南海更路簿的国际法证据问题研究

郑坚铭 ,李 永

(1.海南大学 马克思主义学院,海南 海口 570228;2.海南医学院 马克思主义学院,海南 海口 571101)

南海更路簿又称水路簿、流水簿、针路簿(1)海南称更路簿、水路簿、流水簿,福建、我国台湾地区一带也称针路簿。,主要是海南渔民在漫长耕海历史过程中集体创作的航海指南,集中地反映了我国渔民祖祖辈辈长期经营南海的悠久历史［1］,详细记载了我国渔民在南海作业当中的航海方向、航海时间、更路航线、岛礁范围等重要信息［2］。在风帆时代,每艘赴往南海作业的渔船都有一本南海更路簿。南海更路簿自形成以来,渔民逐步开发的南海航海路线多达上千条,“更路”海域几乎覆盖整个南海。南海更路簿中记录的南海区域内“峙”“线”“郎”“塘”等各类海中地物名称多达百余处,这些命名几乎涵盖了“南海断续线”内所有岛、礁、滩、沙等,被国际社会广泛认可并沿用至今［3］。

深入研究南海更路簿在国际法上的证据效力,可为维护我国南海主权及其海洋权益提供重要的证据依据。近年来,有关南海更路簿的研究已取得一系列成果,但学界鲜有针对南海更路簿在国际法上的证据效力问题进行深入研究,这极大地影响了南海更路簿内蕴证据价值的发挥。鉴于此,本文拟从南海更路簿在国际法上的可采性、证明内容以及证据效力层面探讨南海更路簿的证据问题,以期进一步推动和丰富南海更路簿的创新研究。

一、南海更路簿的证据可采性

南海更路簿是否具备国际法上适格的证据可采性是其发挥证据效力的前提。在国际法上,以国际法院为代表的国际争端解决机构并没有规定明确的证据可采性构成要件规则,对证据可采性的判定主要是通过“迟延提交证据排除规则”“禁止反言证据排除规则”“不相关证据排除规则”以及“缺乏形式上真实证据排除规则”［4］86等排除机制而实现。总体而言,国际证据排除规则主要考察证据是否具有客观性与真实性［5］,即如果一个证据没有被国际证据规则排除,就可以作为国际法上的证据予以采信。依据国际证据排除规则并结合南海更路簿的特点,可能影响南海更路簿可采性的因素主要在南海更路簿本身的真实性以及南海更路簿解释的客观性两个方面。

其一,关于南海更路簿的真实性。由于年代久远,加上海南气候炎热潮湿,纸质载体极易腐坏,因而许多南海更路簿的原始手抄本已经遗失。笔者在调研过程中发现,现存的南海更路簿大多是以圆珠笔或钢笔记载的现代传抄的手抄本。此外,由于南海更路簿的使用,还需配合罗盘、海图及其他辅助工具,使用南海更路簿的渔民需要有丰富的“更路”知识和航海经验。随着现代导航技术的普及,亲历使用南海更路簿的渔民越来越少,如今以南海更路簿现代传抄的手抄本作为证据载体,其真实性势必难以被国际司法机构所采信,随着通晓使用南海更路簿的渔民相继辞世,证明南海更路簿的真实性也将愈发困难。

其二,关于南海更路簿解释的客观性。南海更路簿是海南渔民在长期历史过程中,逐步积累形成的航海经验总结,由于形成时间的长期性和使用范围的地域性,其主要以时际古文和海南方言的形式传抄记录,内容晦涩难懂。南海更路簿如要成为国际法上适格的证据,首先要以现代看得懂且又客观真实的语言呈现,即必须先将南海更路簿记载的信息和内容翻译为现代中文,然后再译为英文、法文或者其他国际官方语言。在这一过程当中,南海更路簿的解释需经过现代中文和外文的两次转换,如何确保对南海更路簿的解释和翻译的客观性就显得尤为重要。例如,李根深持有的《东海、北海更流簿》中记载的“猫注”就是“黄岩岛”［6］255,该命名是客观的,而非为证明我国有效管控南海岛礁臆造的。

解决以上两个方面的问题是确立南海更路簿可采性的基础。近年来,随着南海更路簿抢救、收集和整理工作的稳步展开,南海更路簿的各种原始手抄本以及渔民口述史料已可通过现代技术固化妥善保存,为从多个维度证明南海更路簿的真实性提供了客观条件。

目前,我国部分博物馆馆藏了多本年代久远的南海更路簿原始抄本,其中,有些原始抄本形成的年代至少存在于我国清朝时期［7］,可为明确南海更路簿客观真实性提供确凿的外化载体依据。另外,通过相关的历史载体、文化遗产等史料也可以有力佐证南海更路簿的真实性。其中,南海更路簿所使用的“坡棉纸”就是有力佐证南海更路簿真实性的重要史料。南海更路簿在日常使用过程当中,常置于烈阳暴晒、风吹雨淋的环境中,加上海南环境闷热潮湿,又多虫蛀鼠咬,一些已经遗存上百年的南海更路簿如何能保存至今并且基本完好无损?这主要是由于南海更路簿使用的是一种海南特有的纸——坡棉纸。这种纸是用一种长在海南特有的植物——“坡棉树”打浆制成的,可以防水防虫。在古时,海南每家每户都会用坡棉纸记录合同、房契等重要文件,大多数南海更路簿也是用坡棉纸来抄写,才得以保存至今。原联合国海洋法法庭高之国法官就认为坡棉纸的发现会为更路簿的历史证据增加说服力和可信性［8］。

此外,南海更路簿作为一门系统、综合的航海知识体系,还可结合岛礁地貌、地理位置、地物距离等因素考察其翻译的客观性。南海更路簿中的文字表述方式虽与现代中文不同,但可通过记载的以上内容与现实客观情况进行比较印证,从而证明具体翻译和解释的客观性。例如,在岛礁的命名上,南海更路簿中涉及的岛礁主要以其岛礁地貌予以命名,如双帆礁,因岛似三级塔形,远望似帆,海南人进而称其“双帆”;火埃礁,为长形环礁,形状似海南岛常用的椰子外壳做成的点火的火种,故称“火埃”;梅九礁,外形似古代求神卜卦时的专门用具怀夹,因而谓其“梅九”;而簸箕礁的命名则是因为其低潮时露出礁盘,一片一片形似簸箕;等等［9］。通过考察南海更路簿岛礁命名对于岛礁地貌的描述,并结合现实中南海岛礁实然地形地貌等情况,可以有力印证南海更路簿翻译和解释的准确性与客观性。

除此之外,还可以通过不同版本南海更路簿记载的“更路”航线的重叠性考察其翻译的准确性与客观性。以南沙群岛中“西月岛”到“马欢岛”的“更路”航线为例,笔者随机选取记载有此航线的10本南海更路簿(2)分别是苏德柳抄本《水路簿》(苏德柳簿)、卢家炳抄本更路簿(卢家炳簿)、王国昌抄本《顺风得利》(王国昌簿)、卢洪兰抄本《水路簿》(卢洪兰簿)、彭正楷抄本《水路簿》(彭正楷簿)、陈泽明抄本更路簿(陈泽明簿)、黄家礼抄本《驶船更流簿》(黄家礼簿)、许洪福抄本更路簿(许洪福簿)、郁玉清抄本《定罗经针位》(郁玉清簿)与李根深存《东海、北海更流簿》(李根深簿)。,“苏德柳簿”将该“更路”航线记载为“自红草上锣孔用卯酉五更收(对东)”,“卢家炳簿”为“自红草驶罗孔乙辛卯酉平五更对东南收”,“王国昌簿”为“自红草到罗孔驶乙辛卯酉平五更收回用癸丁光星仔门过头即到在东南”,“卢洪兰簿”为“自红草峙去锣孔峙用乙辛卯酉五更收”,“彭正楷簿”为“自红草到罗孔驶乙辛卯酉平五更收”,“陈泽明簿”为“自红草峙去罗孔用向乙辛卯酉五更收”,“黄家礼簿”为“自红草往罗吼驶乙辛卯酉五更收”,“许洪福簿”为南沙为“自红草至罗孔使乙卯五更收”,“郁玉清簿”为“自红草至罗孔使乙辛卯酉平五更收”,“李根深簿”为“自红草峙到那孔峙用乙辛卯酉五更”。这10本南海更路簿形成的年代不同,持有人不一,但通过整合比较发现,以上各簿记载的“西月岛”均为“红草”“红草峙”,而“马欢岛”则使用“罗孔”“锣孔”“锣孔峙”“罗吼”“那孔”,而“更路”时间均为“五更”,航行方向均为“乙辛卯酉”“卯酉”“乙卯”,充分体现了不同版本南海更路簿记载岛礁名称的同一与“更路”路线的重叠［10］,进而彰显南海更路簿记载岛礁名称以及“更路”航线的准确性和真实性。以上各簿之间相互印证,互为统一,从而有力佐证了南海更路簿内容的客观性。

二、南海更路簿的证明内容

(一)证明我国对南海岛礁享有的领土主权

在国际岛礁领土主权争端中,争端当事国对岛礁实施有效占领是判断其是否享有岛礁主权的关键(3)包括先占(occupation)和自古以来的占有(immemorial possession)。。在实践中,岛礁的有效占领方式根据时间、地点以及政治体制环境的不同而表现得千差万别。但是,不论是远古时代的“占有”,还是现代国际法意义上的有效“占领”,一国的主权活动都被认为是形成主权的必要条件。主权活动是宣示或体现国家主权权利的行为,是证明有效占领的决定因素,确立领土主张的行为必须由国家在行使其主权权利时进行［11］。但国际司法机构对岛礁主权争端中主权活动证据的认定却相对宽松。在国际实践中,争端当事国一般仅需提供一到两个证明主权活动的证据,就可能成为有效占领的直接证据。

在“利吉丹岛和西巴丹岛案”中,国际法院指出对于不适合人类居住且经济利用价值不高的岛礁,建立完善的主权和行政管辖是罕见的,此时,判定一国是否在岛礁实施主权管辖,就不仅仅只考察单纯的政府的主权行为,还会考察私人行为。如果私人行为随后被国家予以认可或承认［12］,或者由国家允许从事此类活动的法人或公司代表国家进行［13］1045,这些私人行为就可以被认定为主权行为,并在判定岛礁主权归属中发挥关键性作用。例如,在“东格陵兰岛法律地位案”中,在争端当事国均不能提供直接的政府主权行为的证据时,国际法院依据丹麦批准某公司在该岛享有垄断经营权的证据,判定丹麦已经对东格陵兰岛实施有效占领,该证据成为国际法院认定东格陵兰岛主权归属丹麦的直接证据［14］。

在国际法上,一国基于先行发现、命名等“先占”方式是获得领土主权的主要方式。不同版本的南海更路簿最早记载了我国南海岛、礁、滩、沙等各类海中地物多达126处［15］,例如,“苏德柳簿”记载了西沙群岛各类海中地物共有17处,南沙群岛各类海中地物共有65处;“卢洪兰簿”记载了南沙群岛各类海中地物共有65处;“彭正楷簿”记载了南沙群岛海中地物多达80处［16］。这些渔民记载的各类习用地名基本上全部涵盖了西沙群岛和南沙群岛中的各类岛、礁、滩、沙、洲等各种海洋地物,成为我国基于“先占”原则获得南海各岛礁领土主权的现实基础,且其中记载的绝大多数习用地名经过我国政府前后多次审定成为国家认可地名。1947年,我国民国政府对外公布了《南海诸岛新旧名称对照表》,其中记载南海诸岛地名172处,大部分地名都源自南海更路簿所记载的“俗名”,以上地名至今仍然为国际社会广泛承认和认可。

需要说明的是,南海更路簿对于南海各海中地物的发现、命名,在形成条件上虽属我国南海渔民的私人行为,但是这种私人行为如果是经政府授权或者被国家认可或者承认之后,就如同国际法院在“利吉丹岛和西巴丹岛案”中指出的那样,这种“私人行为”也就具有了国家的“主权行为”的属性。

在风帆时代,南海更路簿是南海渔民必备的航海指南,每艘赴往南海作业的渔船都有一本。随着南海更路簿的广泛使用,我国赴往南海捕鱼的渔民大幅增加,为了有效管控南海渔业生产活动,我国至迟在明清时期,就已经开始对前往南海捕鱼的渔民实施政府审批和行政管辖。一方面,通过发放政府渔照［17］、颁发许可证［18］245等行政管理方式,对南海渔业生产、耕海作业等行为施行行政准入和行政审批的管理,赋予渔民耕作南海的适格性与合法性。另一方面,通过对南海渔业开发过程中涉及的人员组成、资金费用、渔获验收、税收征集、渔民管理等内容制定相应的政府文件［18］186,实现对南海资源开发利用的规范管理。我国政府通过以上行政手段和国家授权,将南海渔民的私人行为有效地转化为国家行为,为我国在南海各岛礁确立固有的领土主权提供了不可或缺的国家行为依据。

(二)证明我国对南海岛礁有效占领的范围

在国际岛礁主权争端当中,尤其是涉及国际群岛水域内的岛礁主权争端,各争端当事国占领岛礁的范围和边界是否涵盖群岛水域所有岛礁往往存在争议。争端当事国通常只能证明其对部分岛礁实施了有效占领,对于一些不适合人类居住且又偏远的岛礁,是否建立有效占领就会存在重大争议和分歧。争端当事国往往无法提供完整充分的证据去证明完整、有效占领的事实。在国际司法实践中,国际司法机构也明确指出对这些偏远又不适合人类居住的岛礁,建立完善的有效占领是不切实际的,因为“主权实际上不能在某一领土的每一个点上行使”［19］67。国际司法机构在审理此类国际岛礁主权争端中,逐步形成了两种重要的判定规则,以审查争端当事国的有效占领是否涵盖了争议岛礁。

一是对争端当事国有效占领的岛礁进行主权整体判定规则。在“艾逵胡岛和曼逵尔岛案”中,国际法院认为“基于某一区域的地理或者自然统一体的观念,而借助对某一区域行使主权,则会产生对包括在该主张的统一体内的偏远部分的领土拥有主权的假设”［20］。在该案中,国际法院认为“英吉利海峡群岛”为英王的领土,尽管这些文件没有提及“艾逵胡岛”和“曼逵尔岛”,可能是由于当时其不具有重要的地位,但并不意味着英国统治的范围不包括这些岛礁。在国际司法实践中,判定争端当事国对于岛礁是否享有主权,尤其是对于洋中群岛中涉及的多个岛礁主权归属的判定时,以有效占领的整体判定规则予以判定,既符合国际群岛水域的现实客观情况,同时也体现了国际司法机构对于偏远岛礁主权归属的审慎态度。

二是对争端当事国占领岛礁的范围进行综合判定规则。在国际岛礁主权范围争端中,尤其是涉及洋中群岛主权外延范围时,国际司法机构还会通过考察争端当事国渔民的渔业生产范围,并结合争端当事国政府对于渔民渔业生产活动的管辖,来判定有效占领岛礁的范围。以“白礁、中岩礁和南礁案”为例,马来西亚主张苏丹对于岛屿的管理应以人民的海洋“the people of the sea”确定岛礁的归属［19］70。国际法院考察了柔佛苏丹王国与“Orang Laut”(海人,在新加坡从事捕鱼和海盗活动)的关系,认为对一区域的管辖主要是对人的控制,而非是对领土的控制。法院因而判定,基于柔佛苏丹王国对于海人实施的行政管理,海人主要将争议海域作为他们的栖息地,法院可以证实柔佛苏丹王国的管辖范围包含白礁、中岩礁和南礁等岛礁［19］74。因此,在国际岛礁主权争端当中,如果争端当事国均难以提供诸如条约、判例等有力证据时,争端当事国提供的能够证明被该国政府管理的渔民活动和作业范围的证据,就可能在认定岛礁主权归属中发挥关键的作用。

如前文所述,我国至迟在明清时期,就已经开始对依靠南海更路簿前往南海渔业生产的渔民实施了有效的政府管辖,经过政府许可或者行政授权的南海渔民生产作业的范围,以南海更路簿为外化载体,清晰记载了我国对南海各群岛有效占领的外延范围。据有关统计,通过选取现场具有代表性的南海更路簿(4)分别是“苏德柳簿”“陈永芹簿”“许洪福簿”“郁玉清簿”“李魁茂簿”“彭正楷簿”“卢洪兰簿”“蒙全洲簿”“李根深簿”“麦兴铳簿”“林鸿锦簿”“王国昌簿”“王诗桃簿”“卢家炳簿”“黄家礼簿”“陈泽明簿”“郑庆能簿”“冯泽明簿”“苏承芬簿”和“吴淑茂簿”。,通过总结归纳和有机整合,南海更路簿记载了多达3 034条“更路”航线［21］149。在这3 034条有效“更路”航线中,共有472条“同航路更路”和1 069条“同航线更路”。前者是指起、讫点对应的标准地点名称相同且不区分针位角度及正反方向的更路,后者则是指不同南海更路簿中起点、讫点以及针位航向均相同的南海更路簿［21］58。以上同航路“更路”和同航线“更路”并非各为一体,互不关联,而是按照各群岛间岛礁地理方位的内在联系以及在各岛礁生产耕作时的承接关系,每一条“更路”航线之间相互交织,进而形成了南海各群岛间有机的航线范围。在以上“更路”航线中,以南沙群岛为例,其范围外缘最北端可达“北子岛”和“永登暗沙”,最南端行至“南屏礁”,西端延及“日积礁”,东线远至“舰长礁”和“蓬勃暗沙”。最南端到达的“南屏礁”是我国“南海断续线”最南端的高潮高地,也是在南海南端距离曾母暗沙最近的高潮高地;最东端的“舰长礁”是我国“南海断续线”东段内紧挨菲律宾巴拉望岛最近的高潮高地;最西端的“日积礁”是距离“南海断续线”西段最近的岛礁。以上范围穷尽和囊括了我国南沙群岛中高潮高地遍及的整个区域。不同版本南海更路簿记载的各条“更路”航线,点线结合,互为交织,共同构筑了我国在南海各群岛权利范围的史实基础。

(三)证明我国对南海岛礁有效占领的延续性

在国际法上,在岛礁主权争端当中,国际司法机构除了考察争端当事国对岛礁是否实施有效占领之外,还会考察这种有效占领是否持续,是否存在主权更迭的情况,尤其对于不适合人类居住的岛礁,主权更迭的情况较为常见。争端当事国如果长期没有对岛礁领土主权实施管辖,或者对他国行使岛礁领土主权的行为予以认可或者默许,甚至主动明确放弃岛礁领土主权等情况,都可能导致对主权存在争议岛礁的主权丧失。因此,在国际岛礁主权争端当中,考察岛礁有效占领的延续性成为各争端当事国的争议焦点,也是国际司法机构裁决的重点议题。例如,在“白礁岛案”中,国际法院首先认可马来西亚的柔佛王国拥有争议岛礁的原始性权利,此时,新加坡要对争议岛礁主张权利,就有义务证明其已经取代了马来西亚的原始性权利。新加坡为此提交了诸如修建灯塔等方面的证据,意欲证明已经取代了马来西亚的原始性权利,但并没有得到国际法院的认可。在本案中,国际法院最终判定新加坡获得争议岛礁的主权的主要依据是,马来西亚提交的1953年9月21日的信件及其出版的六幅地图,明确说明岛礁主权已经归属新加坡。本案的判决表明,岛礁主权并非一经建立就可以自然延续,争端当事国还必须证明对这项主权连续不断的存在,并以特别行动方式持续实质地在行使这项主权。

南海更路簿自形成以来,不同年代、不同版本的南海更路簿相互印证、互为补充,逐步完善、共同传承持续至今,通过记载不同南海作业的“更路”航线,清晰地载明了我国渔民至迟在明清时期就开始对南海各群岛进行开发利用活动,并且一直持续从未中断。以现存具有代表性的南海更路簿为例,“苏德柳簿”约形成于1921年;“卢家炳簿”约形成于清代道光年间(1845年左右);“王国昌簿”约形成于清末;“李魁茂簿”约形成于清末至民国年间;“卢鸿兰簿”约形成于1924年;“陈泽明簿”约形成于1875年;“黄家礼簿”若以先祖黄志琼使用该更路簿起算,其形成时间约在明末清初;“许洪福簿”约形成于1920年;“郁玉清簿”至迟形成于1919年之前;“李根深簿”与“陈永芹簿”均形成于1930年之前［10］;“卢业发簿”约形成于清道光年间(1846年左右);“吴淑茂簿”约形成于1930年［22］161。以上不同版本的南海更路簿形成时间各有不同,形成时间最早的当属“黄家礼簿”,约形成于清初;形成较晚的“吴淑茂簿”“李根深簿”与“陈永芹簿”,约形成于1930年。这些不同版本的南海更路簿在形成时间跨度上超越两百年,且并非孤立存在,每个更路簿之间相互抄录、互为承接,具有千丝万缕的联系,如“陈永芹簿”就是抄录蒙全洲所有的更路簿而形成的［6］457。形成于不同年代的南海更路簿相互传承从未中断,一些南海更路簿一直持续使用至当代,如“卢业发簿”,在20世纪80年代仍在使用［22］41。不同版本的南海更路簿相互交织形成一个整体,切实证明了我国长期持续且从未中断地开发利用南海的客观史实。

三、南海更路簿的证据效力

在国际法上,国际司法机构对于证据的类型有着不同的划分,证据分类与国内法有着显著的差别,不同类型的证据效力亦有所不同。总体而言,国际法上的证据大致可以分为“书证”和“证人证言”两大类型。书证根据主体来源不同又可分为条约与国际协议、国际机构提供的证据、国内层面的证据和来自第三方的证据。其中,国际机构提供的证据主要包括联合国报告、联合国官方工作文件、联合国的决议等;国内层面的证据可分为官方行为证据和私人行为证据,前者包括国内立法、司法行为和行政管理行为等,后者主要指一国国内公民的个人行为;来自第三方的证据主要是指争端当事国向法院提交的与案件无关的第三方提供的证据。书证根据载体形式表现不同又可分为历史证据、地图资料、视听资料、新闻报道等［4］184。南海更路簿从来源的主体看属于私人行为证据,按照证据产生形式看属于历史证据与地图资料类证据,基于不同证据的类型呈现出不同的证据效力。

(一)基于私人行为的证据效力

私人行为证据是相对于国家行为(又称主权活动,effectivites)证据而言的一个概念。在国际司法实践中,由政府制作或认可的证据通常认为是国家行为的证据,如立法、司法或者行政管理等;而源自民间的私人行为产生的证据,就是私人行为证据。南海更路簿是我国南海渔民在长期对南海开发利用过程中逐步形成的宝贵航海经验,通过不断摸索和掌握南海的风向、气候、水文、海况、地貌等海洋信息,将航海经验进行科学归纳总结和记录,并在实践中不断予以修正和完善,最终形成宝贵的文字结晶。从制作主体而言,其并不是由政府制作和颁布,而是由我国海南渔民根据航海经验总结形成的私人行为证据。

在国际司法裁判中,体现争端当事国行使主权意图的国家行为证据的分量通常要大于私人行为证据的分量,纯粹属于私人行为的证据,国际司法机构通常不会将其作为认定一国对争议的领土或者岛礁拥有主权的依据［23］,但并不意味着私人行为证据在国际司法裁判中不会产生任何证据效力。如果当私人行为的证据能够与政府管控行为有机结合,其就可以发挥较大的证据效力,甚至可以成为判定岛礁主权归属的直接证据。在某种意义上而言,私人行为与主权行为之间是可以转换的,如果私人行为经过政府承认或者行政授权之后,那么该私人行为就具有了国家行为的行为属性,就能够满足适格的国际证据能力,进而可以发挥较高的证据效力。在“东格陵兰岛法律地位案”和“克利珀顿岛案”这两个案件中,国际法院都是根据争端当事国提交的被政府授权的私人行为为证据,作为裁定争议岛礁主权归属的直接证据。

南海更路簿记载了我国南海渔民长期在南海岛礁进行生产开发的事实,这些渔业活动虽然属于南海渔民的私人行为,但是南海渔民开发活动经过我国政府授权或者认可之后,正如国际法院在“东格陵兰岛法律地位案”和“克利珀顿岛案”指出的那样,这种私人行为的证据也就具有国家行为证据的效力。南海更路簿所记载的南海渔民渔业活动结合我国政府相关授权和认可等管理行为,就可以视为国家行为。在国际岛礁争端解决司法实践中,争端当事国实施对人的行政管控比对争议岛礁实施管控具有更高的说服力,国际法院更倾向于通过争端当事国政府对人的国家管辖,来判定其对争议岛礁是否建立了有效占领［19］70。

(二)基于历史证据的证据效力

在国际领土主权争端当中,尤其是涉及年代久远的岛礁领土主权争端当中,争端当事国经常会向国际司法机构提交大量与历史有关联的证据,以证明其享有的领土主权或主张的领土边界。许多历史证据的产生或形成年代往往需要追溯到几个世纪之前,有的甚至需要溯及远古时代。国际法上将此类记载或者呈现,并能够证明某个特定历史时期争议领土主权归属情况的证据统称为历史证据。历史证据因其在国际司法裁判中发挥的作用不同,又可分为殖民时期的历史证据和非殖民时期的历史证据两类。

在殖民时期,基于特殊的历史背景,一国领土主权往往会因割让、征服等情况的产生而导致领土主权的更迭,殖民时期结束后,许多国家和地区又发生领土主权的恢复、归还或者变更的情况。因而,在国际领土主权争端中,争端领土在殖民时期是否发生过领土主权更迭成为国际司法机构审查的核心和重点。正如希金斯所述,“在涉及领土争议方面,对殖民过去的理解总是必要的”［24］,由于殖民时期的历史证据更能体现争端领土的国家主权发展脉络,因而在国际法上殖民时期的历史证据也就比其他时期的同类历史证据具有更高的证明效力。

作为在长期历史过程中形成的南海更路簿,至迟在明代,以纸质为载体的南海更路簿就已经开始形成［25］。南海更路簿使用兴盛于清代及民国初。在兴盛时期,每条南海作业的渔船必备一本南海更路簿。清末时,我国有大量的渔民依靠捕鱼生活。19世纪30年代以来,随着现代导航设备的逐渐普及,外国海图风行,南海更路簿才逐步退出历史,但是一些南海作业的老船长,一直到20世纪六七十年代仍然使用南海更路簿,甚至还创造出新的南海更路簿［6］123。南海更路簿是我国南海渔民在漫长的历史过程创造的时际产物,一些原始藏本的南海更路簿留存已有百年,从国际证据载体分类而言,它属于国际法上典型的历史证据。需要说明的是,南海更路簿的使用兴盛于清代及民国初这一时期,尤其是在清末至民国初期年间,中国正在经历由封建社会到半殖民地半封建社会的转变,中国部分领土主权遭到侵害,涉南海各岛礁领土主权遭遇危机,因而南海更路簿还属于历史证据中的殖民时期的证据,比其他时期同类历史证据具有更高的证据效力。

(三)基于地图证据的证据效力

地图证据是一种经常在国际司法实践当中加以使用的证据。作为一种可展示性证据,地图证据具有鲜明、生动和直观的特点［26］。海图是地图的一类,是航海不可缺少的工具之一,人们在长期的航海实践中,把自己所认识的海洋地理知识及航海技术绘制成海图,以便顺利航行［27］。南海更路簿虽然在外化载体表达上是用文字记载的“更路”航线,但这些“更路”航线具有一般海图“指导海洋中航行的航路”［2］的作用,属于一种较为特殊的海图。南海更路簿虽然不是主要以绘图方式呈现,但也有少量以绘图方式呈现的情况(5)在海南省博物馆有一幅1935年绘制的南沙群岛地理略图,而制作这幅航海图的人就是一名叫符宏光的南海老渔民。。

在国际法上,地图证据在解决领土主权争端过程中,仅能够对领土主权的归属提供一种有力的补充证明,而只有在特殊情况下才具有决定性意义,其还要依赖于与其他法律文件之间的关系而定。从某种意义上而言,地图仅仅是争端当事国推定领土主权界限归属的图表证据,其证据分量大小必须结合其他相关证据才能决定［28］。在实践中,影响地图证据效力的因素主要包括国家意志、一致性、中立性等方面。

首先,关于南海更路簿反映国家意志方面。地图往往不能作为认定领土归属的直接证据,除非地图证据能够体现国家意志。正如国际法院在1986年“布基纳法索诉马里边界纠纷案”指出的那样,“如果地图本身可以构成国家意志的明确表达,在这种情况下,地图在事实上等于权利的体现,并将形成一个不可推翻的推定”。因此,能够体现国家意志的地图,或者与国家的意志相结合,能够准确地表示国家所力图描述的内容,那么其在国际法上就有很强的证明效力,可以作为有关划界纠纷的直接证据［26］。南海更路簿从其形成和制作主体而言,并没有直接体现国家意志,不能单独作为判定领土主权归属的直接证据。但是,如果结合我国政府对南海渔民管控、行政授权等国家行为,其在南海岛礁领土主权争端中就可以发挥较高的证明效力。

其次,关于南海更路簿一致性方面,主要表现为南海更路簿与其他南海地图是否保持前后一致。在国际领土划界争端案例当中,争端当事国往往会提供不同时代版本的地图证据,但是关于特定争议区域的地图应当前后保持一致,否则就不能赋予其应有的证据效力。在“卡西基里和瑟都都岛案”中,纳米比亚提供了多份地图意图证明其在邱贝河享有主权,国际法院通过对几份地图进行对比发现,这些地图对边界的主张存在前后不一致的问题,博茨瓦纳指出:纳米比亚提交的地图前后存在矛盾,不能作为其主张的依据［13］102。国际法院也不认可这些相互冲突的地图并指出:“不能作为本案的证据。”［29］而南海更路簿所记载和呈现的各个南海更路航线图,不论在现存的不同年代、不同版本、不同持有人的各类南海更路簿中,还是与我国历代政府、外国学者制作的地图都存在前后一致的相关性。

最后,关于南海更路簿中立性方面。证据的中立性主要是对证据提交的主体而言的,通常是指在国际争端中非利益相关方提交的证据,是相对于争端当事国提交的意图证明其主权范围证据而言的一个概念。在国际法上,证据的中立性规则与国内法的证据规则类似,即非利益相关方提交的证据往往更具有证据效力。就地图证据而言,如果争端当事国提交的证据与中立方提交的地图证据不一致时,国际司法机构更倾向于采纳中立方所提交的地图证据。正如国际法院在“布基纳法索诉马里边界纠纷案”中指出的那样,决定地图证据效力的因素还涉及地图来源的中立性。一般而言,地图总是由特定国家制作的,表达该国的主张和立场。地图如果是在争端当事国的授意下制作的,那么其证据效力在某种程度上应受到质疑。南海更路簿起源于我国南海渔民自身生产生活的现实需要,客观地反映了南海渔民在南海渔业生产的路线和范围,其本身并没有国家主权的授意与政治渗入,并非为了表达中国主张南海权益而刻意绘制的地图,完全具备证据中立性的特质。但南海更路簿作为地图类证据,基于国际地图证据本身所固有的证据效力及其证据分量的条件限制,其在证明我国对南海享有的各项海洋权益时仅具有辅助性的证据分量,而当南海更路簿与其他立法文件、政府管理、国家行为以及其他历史证据相互佐证时,则会大幅提高它的内在证明价值。

四、结 论

南海更路簿基于外化载体的时际性与真实性,以及记载内容中岛礁名称的同一性和“更路”航线的同叠性,客观地构筑了南海更路簿国际法上的证据资格。南海更路簿在证明内容上凸显三个面向,一是证明我国在南海岛礁享有的领土主权,二是证明我国对南海岛礁有效占领的范围,三是证明我国对南海岛礁有效占领的延续性。以上不同证明面向之间相互衔接、互为补充,为南海更路簿的证据效力提供坚实的客观基础。南海更路簿从国际法上的私人行为证据而言,其并非无证据效力,结合我国政府对南海渔民的政府授权和行政管理等其他相关证据,仍然可以发挥较高的证据效力;从历史证据而言,南海更路簿对于我国在南海诸岛及其海域长期、持续地实施开发利用具有直接的证明效力,尤其是对我国半殖民地半封建时期所体现的历史事实具有更高的证明效力;从地图类证据而言,虽然地图类证据在解决领土主权争端过程中仅能够发挥有限补充证明作用,但南海更路簿基于制作主体具有中立性,先后证明内容具有一致性,记载内容具有准确性,因此仍然具有较高的证据效力。