行刑交叉案件的司法困境及解决之道——刑事违法相对从属说之提倡

焦 旋

（山东外事职业大学，山东威海 264500）

一、问题的提出

《刑法修正案（十一）》共增设了五十多个罪名，其中多数属于法定犯。风险社会以积极刑法观为立法导向，进行适度的犯罪化无可厚非［1］。但是在立法前置化趋势下，刑事立法不断入侵行政法领域，二者界限日益模糊，势必会出现日益泛化的行刑交叉问题。笔者在威科先行法律信息数据库中，以“刑事”和“法定犯”为关键词进行案例检索，得到328 份相关裁判文书。经过逐一分析，删除重复案例以及实质上并未涉及行刑交叉案件的违法性判断界限的无效案例，得到有效裁判文书42份。对该42份有效样本案例进行详细分析可得，司法实践中对法定犯案件的认定缺少明确统一的标准，没有做到体系性思考和问题性思考的有机统一，各级各地法院在认定行刑交叉案件时出现了“时而激进时而保守”的不合理现象。具体到司法实践中，主要表现为以下两个方面：

一方面，大量的行刑交叉案件本不应入罪却作为犯罪处理，有违刑法人权保障之目的。“赵某华非法持有枪支案”“陆某销售假药案”等都是典型例证。然而“赵某华案”中对于“枪支”的认定标准依据的是涉枪支管理秩序的行政法规的规定，并以此作为判断刑法中枪支的直接依据，将没有社会危害性的行为作为犯罪处理，完全忽视了刑法的自主性。陆某起初因销售假药罪被提起公诉，同样在于司法机关以《药品管理法》这一前置法中的相关规定作为刑法中假药的直接判断依据，将陆某不具有危害人体健康甚至有益于该法益的行为作为犯罪论处，忽视了刑法的补充性和谦抑性。

另一方面，某些行刑交叉案件本应入罪却又不作为犯罪处理，有违刑法惩罚犯罪之目的。作为2021 年人民法院十大案件之一的“香兰素”技术秘密侵权案①参见（2020）最高法知民终1667号判决书。和长春“长生毒疫苗”案即是典型的例证。根据有关司法解释规定①参见2020年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第四条规定。，只要是通过不正当手段获取商业秘密，并因此直接给商业秘密权利人造成损失数额在30 万元以上或者行为人违法所得数额在30万元以上的，应以侵犯商业秘密罪论处。“香兰素”案件完全符合刑法构成要件，然而最高人民法院知识产权法庭将案件移送公安机关后，公安机关却对违法公司以犯罪论处这一做法存在质疑——行为人涉嫌的是侵犯商业秘密罪吗？其有无单纯违反《反不正当竞争法》之可能？计算损失数额应当依照前置行政法还是刑事司法解释？无独有偶，“长生毒疫苗”案的涉案公司于2014 年起开始生产效价不合格的百白破疫苗和销售掺入过期原液的狂犬病疫苗。于2017年案发后，公安机关对该案同样存在类似的疑问——行为人涉嫌的是生产、销售假药罪吗？对于“假药”“劣药”的认定应当依据行政法之精神还是刑法之原则进行评价？这种状态一直持续到2019年该公司宣告破产仍未尘埃落定。

上述困境出现的根本原因在于风险社会下，刑事立法前置化使得法定犯逐渐扩张，甚至在罪状表述上和行政法完全一致。直接原因在于司法实践中对行刑交叉案件的认定没有在兼顾体系性思考和问题性思考的前提下处理行刑法域之间的违法性判断关系。基于刑事立法领域的扩张已经成为现实，本文在立法层面提出立法限缩的建议并未过多着墨，而是将讨论的重点置于在司法实践角度探索行刑交叉案件中刑事违法性判断的实然路径。笔者认为解决上述困境之关键在于处理如下问题：在法秩序统一视野下如何处理行政违法与刑事违法之间的关系？刑事违法性判断是否具有独立性？在多大程度上具有独立性？由此可以延伸出以下问题：在行政法等前置法上完全合法能否必然得出刑法上无刑事违法性的结论？在行政法等前置法上违法是否必然得出有刑事违法性的结论？在行政法等前置法上放任不管的利益能否单独作为刑法法益予以保护？

二、违法性判断的学说争讼

对于各个法域的违法性判断之间的关系，刑法学界共有以下四种学说：严格的违法一元论、缓和的违法一元论、违法相对论和违法多元论。要解决各个法域之间的违法性关系，首先要明晰这四种学说的内涵及彼此之间的区别。

严格的违法一元论主张在法秩序统一性要求下各部门法应当在行为合法性和违法性评价层面完全一致，由此才能给国民提供行为引向，不至于发生法域之间评价结论的对立［2］。缓和的违法一元论又被称为刑事相对从属说，该说认为应当在整体法秩序统一性视野下，以民法、行政法等前置法上的一般违法性作为前提进行刑事违法相对从属性判断［3］。详言之，前置法法域的一般违法性是刑事违法性之必要前提。同时又基于刑事违法性的特殊目的以及违法性程度的区别，进而对违法行为进行二次的、可罚的违法性检验，只有具备了值得科处刑罚的“质”和“量”才能最终按照犯罪处理。因此，应当遵循“一般违法性+可罚的违法性=刑事违法性”这一二重递进结构［4］来判断犯罪行为的违法性。违法相对论又称刑事相对独立说，其认为违法性概念普遍适用于公法、私法等所有领域，所以并不完全否认在整体法秩序的视野下对违法性加以一致性解释。不同于缓和一元论的是，该说更强调从正面直接承认刑事违法性判断的独立性，而无需借助“一般违法性”对其进行第一次检验［5］。概言之，犯罪行为不具有二次规范之属性，其违法性根源于刑法本身，因此只有在与前置法结论不存在取向冲突②这里的“取向冲突”具体是指，不能存在前置法上认为合法，刑法上却作为犯罪论处这一与法秩序统一性要求相悖的情形即可。的基础上［6］，对行为根据刑法立法目的、原则等进行独立的实质判断即为妥当。现实中由于法律的进化和变动进度不一，各部门法之间总是或多或少地存在“金三角”地带。因此，违法多元论认为这种矛盾只能在法秩序目的所必要的范围内相对地而无法绝对、彻底消除。该说强调刑事违法判断与其他法领域违法判断的差异性，认为整体法秩序内违法判断应当是相对的、多元的［7］。这意味着，在前置法领域内的合法和违法不能当然推导出刑法上的合法或违法，前置法放任不管的利益，刑法完全可以依据其自身特殊规范目的予以保护。

由此可见，各种学说出现分歧的争点在于如何协调“法秩序统一性”与“违法相对性”之间的关系。即如何理解“法秩序统一性”？是否承认违法判断的“相对性”？在多大程度上承认违法性判断相对性？

德国法学家卡尔·恩吉施提出“法秩序统一性”命题的本意在于消除整体法秩序内部的矛盾，并在此基础上将这种矛盾区分为不同的类型：制定法技术的矛盾、规范矛盾、价值矛盾、目的论矛盾、原则矛盾五类［8］。这五类矛盾可以概括为三个层面：逻辑上的统一性、体系上的统一性、目的论上的统一性［9］。逻辑的统一性，是指构成法秩序的各个法域规范之间在逻辑上能够自洽，即法规范不得既允许人们这样行为又禁止人们这样行为，从而使得民众进退两难。体系的统一性是指各个法规范的功能要与整体法秩序的基本功能相一致，例如都是为了指引人们的行为或达成社会治理目标等。目的的统一性是指各个法规范的宏观目的与整体法秩序目的之间要保持一致，即各个法域的目的都必须是为了实现社会正义而服务。其解决的是在什么限度内承认规范之间的矛盾。因此，目的统一性并不追求规范矛盾在形式上的绝对消除，反而注重如何达到法规范目的的差异性与法秩序统一性之间的实质统一［10］。换言之，要求法规范形式上的绝对一致没有太大的意义，其真正追求的是作为公民行为指引以及社会治理手段在目的上的统一性。因此，我们应当在目的的统一性层面上贯彻法秩序统一性的要求，同时保证各部门法规范目的的法域联动，以最终服务于整体法秩序的目的。即目的、体系的统一性是法秩序统一性的本质要求。

综上，严格的违法一元论存在的最大问题就是过于强调不同法域的法规范在形式上、逻辑上绝对的统一。然而由于不同法域有其特殊的调整对象和调整方式，如果只是强调法秩序逻辑上的绝对统一，则势必会导致各部门法在法律评价层面互相拆台的困境［11］315，民众将不知所措。最终将会使我们倒退回“诸法一体”的时代。而违法多元论最大的问题在于过于强调问题性思考而忽视了体系性思考，一味强调个别法规范目的的特殊性而全然不顾法秩序统一性所要求达成的目的、体系的统一性。法域间的规范目的一旦欠缺体系化，那么论证结论就会丧失一般性，民众同样会进退维谷。一言以蔽之，在违法性判断中，遵循绝对的违法性评价统一或者是绝对的违法性评价不统一都是极度片面的。故而“违法判断要具有相对性”已经成为刑法学界的共识［12］。

三、刑事违法相对从属说之提倡与分析

显然，缓和的违法一元论和违法相对论都体现了相对地判断违法性的思路，但在刑事违法性究竟是独立于前置法判断还是从属于前置法判断这个问题上，二者存在本质区别。换言之，犯罪行为的违法性是否仅来源于“刑事违法性自身”，与前置法上的“一般违法性”没有任何关系？抑或是来源于“一般违法性”和“刑事违法性“两个方面，并以“一般违法性”为刑事违法性判断的前提？笔者认为，在我国“定性+定量”的刑事立法话语体系下，承认犯罪行为的违法性来源于“前置法上的一般违法性”和“刑事法上的违法性”两个方面，即承认“一般违法性”在刑事违法性判断中的前提性地位不仅在立法层面有法律依据，而且在司法适用层面同样有实践案例支撑。

（一）立法层面

在立法层面，认可一般违法性的前提性地位具有现实意义，这不仅贯彻了法秩序统一性要求，而且体现了体系性思考。

一方面，刑法固有的谦抑性、补充性要求必须“出礼才能入刑”［13］。当某一行为并未得到前置法的否定评价时，刑事立法便不能主动将其纳入自身的规制范围，以符合刑法在整体法秩序构造中最后保障法的形象。所以，刑法的谦抑性、补充性必然要求前置法和刑法之间遵循“前置法→刑法”的递进模式。

另一方面，我国刑法采用的是“定性+定量”的立法模式，刑事立法中规定了大量的“罪量”要素。即符合“违反相关规定”只是说明该行为具有触犯刑法的可能性，但是最终是否要以犯罪论处还要对行为是否达到“情节严重”“数额较大”“足以危害人体健康”等体现社会危害性程度的罪量要素进行检验，如若没有达到“严重的社会危害性”这一“量”的要求则应当出罪。《刑法》第十三条“但书”的规定就是最典型的例证［14］。

（二）司法层面

在司法适用层面，承认一般违法性的前提性地位具有独立存在的实践价值，体现了问题性思考，对于司法实践中的众多疑难问题能够进行有效分析并得出符合后果论证主义的结论，在刑法解释论上同样意义重大。承认刑事违法相对从属性说意味着遵循“一般违法性+可罚的违法性”这一二重判断结构来判断犯罪行为的违法性问题。如此一来，便能妥适解决司法实践中众多行刑交叉领域的疑难问题。违法性认识问题便是最为典型的适例。

违法性认识理论之所以在司法实践中频频遇冷，根本原因在于没有准确界定对可能认识到的“法规范”范围问题。这是违法性认识理论本土化之前提。而在刑事相对从属说立场下，违法性认识问题中的“法”便可以解释为广义上的法，即包括所有不同层次的前置法和处于保障法地位的刑法。一方面，让行为人至少具有前置法上的违法性认识的可能性这一要求对行为人来说不仅不过分还具有相当的合理性。因为民法、行政法等前置法与我们日常生活息息相关，社会上的一般公民知悉前置法也较为普遍。当行为人已经认识到其行为违反了民法、行政法等前置法时，一定会对自己行为具有危害性有认识，进而产生是否违反刑法的疑惑感。此时，行为人就有义务去进一步了解相关的法律，来明确自己的行为是否触犯刑法。行为人若怠于履行这种主动知法的义务，就证明行为人主观上存在可责难性，客观上具有违法性。另一方面，由于刑法中“可罚的违法性”本身带有价值评价色彩，行为是否达到了“情节严重”“足以危害人体健康”“数额较大”等严重的社会危害性程度需要法官结合案件情形作专业的分析才能得出结论。要求普通行为人对此具有认识可能性属实不合理，在现实的司法实践中也毫无操作性可言。正如“赵某华非法持有枪支案”，全国各地都存在这样的摆摊射气球的娱乐活动，因而此活动在伦理道德上都不具有可谴责性。因此，行为人对该行为具有行政法等前置法上的违法性也不存在认识的可能性，毋宁要求其认识到自己的行为具有刑事违法性了。然而，司法机关直接根据极具专业性的公安部关于枪支的界定标准判处赵某华有罪的判决，无异于将国家对公民行为误导之后果，最后让公民来担责。如此，刑法的特殊预防功能无法发挥不说，刑法的威严地位也将大为受损［15］。因此在该问题上，至少行为人存在对自己行为的“一般违法性”之认识可能性时，才能认定行为人具有故意（或满足有责性的要求）［16］，这恰恰也从侧面证明了刑事相对从属说的合理性。

综上，刑事相对从属说能够在法秩序统一性的视域下尊重不同法规范目的之间的阶层性和特殊性，兼顾体系性思考和问题性意识，是目前处理各法域违法性判断关系的最优解。在此立场下，犯罪行为的违法性本质上来源于前置法上的一般违法性以及刑法本身的违法性这两个方面，并且具备一般违法性是判断刑事违法性的前提。刑事违法性判断的二重递进判断结构是该立场下的当然结论。

四、刑事相对从属说立场下违法性判断的具体规则构建与应用

在刑事违法相对从属性立场之下，以下三种类型的行刑交叉行为的结论必然是：①行政法上合法的行为一定不具有刑事违法性，②行政法上违法的行为并不必然具有刑事违法性，③行政法不予以保护的利益在刑法上一定不会作为法益予以保护。其中①和③是在承认“一般违法性”概念的前提下贯彻目的、体系的法秩序统一性的必然结论。此为刑事违法相对从属性立场下“从属性”之体现。而对于司法实践中出现最多的第二种情形下刑事违法性判断，笔者认为，应当按照如下两个步骤逐层递进展开判断，此为刑事违法相对从属性立场下“相对性”之体现。

（一）步骤一：综合考察不同法域规范目的的阶层性①值得注意的是，这里的整体法规范之下目的的阶层性与按照宪法和立法法规定的立法体制划分的法律效力位阶不可同日而语。，独立判断所保护的利益（法益）

从宏观上看，行政法更加侧重于调整和规范人们的行为，而刑法则注重对严重侵害法益的犯罪行为进行制裁的同时又注重保障人权。因此，与行政法的积极主动性不同，刑法的被动谦抑性以及其在“整体法秩序本身固有的阶层构造”［17］中处于保障法地位决定了其所保护的必然是价值极为重要的法益。因而在进行法益判断时，二者必然“和而不同”。此时的“不同”既表现在法益侵害“量”上，也表现在法益侵害“质”上。那么如何进行独立判断呢？笔者认为，应当根据张明楷教授的“法益还原理论”进行独立判断。详言之，如果能够将行政法规范所保护的利益还原为公民人身权、财产权等核心法益的话，当前置法中出现“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这样的表述时，才能做“出行政法而入刑法”的解释［18］，此为刑事违法性判断之大前提。

（二）步骤二：比较各法域针对同一行为所保护的利益是否一致

1.当刑法和行政法所保护的利益在“质”上具有一致性时，刑事违法性判断应作从属于行政违法性的判断

此时，刑事违法判断的相对性体现在“量”上，在行政法上具有违法性的行为在刑法上不一定具有违法性的原因在于：没有达到刑事违法性的“罪量”要求。因此，在我国“定性+定量”的立法模式中，可罚的违法性实际上就是对于行为的社会危害性的严重程度是否达到了刑法所要求程度的检验。这正是可罚的违法性理论的根本旨趣［19］。当然，如果符合构成要件的行为满足《刑法》第十三条之规定的，可以阻却违法性，不作为犯罪论处。

以王某军非法经营案①参见内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2017）内08刑再1号刑事判决书。为例，该案经过了“一审判有罪→最高人民法院指令再审→再审改判无罪”，如此辗转的根本原因就在于司法机关没有在法秩序统一性视野下正确处理行政违法和刑事违法之间的关系。案件发生于粮食收购领域，而无论是根据修改前还是修改后的《粮食流通管理条例》，都要求进行粮食收购的主体必须同时具备工商营业执照和粮食收购资格。故而，相关行政法规的规范目的主要在于通过严格要求粮食收购主体在形式上具备相关资格和证件，来维护正常的粮食流通秩序、规范国内粮食交易秩序，而不作实质性判断。因此，只要是粮食收购主体不具备相关资格和执照的就属于行政违法。然而，结合非法经营罪在《刑法》中的位置，对第二百二十五条第一款进行实质解释可知，刑法打击的是关系到国计民生的行业、产业以及商品的买卖，以保障国家安全、人民安全。这必然会涉及药品、香烟、食盐等行业。由于粮食问题事关人民温饱问题，必然关系到国计民生，所以自然而然也包括粮食流通领域。故而，非法经营罪保护的法益为公平、公正的社会主义市场秩序，具体到粮食流通领域为正常的粮食流通秩序。综上，行政法和刑法通过规制粮食收购行为而意图保护的利益在“质”上具有一致性。

然而王某军所实施的玉米买卖行为是否达到了“情节严重”的程度？这就需要对该行为进行“可罚的违法性”的检验。笔者认为，王某军的行为远远没有达到危及国家粮食安全和国计民生的严重程度。原因在于，其行为不但避免了粮食囤积、滞销导致的粮食腐坏和浪费，而且使得农民能够获得及时的收入以便投入到来年的粮食耕种之中。从而既确保了国家粮库有足额的玉米储备量，又能确保玉米的质量。因而，此行为不仅没有严重危害到国家粮食市场秩序，反而对于促进粮食流通具有积极意义。

总而言之，王某军的行为虽然在行政法上具有一般违法性，但是却因不符合“可罚的违法性”这一“量”上的要求而不具有刑事违法性，进而也不能作为犯罪论处。如此不仅符合体系性思考的思维方式，也能够兼顾到民众朴素的法感情，符合后果论证主义的要求。

2.当刑法和行政法所保护的利益在“质”上不具有一致性时，刑事违法性判断应作相对独立于行政违法性判断

此时刑事违法性判断的相对性体现在“质”上，在行政法上具有违法性的行为在刑法上不一定具有违法性的原因在于：二者所保护的利益具有异质性。即在行政法上保护的利益在刑法上不予保护。因此在判断刑事违法性时，一方面，应当在遵循罪刑法定原则的基础上综合体系解释、实质解释和客观解释等解释方法对行为人的行为是否符合法定犯条文进行独立判断［20］，依据“法益还原理论”检验其行为是否严重损害了公民人身权、财产权等核心法益。另一方面，对行为人主观方面进行判断，严格区分行政法中的过错和刑法中的罪过［21］。因为，行政违法实际上与一元的行为无价值之内涵异曲同工，而刑事违法则与二元的行为无价值之理论构造殊途同归［22］。因此，不能将行政违法主观方面的过错来代替刑事违法主观方面的罪过，否则将大大降低刑事违法行为主观方面的标准，从而扩大法定犯的犯罪圈，违背刑法保障人权之精神。

仍以“赵某华非法持有枪支案”为例，即使二审法院结合行为人的主观恶性、社会危害性等情节最终改判为缓刑，但是该判决的争议焦点仍然没有从根本上解决：行为人所持有的枪形物能否认定为刑法意义上的枪支？枪支认定的具体标准究竟能否直接适用公安部有关枪支鉴定的相关规定？这一裁判争点的解决关系着行为人构成非法持有枪支罪抑或是无罪。笔者认为，行政法规设置的目的在于通过对枪支的流转与分布进行严格地把控，从而把将来可能会使用枪支实施的恶性犯罪扼杀在摇篮里，从源头上保障社会治安。因此，公安部有关枪支鉴定标准规定1.8焦耳/平方厘米这一标准在行政法上具有合理性。然而，在刑法领域也不能一概而论。首先，涉枪支犯罪被规定在《刑法》分则第二章危害公共安全罪中，由此可见其保护的法益为整个社会的公共安全这一公共法益。按照“法益还原理论”，涉枪罪名最终都会严重危及社会上不特定多数人的人身安全。因此，刑法规制枪支的根本目的在于通过对具有一定杀伤力的枪支进行管控，从而保护社会上不特定多数人的身体健康和生命安全。综上可知，行政法和刑法对于枪支的规范保护目的在“质”上并不具有一致性。

刑法目的的实现必然要求其在惩罚犯罪和保障人权之间寻求平衡，既不能为了维护社会秩序而弃公民的自由保障于不顾，也不能使得公民自由无限制扩大。因此在涉枪犯罪中，刑法必须在枪支的危险管控与自由保障之间保持必要的平衡，不能因强调公共安全的保护而随意限缩公民个人的行为自由。故而，对本案中枪支的认定必须要在行政法规之上进行限缩，不能直接适用公安部的相关认定标准。本案中，一方面赵大妈所持有的6 支枪形物刚刚达到公安部的枪支认定标准，其威力远不足以达到对公民的生命健康、身体安全造成危险的程度，因此不能将其视为非法持有枪支罪中的“枪支”；另一方面由于此种喜闻乐见的百姓娱乐活动随处可见，因此赵大妈主观上对于自己行为的行政违法性尚不具有认识可能性，毋宁说其主观上会存在犯罪故意、犯罪过失的罪过形式了。因此，无论从客观上还是从主观上看，赵大妈都不会构成非法持有枪支罪。

综上所述，由于行政法和刑法对枪支的规范保护目的并不具有同质性，因此在进行相关构成要件要素的认定时，应当在遵循罪刑法定原则的基础上进行刑事违法相对性判断。通过步骤二相对刑事违法性判断实质上限缩了刑法规范的适用范围，使得公民能够充分实现其自由而不至于受到刑法的过度干预。

五、结论

法定犯案件的司法认定出现“时而激进时而保守”这一不合理现象的根本原因在于风险社会下刑事立法不断入侵行政法领域使得行刑法域的界限日渐模糊，直接原因在于司法实务没有厘清行刑法域之间的违法性判断关系，没有形成明确统一的刑事违法性判断标准。因此，在“定性+定量”的刑事立法模式之下，既能体现法秩序统一性要求又能兼顾体系性思考和问题性意识的刑事相对从属说才是解决行刑交叉问题的最优解。在刑事相对从属性立场下，对刑事违法性判断的具体规则进行教义学上的建构是解决上述困境最直接的出路。在对行刑交叉案件进行违法性判断时，首先应当综合考察不同法域规范目的的阶层性，独立判断各法域所保护的利益，这是由整体法秩序本身固有的阶层构造决定的。与行政法的积极主动性不同，刑法的被动谦抑性决定了其所保护的必然是价值极为重要的法益。因而在进行法益判断时，二者必然“和而不同”。其次，再来比较针对同一行为各法域所保护的利益是否一致，当刑法和行政法所保护的利益在“质”上具有一致性时，刑事违法性判断应作从属于行政违法性的判断。即在定性上，行政违法和刑事违法具有一致性，但是在社会危害性的“量”上，刑事违法性需要依照刑法自身的“罪量要素”进行单独判断。而当刑法和行政法所保护的利益在“质”上不具有一致性时，刑事违法性判断应作出独立于行政违法性的判断。即在定性上，行政违法和刑事违法不具有一致性，行政法上违法的行为在刑事法上是否具有违法性、符合哪一条文，需要依据刑法规定从行为人的主客观方面进行判断。对于上述步骤，应当按照逐级递进的形式依次进行判断。这是相对从属性立场下遵循“一般违法性+可罚的违法性”这一二重递进的判断结构的应有之义。