国执法机关取证缺乏公权信赖的基础,但司法机关仍倾向于实质主义立场,并不拘泥于具体程序性要求——只要能印证实物证据移交过程连贯,如何获取在所不问。相应地,有所差异的鉴真规则必须克服跨境因素造成的障碍,方能达成同一性链接的效果。在跨境取证的场合,实物证据收集的具体细节对鉴真具有重要影响,而这些原始的信息,可能并未在外国执法机关移送的笔录、清单中得到充分展现。如果不及时补正,将会给跨境刑事证据审查判断造成困难,只能寄希望于通过事后的说明或认证进行形式补强。

3.鉴定技术的可靠性保障

在各国司法程序中,由专家就专门性问题出具意见,为认定案件事实提供专业性参考,早已成为一种普遍做法。在此领域,形成了专家证人和司法鉴定两种有所区别的模式,但这两者所依据的科学原理和方法具有相似性。基于正确原理与适当方法对同一事物进行反复检验或测量,可以得到相同结果。因此,司法鉴定程序规则的差异可以通过技术性说明予以弥合,不至于影响鉴定意见类证据的可采性。

以“李某故意杀人案”为代表的典型案例实际上引入了一种科学可靠性标准,即在一般情形下,只要符合相关领域技术要求,来自境外的鉴定意见类证据便具有可采性。在跨境场合,受检材样本可能灭失等各方面的客观因素影响,重新检验或鉴定通常不具可行性。因而,公安司法机关更愿意通过解释模式而非补正模式对来自境外的鉴定意见类证据进行审查判断。这与在涉及书面笔录审查判断的场合,司法机关青睐补正模式的情况有所区别。

总之,取证要件的真实性担保机制适用于所有类型的证据,在涉及言词证据时,其功能更加凸显。鉴真规则的同一性链接、鉴定技术的可靠性保障则更有针对性地分别适用于实物证据与鉴定意见类证据。前者以程序合法性产生的结果真实性推定为基础,后两者则分别有赖于保管链条的完整性与鉴定技术的科学性。

(二)跨境刑事证据审查判断的权利性要素

就查明真相的取向而言,各国取证规则与证据审查判断标准具有高度一致性。然而,在被追诉人权利保障要求方面,仍然存在较大差异。此外,在跨境场合还需关注权利保障机制的影响和控辩双方平等提交证据的问题。

1.权利保障要求的差异

各国刑事诉讼规范与实践,在不同程度上体现了对质权保障的内核。《德国刑事诉讼法典》第250 条规定:“如果事实的证明基于人的感知,应当在法庭审理中询问此人。询问不得以宣读先前询问笔录或书面陈述代替。”美国联邦最高法院判例表明,对质的目的主要是为了保障证言的可靠性,这一可靠性是程序意义上的。要确保证言的可靠性,必须以交叉询问的方式进行评定。①Crawford v.Washington, 541 U.S.36 (2004).

在我国刑事司法实践中,即使辩方对书面证言有异议,且该证言内容对定罪量刑有重大影响,人民法院还是能够以“没有必要”为由拒绝通知证人出庭作证。①参见杜磊:《审判中心视野下证人出庭作证必要性问题研究》,载《中国刑事法杂志》2020 年第2 期,第109-112 页。即使应当出庭作证的证人未出庭接受询问,只要法庭能够确认庭前询问笔录的真实性,依旧可以采纳该询问笔录。②《刑诉法解释》第91 条第3 款规定:“经人民法院通知,证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证,法庭对其证言的真实性无法确认的,该证人证言不得作为定案的根据。”

即便对质权在查明案件事实方面的价值被逐渐接受,由此推动司法机关加强被追诉人对质权的保障,但是为了保障个人权利而限制查明真相手段的司法理念,至少在短时间内,难以被公安司法人员接受。实践中,排除非法搜查所获物证、书证的情形较为罕见。即使有排除的个案,人民法院的理由也大致可以归结为证据真实性存在瑕疵,而不是取证行为侵害了被追诉人的权利。③参见易延友:《非法证据排除规则的中国范式——基于1459 个刑事案例的分析》,载《中国社会科学》2016 年第1 期,第147-151页。

根据《刑诉法解释》第77 条,权利保障要求应该以我国法律作为依据。在“李某明过失致人死亡案”中,关于域外审讯笔录可采性判断,人民法院并未考虑审讯过程是否符合取证行为地法律的问题。有学者提出,如果我国侦查人员境外取证行为符合我国法律,但却违反了证据所在国保障犯罪嫌疑人基本权利的规定时,所获证据不应当具有可采性。④参见王青、李建明:《国际侦查合作背景下的境外取证与证据的可采性》,载《江苏社会科学》2017 年第4 期,第169 页。然而,如果完全参照取证行为地关于权利保障的要求对所获证据的合法性进行审查,除了违反现行司法解释,还会给一部分刑事被告人以额外的程序性保护,不利于打击犯罪。

有学者提出,对境外执法机关移送证据,我国执法机关参与取得证据,其他来源或由私人主体提交的证据分别适用“取证国准据法”“双重准据法”和“证据使用国准据法”所规定的不同审查模式。⑤参见曹艳琼:《我国境外证据审查的准据法模式选择与规则重构》,载《法商研究》2023 年第3 期,第197-198 页。其关注点是以程序性权利为核心的形式“法治标准”,而不是准确查明事实这一更加根本的公正性要求。其中,“取证国准据法”审查模式强调,依照取证国法律应予排除的证据在我国审判中也不具有证据能力,这一点在“双重准据法”审查模式中并未被同等强调。尽管其主张对非官方合作渠道获取的证据应坚持更严的标准,却得出了对此类证据采用“证据使用国准据法”审查模式,不必考虑取证国法律的结论。可见,关于为何要适用域外法律中体现权利性要素的内容,并未得到系统阐释。实际上,中外权利保障模式的差异是跨境刑事证据审查判断必须面对的现实问题,无法通过差异化的准据法适用模式得到解决。

2.权利保障机制的影响

加强保障被追诉人的证据性权利,离不开有效的保障机制。权利保障机制的有效性需要以国家强制力作为支撑。在涉及跨境因素的场合,这一强制力显然会受到国境的限制,不具有域外效力。在此方面,境外证人出庭作证保障机制便是一个典型例证。如果考虑保障被告人对质权的要求,证人出庭保障机制的域外效力及其对书面笔录可采性的影响,便构成了跨境刑事证据审查判断的要素内容之一。这是因为,根据对质权保障的通行做法,只有在通知证人出庭作证未果时,才可以适用关于当庭对质的例外规定。

在“李某南故意杀人案”中,人民法院运用实质解释回应了辩护人对证据形式提出的质疑,而在“李某故意杀人案”中,被告人及其辩护律师未对中国警方制作的询问笔录提出异议。应当注意到,《刑事诉讼法》第192 条规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。”为了保障证人出庭,根据该法第193 条的规定,经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭;证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的,可以视情节进行训诫或处以拘留。那么,如果在上述案件中,辩方对询问笔录内容有异议,并提出了通知境外证人出庭作证的申请,人民法院应该如何处理? 限于我国刑事案件证人出庭率低的现状,类似问题在实践中尚未显现。

在部分国家,因为强制证人出庭措施不具有域外效力,证人身处境外的情况将会影响书面询问笔录的可采性判断。由此产生的一个法律适用问题是,出于不能归责于国家的原因导致证人无法出庭,例如人民法院发出了出庭通知,但未能送达或是证人接到通知后拒绝出庭,是否属于允许法庭采纳书面证言的例外情形。①See Lorena Bachmaier Winter, Transnational Criminal Proceedings, Witness Evidence and Confrontation: Lessons from the ECtHR’s Case Law, 9 Utrecht Law Review 127, 137-138 (2013).在此方面,各国实践做法不一,尚未形成可供参考的成熟模式。

3.控辩双方平等提交证据

延续了此前立场,《刑诉法解释》第77 条对辩方提交的证据规定了更加严格的公证、认证程序要求。根据该条规定,检察机关仅需随案移送有关材料来源、提供人、提取人、提取时间等情况的说明,但当事人及其辩护人、诉讼代理人提供的来自境外的证据材料,则需要经所在国公证机关证明,所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证。同时,该证据材料还应经我国驻该国使领馆认证,或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。我国与该国之间有互免认证协定的除外。类似的例子还有,我国与一些国家所签订的刑事司法协助协定中,包含如下条款:不给予任何私人当事方以取得、隐瞒或排除任何证据或妨碍执行请求的权利。②参见《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第1 条第3 款。可见,国际刑事司法协助被视为政府间专属合作渠道,个人如果希望收集和提交证据,需要通过其他渠道进行。

实际上,国际刑事司法合作条约在实践中利用率并不高,更为高效便捷的执法合作、警务合作受到青睐。③参见黄风:《建立境外追赃追逃长效机制的几个法律问题》,载《法学》2015 年第3 期,第5-6 页。由此形成了一种反差:一方面,侦诉机关可以寻求高效便捷的替代措施进行跨境取证,人民法院基于公权信赖的逻辑,对相关证据来源仅进行形式审查;另一方面,被告人及其辩护人仍被要求严格履行公证、认证义务,否则他们所提交的证据不具有可采性。

四、跨境刑事证据审查判断的要素整合

跨境刑事证据审查判断所遭遇的难题及由此产生的程序公正性瑕疵,源于事实性要素与权利性要素的分离,具体完善应以两类要素的融合为主线。

(一)普遍双重审查与特殊双边安排结合

跨境因素的核心特征是证据获取与采纳的法律依据相互分离。受此影响,人民法院对境外取证活动的事实性要素与权利性要素进行审查较为困难。在此意义上,人民法院在个案中需要判断的是:有所区别的境外取证程序,是否在实质层面符合我国法律规定。作为一项原则,跨境刑事证据均应该接受我国法律和取证行为地法律的双重审查。这种双重审查并非简单地进行叠加适用,而是以功能比较为基础。域外法律虽然不能作为权利保障要求的直接规范依据,但权利性要素对事实性要素的影响,仍应被纳入审查范围。

对跨境刑事证据进行普遍双重审查的主要障碍是要素审查的准据法适用逻辑冲突。这是因为,各国权利保障要求差异较大,这些因素之间的冲突难以在单一的审查判断标准中得到调和。在跨境刑事证据审查判断的场合,不能简单套用国际私法的“准据法”概念。①严格来说,“准据法”是一个国际私法概念,本意是跨境民商事案件中“应适用的特定的实体规范”。参见李双元、欧福永主编:《国际私法》(第5 版),北京大学出版社2018 年版,第80 页。对比“准据法”的原意,除适用的主要是程序规范而非实体规范外,跨境刑事证据审查判断场景中最大的区别是:涉及同时适用两个及以上法域的规范并进行功能比较。在普遍双重审查的同时,还需针对权利性要素建立一些特殊的双边安排。

一是证据使用范围的限制。根据既有规范,取证程序中权利保障要求的准据法应该是我国法律,以免造成权利保障的不平衡,助长跨境犯罪活动。需要特别强调的是,外方在移交证据时如对证据使用范围作出明确限制的,应予以执行。这是因为,此类使用限制通常包含基本权利保障方面的考虑。由此,不同国家权利保障要求方面存在的差异,可以借由移交证据附加使用范围限制的方式得到妥善协调。例如,在前文提到的“李某明过失致人死亡案”中,加拿大方面在向我国移交证据时,明确提出张某已经被排除的供述不得用于对其本人的刑事指控的要求。当然,所有证据的使用范围均须符合我国法律规定为前提条件。

二是对我国公安司法人员境外取证的规制。未经授权的单方跨境取证所获证据不应具有可采性。因此,凡是不具备合法手续、以不符合国际刑事司法合作要求的方式跨境获取的刑事证据,均不具有可采性。具体审查判断以国际条约、协定和相关法律法规为依据。需要注意的是,不同于传统的跨境取证,在电子数据取证场景中,跨境因素认定较为困难。②参见陈苏豪:《刑事诉讼中跨境电子数据的审查》,载《地方立法研究》2023 年第3 期,第101-103 页。

即使是在我国派员参与调查取证的场合,取证活动原则上也要遵循当地法律规范。特别是,强制性侦查措施需要由当地执法人员配合方能完成。因此,针对中外权利保障模式差异可能造成的障碍,主要应该在取证环节予以化解,公安司法人员需要与外国同行积极沟通。如果在没有外国执法人员参与的情况下,发生了我国公安司法人员严重违反当地取证规则的个案,可以“不符合国际刑事司法合作要求”为依据,直接排除所获证据。在派员取证的场合,证据所在国一般不会允许外国侦查人员采取强制侦查措施或直接讯问犯罪嫌疑人。因而,严重违反当地法律规范中关于权利保障要求的调查措施,通常超出了外国主管部门的授权范围,予以排除并无争议。这样安排可以避免对中外权利保障要求差异及其效力进行直接比较,有利于坚持权利性要素以我国法律规范为依据的一贯立场。

此外,跨境调查取证离不开证据所在国执法机关的配合,同时也会受到境外办案条件的制约。例如,境外讯问地点能否达到国内标准化办案场所的要求,并非我国公安司法机关所能控制。因此,还需要引入一个包含“善意”因素的审查判断标准:我国公安司法机关的境外调查取证活动,如果违反了《刑事诉讼法》等法律关于取证程序的规定,在适用排除规则时,应综合考虑具体场景下违法的原因,并给予补正或解释的机会。

(二)实质解释取证程序中的事实性要素

正是因为境外取证程序中的事实性要素未被全面识别,才导致人民法院对有所差异的中外取证程序进行比较时无从参照。针对这一问题,需要从功能主义立场出发,实质地解释取证程序事实性要素方面的差异及其影响。

第一,根据事实性要素类型展开功能比较。具体而言,针对取证要件的真实性担保,解释模式比补正模式更具有普遍适用性。举例来说,审查言词证据取证程序应重点突出书面记录的完整性与询(讯)问程序的自愿性保障效果。律师参与、同步录音录像可以作为认定书面记录具有可采性的重要依据,而不必拘泥于询问人数、记录方式等形式差异。同时,为打消公安司法人员对解释模式的顾虑,可以就此发布一批指导性案例,就实质解释的具体方法与认定标准作出说明。关于鉴真规则的同一性链接,审查实物证据取证程序时,应重点分析取证过程的说明性文书,如果对证据保管链条存有疑问的,应积极调查核实,同时应发挥国内与之对应的取证规则的参照功能,将严重背离国内规则要求作为证据真实性存疑的情形之一。特别需要注意的是,不能以侦查机关的单方面说明或使领馆的概括性认证代替对取证情况的具体核实。当然,事后核实只是补充性的。在取证阶段就应该发挥裁判标准的指导功能,提升取证质量。例如,涉及搜查、扣押时,向外方提出的请求事项应更为具体化,以满足司法令状的明确性要求。无论是在司法协助或是警务合作的场合,均应向外方执法机关全面说明取证对象及相应程序要求。

第二,明确排除规则适用于外国执法机关取证活动的条件。即使是在国内刑事诉讼中,若存在“未在法定地点讯问、询问”等情形,也不必然导致所获言词证据被排除,其中一些情形是可以进行补正或合理解释的。此外,除非法证据外,既有司法解释还有大量关于证据“不得作为定案的根据”的表述,理论上可以将其称为“不可靠的刑事证据”。其中一种重要类型是“在程序方面违反了有关规定,影响了证据的可靠性”。①参见闫召华:《论不可靠刑事证据的排除》,载《当代法学》2020 年第3 期,第90-91 页。例如,未经被讯问者核对的讯问笔录将被直接排除。此类规则不可谓不严格。因此,关于如何将广义的证据排除规则适用于外国执法机关的取证活动,一个更加准确的提法是:对外国执法机关调查取得的跨境刑事证据,可以根据实际情况判断是否适用关于因违反法定程序而不得作为定案根据的规定。但是,这些排除规则中所列的具体违法情形,对事实性要素的审查仍有一定参考价值。取证过程存在特定违法情形,取证结果准确性将会受到质疑,须予以补正或合理解释方能采纳所获证据。

(三)加强对辩方程序参与权的司法保障

目前,权利保障机制及证据提交的控辩平等两项权利性要素,并未对跨境刑事证据审查判断产生实质影响。然而,“辩方程序参与权保障是否充分,已经成为评判刑事证据制度是否公正、事实调查过程是否准确的重要标准。”②陈苏豪:《证据性权利:跨境刑事证据的一个阐释框架》,载《证据科学》2023 年第2 期,第191 页。加强辩方程序参与权的司法保障,可以彰显权利性要素在提升事实认定准确性方面的功能,为融合两类要素排除障碍,开辟权利本位转型的新路径。具体而言,可以从两个方面着手。

第一,明确境外证人出庭作证的条件。随着人权保障水平不断提升,刑事案件进一步繁简分流,庭审实质化改革将持续深入,重大、疑难、有争议的刑事案件证人出庭将不再困难。与之相应,对质权保障的重要性将被充分认识,关于通知境外证人出庭作证与书面询问笔录可采性的复杂关系将进一步显现。在交通便利、通信发达的当下,证人身处境外不能成为其无法出庭作证的理由。确有必要时,人民法院可以通过司法协助等手段通知证人出庭,若地址和联系方式不明,也应尽力查明。经努力仍无法通知,或证人不愿出庭作证的,方可视为证人客观上不能出庭,构成证人出庭作证并接受询问的例外情形。此外,远程作证可以被视为一项替代措施。《国际刑事司法协助法》第31 条关于向外国请求安排证人作证或者协助调查的规定,已经将通过视频或音频作证与现场作证和协助调查并列。

第二,适度简化辩方提交跨境刑事证据的程序要求。跨境刑事证据审查判断中控辩平等的实现,涉及国际刑事司法合作中个人的主体地位这一更深层次的问题,只有对“权力-权利”结构进行整体调整方能得到妥善解决。简单地对控辩双方提交的跨境刑事证据适用同一审查判断标准并不具有现实性。现阶段,可以先根据形势变化对免予认证的例外条件作出更为全面的解释。《刑诉法解释》第77 条的表述是“我国与该国之间有互免认证协定的除外”,仅考虑了双边协定的情形。一个新的变化是,我国2023 年3 月8 日加入的《取消外国公文书认证要求的公约》于2023 年11 月7日在我国生效实施。因此,认证的例外情形需相应增加“我国已经加入的国际公约另有规定”的内容。此外,还可以赋予辩方利用司法协助渠道申请调查取证的权利,并建立相应程序保障机制。对于辩方提出的申请,办案机关应当予以执行或回复不予执行的理由。在允许辩方申请通过国际刑事司法合作渠道调取证据的前提下,若办案机关无正当理由未予执行的,而辩方已经自行收集并提交的,可以免除该申请所涉及的证据的公证、认证要求,仅说明证据来源即可。