民法典时代的政府治理现代化

马怀德

(中国政法大学,北京 100088)

政府治理现代化是我国行政法治持续关注的时代命题。习近平总书记指出:“各级政府要以保证民法典有效实施为重要抓手推进法治政府建设,把民法典作为行政决策、行政管理、行政监督的重要标尺,不得违背法律法规随意作出减损公民、法人和其他组织合法权益或增加其义务的决定。”①习近平:《充分认识颁布实施民法典重大意义 依法更好保障人民合法权益》,载《求是》2020 年第12 期,第7 页。这充分表明,《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)的有效实施不能脱离政府的支持、配合与保障;政府治理现代化也不能脱离《民法典》这个重要抓手和重要标尺。从现实意义上看,呈现出公私法融合特征的民法典规范,不仅为法治政府建设提供了新的价值标尺,也为政府治理现代化提出了任务。在民法学者看来,“中国民法的法典化与治理体系的现代化之间存在着辩证性的互动关系”②石佳友:《治理体系的完善与民法典的时代精神》,载《法学研究》2016 年第1 期,第3 页。,这尤其体现在《民法典》与政府治理体系和治理能力现代化的关系上。《民法典》内部存在大量行政法规范,它们设定了行政任务、规定了行政职责、划定了行政边界,发挥着对行政的重要调控功能。①参见马怀德:《民法典时代行政法的发展与完善》,载《光明日报》2020 年6 月3 日,第11 版。所以,政府治理现代化应当以《民法典》为重要抓手和重要标尺,积极在保障公民合法权益、维护社会公平正义、完善政府治理体系和治理能力上下功夫。本文试图从行政与民法的基本关系出发,指出《民法典》与政府治理现代化之间存在的互动关系,探索通过《民法典》推动政府治理现代化的有效途径。

一、行政与民法的关系变迁

行政是国家初始职能,它主要是美国行政法学者弗兰克·约翰逊·古德诺(Frank Johnson Goodnow)所谓的相对“国家意志的表达”(政治)而存在的“国家意志的执行”②[美]Frank J·古德诺:《政治与行政》,王元、杨百朋译,华夏出版社1987 年版,第12 页。(行政),前者在此表达为制度性的行政法,后者则表现为机能性的政府活动。传统上的行政与民法一直保持着界分对立关系。大陆法系固守公私部门法划分的学说,这导致了行政与民法之间的关系自始保持着界分和对立的关系。中华法系也有公私之分,如“公私之交,存亡之本也”③商鞅:《商君书·修权》。;“明主之道,明于公私之分,明法制去私恩”④韩非:《韩非子·饰邪》。等。中国古代的治理者以天下为公、公私分明、先公后私作为国家治理的基本准则,并将这一理念推行到整个社会,使社会逐渐形成并持续遵循“公义”的道德准则。因此,处于民事领域的“私事”始终要让位于国家行政管理方面的“公事”,这种由历史发展而形成的普遍观念,一直延伸到社会生活的方方面面。

近代以来,西方传统行政法理论通常遵从罗马法学家乌尔比安(Domitius Ulpianus)在《学说汇纂》中所创立的公私法划分标准,以“公法关乎政体,私法涉及个人”⑤[意]彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社2005 年版,第9 页。的论断为界分标准,将归属于公法的行政法和归属于私法的民法作出明确的区分,使二者互不关联。公私法界分理论经历了西方世界约三个世纪的发展时期后,在美国《独立宣言》、法国《人权宣言》,以及19 世纪欧洲各国的立宪浪潮和法典编纂推动下,公法与私法划分理论达到高峰,并且得到广泛应用,成为大陆法系的基本语境。⑥参见[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系(第2 版)》,顾培东、禄正平译,李浩校,法律出版社2004 年版,第97 页。德国行政法学者奥托·迈耶(Otto Mayer)认为,行政适用公法形式是一种“固定的法律结构”,所以行政法学需要在脱离民法及其学说的基础上,对这种法律结构予以证明。⑦参见[德]奥拓·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2016 年版,第125 页。古德诺所提出的“传送带理论”,将行政与公法的关系结合得更为紧密,要求政府活动必须严格依照公法规范展开。在这种界分标准之下,行政是指国家机关或其工作人员依法实施公共权力,管理国家事务和行使行政职能的活动;民法是以合理规范个人与个人、个人与社会之间的私法关系为目的的部门法规范。在近代行政法快速发展过程中,理论和实践层面的这种“界分”现象更为明显,主要体现在强调公共行政适用行政法于公法的层面。换言之,在传统“公法与私法”的二元划分理论中,高权行政与私权民法之间存在明确的关系界分。

然而,为解决“市场失灵”与“政府失灵”带来的问题,行政与民法逐步突破了界分与对立,并尝试建构外部性关联。20 世纪“市场失灵”带来的周期性经济危机使西方各国政府一改“守夜人”的角色定位,开始加强经济干预和市场监管。直到20 世纪70 年代之后,推崇有限政府、规则法治和控权模式的政府在国家目标和任务的实现上又出现“政府失灵”。因此,民法与行政二元划分的理论,已经无法适应时代变迁的需求。西方法治理论尝试从行政与民法的理论与规则的外部关联入手,从公私领域划分、公私法划分两方面展开反思。

一是基于客观现实需求对公共行政和私人领域的交互反思,重新认识国家与公民、政府与市场的客观联系。首先,国家干预的加强使行政管制与民事领域之间的界限逐渐模糊,这进一步推动了近年来“公法私法化”和“私法公法化”的两股双向浪潮。这种现象就曾被哈贝马斯(Juergen Hobermas)描述为“国家的社会化”与“社会的国家化”,并指出在现代福利国家中,简单的公私法划分标准难以有效分门别类地划分复杂的社会现实,所以“公共权力即使在行使其分配与促进职能时也运用私法措施,公法的古典标准彻底失效了”。①[德]尤尔根·哈贝马斯:《公共领域的结构转型》,曹卫东等译,学林出版社1999 年版,第178 页。其次,公民的现实生活无法脱离国家,即在生存和发展中都需要国家创造一个合乎正义、合乎社会现实的“生存照顾”和“取用机会”。②参见陈新民:《公法学札记》,法律出版社2010 年版,第44-45 页。马克思在《黑格尔法哲学批判》中指出:“黑格尔觉得市民社会和政治社会的分离是一种矛盾……但是,错误在于:他满足于这种解决办法的表面现象,并把这种表面现象当作事情的本质”。③中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局:《马克思恩格斯全集(第三卷)》,人民出版社2002 年版,第94 页。所以,“市民社会在很大意义上并非一种外在于政治权力的领域”④马长山:《国家、市民社会与法治》,商务印书馆2015 年版,第132 页。,这反映了“市民社会”在现代社会条件中难以自足、不能自洽。由此观之,行政与民法的对立界分恐怕也只有理论意义,缺乏客观现实基础。最后,行政和民法调控领域具有高度复合性,如民事交易活动中的欺诈行为同样也在行政监管范围内;行政给付同样会通过私法组织、私法手段来实现等。从根本上说,公法和私法在目标上是统一的:一方面,要保护并限制私人生活,即便是眷顾私人利益的私法,也要为公共福祉而限制私人自由;另一方面,建构并保障公共领域,即使是侧重公共秩序的公法,仍要为保护私益兼顾个体正义。

二是基于公私法划分对行政与民法关系进行重新审视,尝试突破公私法划分的界限,并以一种更加开放务实的态度认识二者的关系。公私法划分标准为大陆法系所继承,目的在于防止政府权力的扩张。但是,作为控权依据的行政法在限制政府权利的同时,是否也会束缚政府“为善”的可能? 换言之,控权论下的行政法是政府行动的“固定的法律结构”⑤参见[德]奥拓·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2016 年版,第125 页。,但同时也可能构成政府治理的“不当限制”。然而,“私法公法化”进程中的私法也开始担负起社会使命,并认识到“即使法律被划分为私法和公法时,也仅是暂时性地忽略作为整体性的个体和作为个体性的整体”。①[德]奥拓·基尔克:《私法的社会使命》,杨若濛译,商务印书馆2021 年版,第9 页。萨维尼(V.Savigny)认为公私法的区分只是基于它们自身固有的区别:“在公法中社会整体被当作了目的,个体看上去是从属的;而在私法中个体的人是自身的目的,每一个法律关系只能被当成一种手段,它与个人的存在或个人的特殊状态有关。”②F.K.v.Savigny,System des heutigen Römischen Rechts,Berlin,1840(1).22-23.转引自[德]米歇尔·施托莱斯:《德国公法史:国家法学说和行政学(1800-1914)》,雷勇译,法律出版社2007 年版,第21 页。不论如何强调甚至是夸大这种区别,都不得不承认二者的相通性和亲缘性。坦言之,个人存在和公共生活是同时发生的,二者在现实中是无法割裂的辩证统一体,它只可能在观念想象中加以区分。因此,在现代政府治理过程中,公私法划分作为学理描述或诉讼指引有某种合理性,但如果在政府治理过程中刻板地固守公私法不同性质的分界而加以理解,则与政府治理现代化的理念相悖。

大陆法系与英美法系的划分只是一种传统的划分方法,但无论大陆法系还是英美法系,从社会发展的视角看,都属于资本主义法系。中国特色的社会主义法律体系在本质上区别于所有资产阶级法系。因此,在研究和理解行政法与民法的关系时,不能照搬西方公私法理论。我们应当把马克思主义基本原理同中国具体实际相结合,科学认识和正确处理政府与市场关系,坚持以人民为中心完善政府治理体系。政府治理是具有中国特色的本土概念,它经历了时代变迁、理论发展、现实变化等诸多因素之形塑。政府治理与民法典的关系,本质上是行政与民法关系之表征,二者均经历了“界分—关联—融合”的历史变迁过程。国家与公民、行政法与民法、政府与市场等经典的关系议题,不仅是行政与民法关系变迁的线索,更与政府治理现代化的发展进程息息相关、相互对应。

当前,行政与民法的关系转向了治理上的深度融合。客观来说,社会公众对现代政府治理的期待越来越高,行政机关也因此承担起多元化的职责。经过对西方法治理论中行政与民法关系的镜鉴与反思,中国在政府治理、市场治理、社会治理等方面独立探索,逐步形成了行政与民法相互融合的关系。自1989 年《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)制定并于1990 年施行以来,行政与民法既有基于规范的明确区分,也有在原则与精神适用方面的交互融合。许多行政法观念、理论和制度脱胎于民法,推动了行政法规范体系的完善,如诚信原则沿袭民法上的诚实信用原则;行政协议制度以民事合同制度为蓝本;国家赔偿法从原《中华人民共和国民法通则》中侵权责任部分独立出来等。在成功编纂《民法典》的背景下,《民法典》中有关许可登记等一揽子具有行政属性的规范,进一步推动了行政与民法关系的实证法融合。在行政法体系仍然有待完善的背景下,需要借助民法理念及规范体系的发展动力,进一步突破行政领域传统的“主体—行为—救济”法律适用逻辑,让《民法典》规范成为“依法行政”中“法”的外延,推动行政领域立法、执法、司法上的进化。

具体来说,一方面,在落实依法行政目标过程中,行政法规范与民法规范交互融合。目前,在行政基本法典成功编纂以前,行政实体法和诉讼法体系尚不完备,在履行行政职责、解决行政争议时,行政法规范常常陷入供给不足的困境,需要借助民法规范的适用与指导。而且,我国宪法规定公民在法律面前一律平等,在行政法出现漏洞时适用或参照适用最相类似的民法规范,有助于维护法秩序的统一性。此时,适用或参照民法规范也属于严格执法和公正司法的必然要求。另一方面,在推进法治政府建设过程中,政府治理理念与民法理念相互印证、相互融合。在“行政权力—行政机构—行政任务”的政府治理体系架构之下,行政与民法之间的关系从规范论和法教义学意义上被逐渐构建为一个基本概念和规范体系。所以,二者可以相互补充以共同实现法治政府建设、完成公共事务、调整社会关系、维护合法权益的目标功能。其中,公共行政中包括涉及行政手续、行政程序、行政许可和行政裁量等部分,一定程度上影响了民事关系的形成和内容;相反,《民法典》发挥着制约行政权力的功能,即以《民法典》规范行政机关和行政人员的行为,限制行政权力的范围和方式,从而保护公民的合法权益。

二、《民法典》对行政的调控功能

长期以来,普通人在一定程度上存有这样的误解,认为作为行政主体的政府机关属于公权力主体,其行政行为是公权力行为,因此,对于行政机关依法行政的法律依据的理解也就限于行政法,而不包括民事法律规范,或者说民事法律规范不属于依法行政的法律依据。而行政法学界对于《民法典》是否能调整行政主体与公民个人或法人等的关系,以及如何调整这类关系,也存在不同认识。如有学者在依法行政实践的早期认为:“中国行政法上的行政合法性原则,是中国社会主义法制原则的基本内容在行政法领域的转化和体系”,故依法行政的核心就在于“行政主体实施行政行为必须依照和遵守行政法律规范”。①胡建淼:《关于中国行政法上的合法性原则的探讨》,载《中国法学》1998 年第1 期,第71 页。然而,在《民法典》制定后,该观点基于三重原因又发生了转向:一是立法技术上不可能实现“法律规范”与“法律部门”的绝对“对应性”;二是许多行为会同时竞合多种法律规范和多个法律部门;三是诸如人身权、财产权等这些基础性权利,在各个部门法中都是相通的。②参见胡建淼:《民法典是政府机关依法行政的法律依据》,载《学习时报》2020 年6 月24 日,第A2 版。也有学者认为,《民法典》中行政法规范的价值目标在于使政府守卫和扩展私法自治,此时就必须使并非“纯粹”的《民法典》成为依法行政的法渊源。③参见章剑生:《作为介入和扩展私法自治领域的行政法》,载《当代法学》2021 年第3 期,第43-54 页。也有民法学者认为,《民法典》中存在诸多“行政法因素”(如审批登记等),政府履行这些“民法领域”的职责或义务不会完全表现为行政行为。④参见李永军:《民法典编纂中的行政法因素》,载《行政法学研究》2019 年第5 期,第3-19 页。也有学者明确提出应当在规则上,将《民法典》规范纳入依法行政的法依据范畴之中等。⑤参见王青斌:《民法典时代的法治政府建设转型》,载《中国法学》2022 年第6 期,第47-69 页。尽管这些观点不完全一致,甚至出现过一定反复,但面对《民法典》中大量的行政法规范这个事实,学界都开始重新审思“依法行政”之“法”的概念范畴,并有望达成基本共识。

事实上,《民法典》与行政法不是非此即彼的对立存在,民事权利的保护与法治政府的建设也非毫无相干的过程。习近平总书记指出:“我们要坚持辩证法、两点论,继续在社会主义基本制度与市场经济的结合上下功夫,把两方面优势都发挥好,既要‘有效的市场’,也要‘有为的政府’,努力在实践中破解这道经济学上的世界性难题。”①习近平:《不断开拓当代中国马克思主义政治经济学新境界》,载《求是》2020 年第16 期,第9 页。这充分表明,我们要发挥“有效的市场”和“有为的政府”的各自优势。政府治理现代化进程中,从有限政府到有为政府的转型主要体现在三个方面:行政价值取向由政府本位到公民本位和社会本位的转型;政府职权与职责由无限到有限、从有责到有为的转变;治理方式由单一管制到多元民主的转变。②参见陈德顺:《在有限与有为之间——西方立宪政府的理论与现实》,四川大学出版社2007 年版,第308 页。“纯粹的民法”可能只存在于古希腊罗马时代的“理想国”之中,在日益社会化的今天就变得尤为不合时宜。《民法典》新设一批行政法规范,乃是因应现实变迁、回应时代潮流的做法。进入新时代,《民法典》是构建“有效的市场”之法律基础,同时也是打造“有为的政府”的重要依据。在政府治理现代化进程中,行政机关应当主动把握《民法典》内涵和精神,在行政执法中遵循《民法典》基本原则、对接《民法典》实定规则。

(一)《民法典》设定行政任务

有学者将公法上的公共任务依政府介入的强度和范围分为六个等级,其中仅第一等级可以完全交由社会私人自治完成,而第二等级到第六等级的公共任务就必须端赖政府通过亲自监督、审查、规划、合作、接管等方式完成。③参见陈征:《公共任务与国家任务》,载《学术交流》2010 年第4 期,第8 页。这些公共任务通常在宪法法律和国家政策中得到确立,而政府则是这些公共任务的“第一责任人”。《民法典》设定了一系列政策性目标,包括从宏观层面设定了四个方面的行政任务,确立了当前和未来一段时期法治政府建设的重点任务。相较于一般政策性规定,《民法典》明文规定的行政任务更具有规范效力上的优先性、稳定性和长期性,不论是行政立法还是行政执法都要受到其规范。

第一,《民法典》为政府设定了保护人格权益的行政任务。人格权独立成编是此次《民法典》编纂的一大创新亮点,而强调保护人格权益的目标是深刻吸取历史教训、全面总结历史经验的结果。同时,也是落实《中华人民共和国宪法》第38 条关于人格尊严受保护条款的必然要求。受管理论或控权论宰制的行政法缺乏对相对人的人文关怀,容易忽略行政相对人在具体的行政法律关系中享有的人格权益。尤其是行政法上的特别权力关系,如行政机关与公务员、高校与学生之间的关系等,公权力机关必须更加重视保护弱势一方的人格权益。

第二,《民法典》为政府设定了强化产权保护的行政任务。法谚云,“无财产权者无自由”。这表达了财产权是其他权利自由的基础。《民法典》提出的强化产权保护的目标体现在三个方面:其一,从有形实体到无形虚拟的产权范围保护扩大化的目标,譬如,《民法典》第127 条等对虚拟财产进行保护,第336 条等对居住权进行保护等;其二,推动产权增值保护商业化的目标,例如,《民法典》第334 条等构建了农村土地所有权、承包权、经营权“三权”分置的产权保护结构,第1021 条、第2023条等规定了肖像权、姓名权的许可利用等;其三,强化产权收益保护全面化的目标,比如,《民法典》第123 条充实并细化知识产权的内容,第282 条申明业主对共有部分产生收益的共有原则等。强化产权保护同样是法治政府建设的重要目标:一方面,在行政执法中不仅要注重平等保护不同私法主体的产权,同样也要在执法中平等保护公有产权和私有产权,坚决反对以公益为名随意处分公有产权、侵害私有产权的现象;另一方面,行政机关必须积极履行产权保护责任,包括提供产权的确权登记、流转交易、许可利用等方面的保护,防止行政不作为成为公民产权实现的障碍。

第三,《民法典》为政府设定了优化营商环境的行政任务。第十三届全国人大常委会副委员长王晨在《关于〈中华人民共和国民法典(草案)〉的说明》中多次提及优化营商环境的立法目标,例如,《民法典》第762 条增设保理合同以适应我国保理行业的发展;又如,进一步完善担保物权制度为优化营商环境提供法治保障等。①参见王晨:《关于〈中华人民共和国民法典(草案)〉的说明——二〇二〇年五月二十二日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上》,载《人民日报》2020 年5 月23 日,第6 版(要闻)。作为优化营商环境的基础性法律,《民法典》是政府优化营商环境的重要依据和行动指南。具体来说,《民法典》第4 条规定的平等原则应当成为依法行政的重要遵循,政府必须在执法中平等保护各类市场主体,平等保护各类民事权利,始终维护平等的市场秩序;《民法典》第5 条规定的自愿原则应当成为行政活动的界限,政府必须减少对市场经营活动的干预,给市场主体预留充足的自主决定、自行选择、自由行动的空间,继续大力推进“放管服”改革等,打造服务型政府。

第四,《民法典》为政府设定了构建诚信政府的行政任务。《民法典》第7 条规定了诚实信用原则,而诚信政府的构建目标的提倡和确立正是民法中诚实信用原则向行政法领域扩展延伸的结果。政府信用对整个社会信用起到基础性、方向性和导向性的作用,所以诚信政府的构建居于整个社会诚信体系建设的关键位置。中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要(2021—2025 年)》特别提出,要建设“廉洁诚信”的法治政府,这对强化政务诚信,不断优化稳定、透明、公平和可预期的法治化营商环境有着重要意义。当前,要继续推动政务信息及时全面公开,扎实推进政府承诺按时兑现,建立相应制度确保在法治轨道上建设诚信政府。一是要构建政务失信记录制度。构建这一制度的关键在于全面、公正、客观地记录和公布政府履约信息,要求明确政府违约失信的具体情形、统一纳入失信记录的裁量尺度、科学设计记录失信信息的程序规则,必须通过立法保证制度的正当性、合理性和稳定性。二是完善政府失信惩戒制度。除了依靠市场机制约束政府履约行为外,行政甚至刑事措施是更加直接的惩戒手段。尽管目前尚无针对政府失信惩戒措施的集中规范,但以不同制裁对象为标准,大致可分为两类,即针对行政机关的惩戒措施和针对有关责任人员(个人)的惩戒措施。

(二)《民法典》规定行政职责

现代民法和行政法共同遵循着保障公民权利这一终极目标,所以二者在推崇权利本位的时代越来越呈现出公私法融合发展的趋势。《民法典》中规定法治政府建设的行政责任清单,即这种趋势的表征。换言之,对公权力进行规范是保障私权的必由之路。《民法典》以直接或间接的方式规定了政府治理过程中行政机关应当履行的法定职责,进而实现私权保障的目标。

《民法典》中规定的行政机关行政职责可分为四类:一是确认私主体合法权利的行政职责,主要是行政登记责任。《民法典》第25 条等规定了户籍身份登记;第58 条等规定了法人设立、变更和注销登记;第210 条等规定了物权设立、变更、消灭转让登记;第402 条等规定了抵押登记;第1049 条等规定了婚姻登记;第1106 条等规定了收养登记等。此外,《民法典》还直接在第212 条规定了登记机构的四项积极作为的行政责任清单;在第213 条规定了三项消极禁止的行政责任清单;在第222 条规定了不动产登记错误造成损害时登记机构所应承担的赔偿责任。行政机关需要依法履行《民法典》所直接或间接规定的行政登记等法定职责,从而更好保护公民人身权和财产权。

二是协助或辅助社会弱势群体的行政职责,主要是行政机关对收养行为的评估审查责任。《民法典》第1105 条规定了县级以上民政部门应当依法进行收养评估。政府在收养过程中应当发挥的作用不再只是行政许可或行政确认,而应当根据《民法典》第1093—1104 条规定的收养条件履行评估审查责任。进言之,收养评估审查必须从形式审查走向实质审查,包括对送养人和收养人资格条件、生活状态、收养动机、身心健康等具体内容进行评估审查,对送养人、收养人和被收养人的真实意愿进行评估审查,对收养中出现的特殊情形进行评估审查等。这种评估审查责任实质上是政府对被收养人应尽的生存照顾责任,即帮扶被收养儿童选择一个符合收养标准的新生家庭,确保被收养人能够得到妥善的安置、受到完善的监护,进而实现收养制度的目的。只有政府认真履行该责任,才能为被收养儿童的权益托底,在收养评估审查环节实现其利益最大化。

三是帮助受到风险侵害的公民获得救济的行政职责,包括高空抛物的调查责任等。《民法典》第1254 条规定了不明抛掷物、坠落物致人损害的,公安机关应当及时调查、查清责任人,该条款表明了某些民事法律关系必须借助公权力的支持甚至介入才得以实现。①参见马怀德:《民法典时代:行政法的发展与完善》,载《民主法制建设》2020 年第7 期,第11-12 页。现代城市住宅的特点致使公民“头顶上的安全”处于悬置状态,虽然法律规定禁止居民从建筑物中向外抛掷物品,但这种意外风险一旦发生便会造成巨大损害。因此,《民法典》规定损害赔偿责任由侵权人承担,不能确定侵权人的则由不能证明自己并非侵权人的可能加害人集体补偿。这种兼具一般和特殊的责任规则体系是因应现代风险社会的重要机制,但该机制的有效运转需要借助行政机关的专业调查能力和水平,即寻找真正的侵权人承担一般侵权责任,在不能找到真正侵权人时则确定可能的加害人共同承担公平补偿责任。《民法典》规定由行政机关承担起高空抛物的调查责任,彰显了立法融合民事公平和行政效率为多元价值导向的风险化解方法。有学者就认为,该条款投射到国家与社会、政府与个人的关系上,可以充分体现“有限政府”与“有为政府”的辅助性角色。①参见张莹莹:《论高空抛坠物侵权案件中公安机关的调查权》,载《政治与法律》2021 年第4 期,第148-161 页。

四是对私权的行使或享有加以指导、平衡、限制的行政职责。包括指导和协助成立业主大会和选举委员会、依法履行住宅续期责任等。《民法典》在第359 条规定了住宅建设用地使用权期限届满后自动续期,但续期费用以及相关手续应当按照法律、行政法规的规定办理。由于城市土地上建设的住宅具有期限性(一般为70 年),所以该住宅续期条款承载了公民对住宅财产权得以受到圆满保护的时间上之期待。只有续期费用的缴纳和续期手续的办理适应本土具体情况,才能更好地实现社会和谐稳定发展。行政机关在履行住宅续期责任的过程中,必须做好公共利益和私人利益的平衡,准确把握续期费用缴纳及相关手续的公平性、合理性与科学性。

(三)《民法典》划定行政边界

《民法典》在总则部分对民事权利进行了集中列举,并在分则部分以物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承和侵权责任这六编对公民应当享有的各种权利进行了详尽而周延的体系化构建。从法治政府建设的角度来看,民事权利划定了行政活动的边界。只有应时而动、知所行止的“有限政府”,才能使意思自治领域免受公权力侵扰。

《民法典》通过建构民事权利体系,赋予公民行使权利之自由。自由从来不是抽象的政治宣传口号,而必须落实到《民法典》实实在在所保护的所有权自由、契约自由、人格自由、婚姻自由和遗嘱自由等自由权利中去。《民法典》所列举一系列的自由类权利正是为了维护私法自治之根基,但要实现完整的私法自治,首先端赖于国家公权力的自我约束与克制,从而避免私法自治领域受到公权力的恣意侵扰。因此,《民法典》规定行政不得侵犯民事主体的合法权利。依据《民法典》第207 条规定,各民事主体的物权受到法律平等保护,任何组织或者个人不得侵犯。在民法学者看来,公权力对民事主体权利合法行使的不作为,实际上属于行政机关所应承担的一种消极义务。②参见谢鸿飞:《〈民法典〉中的“国家”》,载《法学评论》2020 年第5 期,第14 页。申言之,《民法典》所列举的自由类权利清单在法理上对接的是古典形式行政法治的精神,即要求行政法作为控权法来控制政府行为,从而构建一个稳固的行政法治秩序,为一系列自由类民事权利的圆满实现创造良好的外部秩序环境。任何政府都是它的人民——它所建基的社会中所有人以某种方式建立或支持的。所以,《民法典》在私法上塑造什么样的“人”,同样是间接在公法上塑造了什么样的政府。因此,《民法典》在确立、保护社会自治的疆界时,也划清、勘定了政府干预的边界;《民法典》在支持公民组织主张和实现法典赋予的自由权利时,也在建立和支持与之相匹配、适应的有限有为政府。

我国自1990 年《行政诉讼法》实施以来,三十多年法治政府建设的基本进路就在于通过稳步收缩传统行政管理的固有疆界从而扩大公民私人生活和社会交往的自由空间,通过严格控制行政权力从而构建良好稳定的市场和社会秩序,最终为民事主体的自由类权利提供有力保护。三十多年后的今天,我国政府仍然在持续转变政府职能中简政放权,将社会主义的自由权利保护理念贯穿始终。简政放权,一是在简政中使政府只管自己应该管的和必须管的事;二是在放权中下放行政权,把公民、组织自己可以决定的权力放还个人、组织,把基层自治组织和社会组织能够自律的权力放还自治组织和社会组织。①参见应松年:《简政放权的法治之路》,载《行政管理改革》2016 年第1 期,第16 页。这种控权理念的自由权保护思路是符合理论逻辑和历史规律的,更有利于激发亿万人民群众的创造活力。把《民法典》作为行政决策、行政管理、行政监督的重要标尺,就是要在法治政府建设中将自由类权利保护清单作为划定政府公权力疆界的标尺,严格恪守职权法定原则,对照权利保护清单来准确把握国家与社会、政府与市场、公权与私权之间的界限。

三、民法典时代的政府治理现代化维度

习近平总书记关于“一个现代化国家必然是法治国家”②习近平:《提高国防和军队建设法治化水平(二〇一四年十二月二十六日)》,载习近平:《论坚持全面依法治国》,中央文献出版社2020 年版,第130 页。“法治是人类政治文明的重要成果,是现代社会治理的基本手段”③习近平:《坚持法治精神,实现公平正义(二〇一七年九月二十六日)》,载习近平:《论坚持全面依法治国》,中央文献出版社2020年版,第183页。等重要论断深刻表明,法治化是国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。《民法典》的实施推动了国家治理法治化,可谓是国家“治理现代化的私法表达”。④石佳友,刘忠炫:《民法典:治理现代化的私法表达》,载《社会治理》2020 年第7 期,第39 页。在这种公私法划分语境中,《民法典》作为当代中国“社会生活的百科全书”,不仅构建、支撑着私法的内部体系,也同样形塑、影响着公法尤其是行政法这个相对于私法而言的外部体系。具言之,《民法典》内部规范主要有民法原则、民法制度和民事权利,它们不仅对既有私法体系进行填补空白、消弭冲突、完善修正,而且也对公权力进行规范、对公法制度加以补充、对公法精神予以表达。因此,《民法典》不仅是推进法治政府建设的重要抓手和重要标尺,更是政府治理现代化的方向指南和时代底色。

(一)在政府治理中运用民法原则

在政府治理中运用民法原则的治理方式,本身是《民法典》源于国家权力承继的固有状态,也体现出《民法典》并非纯粹私法的属性,而存在与公法理念和价值层面的内在联系,实现以民法原则的内容发挥对公法原则的补充功能。有法理学者认为,民法典维护交换正义、分配正义、矫正正义的价值取向与政府治理具有同一面向。⑤参见黄文艺:《民法典与社会治理现代化》,载《法制与社会发展》2020 年第5 期,第29-30 页。《民法典》确立了平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则、公序良俗原则和绿色原则,在政府治理过程中运用民法原则能够为行政体系的运行提供更大的透明度、公正性和预见性,从而有效维护公民的合法权益,促进行政机关的规范运作。通过运用民法原则,行政机关可以更好地履行责任,有效维护社会公平正义,推动行政法治建设的深入发展。

首先,政府治理现代化应当更加强调平等原则和权利保护原则。其一,民法原则中的平等原则要求人与人之间在法律面前一律平等,无论其身份、地位等,都应被法律保护和尊重。政府在治理中应当依法平等对待所有公民,不得歧视或偏袒任何个体或群体。例如,在招标采购过程中,行政机关应当依法公开、公平、公正地进行,确保每个参与者都有平等的机会参与竞争,避免歧视或任意对待。其二,民法原则中强调公平保护公民的人身权利、合法的财产权利和合同权利等,这些权益在行政活动中同样需要得到充分尊重和保护。在行政协议的签订上,政府与公民及其他主体之间的合作可以依据自愿原则,通过合同形式进行约束和规范。政府与公民、企业、非营利组织等签订合同,明确各方的权利和义务,建立良好的合作关系。行政机关在行使职权时,应当按照法定程序和要求,切实尊重和保护公民的合法权益。例如,在征地拆迁过程中,行政机关应当依法给予被征收人公正、合理的补偿,并保证其合法居住权利不受侵犯。

其次,政府治理现代化应当更加重视诚实信用原则。《民法典》中的诚信原则要求各方当事人在交易过程中应当讲信用、重言行。落实全面依法治国战略布局,必须将诚信和法治相结合,为诚信政府增添法治保障,为法治政府厚植诚信底色。行政法上的诚信原则,意味着行政机关应当按照规定的程序和要求行使职权、遵守诺言和承诺。从理论上说,政府行为一经作出,非因法定事由、非经法定程序,不得随意变更、撤回、撤销;因行政行为变更、撤回、撤销给公民造成损失的,政府应依法给予补偿或赔偿。当前,有的地方政府在招商引资过程中存在失信、违约行为,任意改变和民营企业签署的招商引资合同,民营企业的合法权益没有得到充分保障,民营投资者的信心受挫,这样的结果,从长期看,不仅不利于发展地方经济,还可能动摇社会各界对法治政府建设的信心。因此,不论政府是作为民事主体签订民事合同,还是作为行政主体签署行政协议,都必须更加重视诚实信用原则,营造一个稳定、透明、公平和可预期的法治化的营商环境。

最后,政府治理现代化应当更加遵循“绿色原则”。《民法典》中的“绿色原则”要求民事主体从事民事活动时,应采取有利于节约资源、保护生态环境的各项举措。在政府治理过程中,行政机关也应遵从绿色原则的要求,强化环境发展的法律保障。政府治理必须更新自然资源开发和利用的价值理念,提升公众对资源高效利用的认识,在举措上兼顾人类需要和大自然需要,在制度上兼顾当代需要和后代需要,实现可持续发展。政府要实行生态环境保护责任清单制度,各级领导干部都要对生态环境保护负起主体责任,在这一重大问题上实行党政同责,并且在责任清单中实现党委决策责任和政府执行责任的全覆盖,促进领导干部树立正确的政绩观,主动承担生态环境保护责任等。

(二)在政府治理中援引民法制度

行政法的原旨功能在于规定行政权之来源与形式,依行政法原理行政虽然能够明确回答行政权存在与行使的形式合法性问题,但相对封闭的行政法规范体系难以回应现代行政功能的结构性转变。①参见王青斌:《民法典时代的法治政府建设转型》,载《中国法学》2022 年第6 期,第59 页。因此,在行政法中援引民法制度是一种特定的法律应用情况,它强调了政府治理与民法领域之间的综合性和相互关联性,实现了对公法制度的拓展,以及对政府治理现代化结构性转变的现实回应。尽管行政法与民法在立法目的、适用范围和规则体系上存在差异,但民法中的一般法律原则、制度,以及法律技术性规定等通常可以直接适用于行政法领域。在政府治理实践中,适当地援引民法制度有助于弥补行政法在实质内容方面的不足之处,确保政府治理过程的公正性和合法性。在政府治理中援引民法制度具有其必要性和合理性。

第一,政府治理过程中需要遵从依法行政之原则。从形式上而言,依法行政之“法”是作为维护国家权力秩序和保护公民权益的行政法律体系,但现代政府活动准据不应仅仅局限于部门行政法。这是因为有限的公法组织和手段形式不能因应无限的公共利益需求,因而政府在承担公共任务、增进公共福祉过程中,可以选择私法组织和手段形式展开政府治理活动。事实上,行政法本身也并不能兼及所有与行政相关的问题,尤其是在处置行政争议和保护当事人权益的过程中,可能需要借助民法原则和规则进行解释适用。例如,行政机关在处理财产权纠纷时,可以参考民法上关于物权归属、取得时效、无因管理、不当得利等制度来确定权益归属。这样的援引有助于提供更完善的法律保障,使行政活动更加公正合理。

第二,政府治理过程中所依据的行政法与民法在法律精神、价值取向和基本原则上存在一定的一致性。行政权的行使应当遵循法治原则、公正原则和保护合法权益的原则,而这些原则与民法中的平等自由原则、自治原则等密切相关。因此,在某些情况下,援引民法制度可以作为理解行政法规定背后的法律精神和普遍价值观的手段。这种援引有助于保证行政法规定的正确理解和适用,确保行政行为符合社会公众对公平、正义的期待。

第三,援引民法制度在一定程度上有助于弥补行政法规定的不足,并提供了更具体明确的权利义务规则。民法以物权、合同、侵权等领域为核心,包含了丰富的权利制度和责任规范。在行政法中,当需要规范行政机关与个人之间的权利义务关系或者确定行政机关的责任时,援引民法的相关规定能够提供具体明确的法律依据,如援引传统民法上的代理制度、无因管理制度、危险责任制度可以妥善化解行政法上的疑难案件纠纷。②参见任沫蓉:《论行政法中表见代理的法律后果》,载《行政法学研究》2023 年第2 期,第158-167 页;昝强龙:《论行政法上的无因管理》,载《行政法学研究》2022 年第6 期,第126-138 页;张航:《推进论轻罪重判超期羁押的国家责任——从结果归责到危险归责的范式转型》,载《行政法学研究》2022 年第6 期,第161-176 页,等。

(三)在政府治理中保障民事权利

为了适应新时代人民对美好生活的向往,《民法典》不仅直接充分列举了一系列自由类权利,还通过创设立体开放的人格权体系来确保人格尊严、生命健康和生活安宁得到保障,并在分则侵权责任编构建完整的侵权责任救济体系,加强对公民所享有的各种经济社会权利的保护,包括对发展权、人格权、生命权、健康权、环境权、个人信息权的保护等,形成了内容丰富、体系完整的民事权利体系。然而,从权利保护的视角来看,政府行动倘若仅依据消极的控权性行政法规范,开展有限的行政活动,则不能充分完成保障民事权利这项重要任务。现代国家的政府职能日益增加、责任不断扩大,尤其是福利国家理念承载的“生存照顾”职能不断扩容,政府不仅要保障私权不受侵害,而且还负有保障私权得以充分实现的责任。这在观念上表征为“权利本位”的内在转型,即从“自由权本位”转变为“福利权本位”。①孙笑侠:《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》,山东人民出版社1999 年版,第64 页。对于《民法典》所确定的民事权利,行政机关应当在政府治理过程中采取规范所要求的作为方式,保障该种权利得以充分实现。至于《民法典》对宪法基本权利的细化以及对未列举权利的明确,同样可以构成整体客观法秩序的要素,从而要求政府在现代治理过程中予以完整保护。

《民法典》规定的发展权、环境权、健康权、个人信息权等权利主要属社会权,主要依靠加强服务型政府的建设予以实现。目前,我国正在大力建设服务型政府,加快推进“放管服”的改革就是在一边放开政府管控的同时,为市场“管出公平、管出质量”,为人民群众“服出便利、服出实惠”,政府要主动变“人找政策”为“政策找人”,使困难群众及时得到关照。这与公法理论所提倡的“服务行政”和“生存照顾”理论不谋而合,即认为国家负有满足人民生存照顾之义务,要求政府创造一个合乎正义,也就是创造合乎社会现状的取用机会。虽然《民法典》就政府应当作为以及应当如何作为等问题只是做了零散规定,但当《民法典》作为社会性权利的间接保护规范基础时,实质行政法治就要求政府在对标《民法典》的权利清单中积极主动作为。譬如,《民法典》第2016 条列举了市场主体享有的平等权和发展权,这就主要依靠政府来落实。政府要为各种市场主体、各种所有制企业和各类经济组织创造平等发展的机会和秩序,要持续主动打造稳定公平透明、可预期的法治化营商环境,为保障平等权和发展权的实现提供现实性条件;再如,《民法典》第110、111 条所列举的生命权、健康权、人格权等,这就要求政府积极主动保障公共卫生安全,切实保护公民生命健康等。

四、结语

法治政府建设是法治国家建设的“重点任务和主体工程”,这要求我们在全面推进依法治国系统工程中注重适应法治国家、法治政府、法治社会系统关联、相辅相成的特点。当代法治政府建设既要全面依法行政,采取“自上而下”的模式推进,同时还要在民法典时代政府治理现代化的语境下开拓创新。②参见马怀德、张航:《推进法治中国建设的立场观点方法》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2023 年第2 期,第12-13 页。《民法典》通过设定行政任务、规定行政职责、划分行政边界,发挥重要的行政调控功能。行政机关应当把《民法典》的有效实施作为重要抓手,在行政决策、行政管理、行政监督中将《民法典》的精神、原则和制度作为重要标尺,扎实推进依法行政和政府治理体系和能力现代化。