刑事合规视域下企业腐败治理研究

覃慧媛,邓炜辉,墙璐璘

1.广西卫生职业技术学院 马克思主义学院,广西 南宁 530021;2.广西民族大学 法学院,广西 南宁 530006

2023年7月,《中华人民共和国刑法修正案(十二)(草案)》(以下简称《刑法修正案(十二)(草案)》)增加了惩治民营企业内部人员腐败相关犯罪的条款,将现行对“国有公司、企业”等相关人员适用的非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪扩展到民营企业[1]。这表明我国越来越重视单位犯罪及其刑事责任。以非法吸收公众存款罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪等罪名为首的企业腐败型犯罪的相关规定主要集中在《中华人民共和国刑法》(以下简称“刑法”)分则第三章和第五章。此前,《中华人民共和国刑法修正案(十一)》为了加大对企业内部犯罪的惩罚力度,提高了相应罪名的法定刑,并细化量刑档次[2],《刑法修正案(十二)(草案)》同样加大了对企业腐败犯罪的惩治力度。但实践中,对企业腐败的治理还存在一些不足。例如,过去由于考虑更多的是经济发展,人们对企业(单位)犯罪的包容度可能相对较高,因此存在一些企业刑事隐案现象[3]。此外,企业的刑事处罚可能会带来严重的“水波效应”,且企业犯罪被刑事追诉后可能面临的一连串不利影响远超于个人犯罪。特别是中小微企业,“水波效应”对其具有致命的影响,一旦受到刑事处罚,不仅要面临巨额财产损失、因账户冻结而导致资金链断裂从而面临倒闭的风险,还可能损害股东等投资者的利益,甚至波及整个行业的发展。相关研究显示,企业内部管理的混乱与治理的缺陷是其腐败风险频发的主要原因,治理企业腐败不仅要加强外部监督,还要加强其内部自身的监管,消除内在犯罪诱因[4]。建立刑事合规制度,对企业进行正向激励,有效区分个人犯罪与单位犯罪,是预防企业腐败犯罪的重要手段。本文从刑事合规治理的依据出发,为如何治理企业腐败犯罪提出建议。

一、将刑事合规引入企业腐败治理的必要性和可行性

关于刑事合规的定义,学界还存在诸多争议[5]。孙国祥通过对刑事合规特征的总结,进而对其内涵作出界定,认为刑事合规是指国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎,推动企业以刑事法律的标准来识别、评估、预防企业刑事风险,并制定相关计划和措施,以避免因企业或员工相关行为给企业带来的刑事责任[6]7。简言之,刑事合规旨在提高企业对风险的防控能力,达到预防犯罪的目的,实现企业犯罪治理的“前置化”,或者即便在企业已经构成单位犯罪的情况下,通过刑事合规这一积极的抗辩事由来实现减轻罪责。应当说,从定义本身来看,刑事合规对企业犯罪的治理——当然也包括腐败治理在内,具有得天独厚的优势,但我们仍有必要进一步检讨其背后之根据所在。

(一)必要性

企业犯罪之本质即单位犯罪。我国对单位犯罪的处罚采取“双罚制”,即对犯罪的单位判处罚金,对直接负责的主管人员或其他责任人员判处刑罚。有学者认为,当前制度对单位的惩罚力度较弱[7],不足以解决企业腐败问题,并认为刑法应当明确规定,单位犯罪与自然人犯罪适用相同的刑罚[8]146;更有甚者,主张只有从严的刑事政策才能控制单位犯罪[9]。而实践表明,严厉的刑事制裁未必能有效解决企业腐败问题,仅靠刑罚的威慑行不通。至此,实务界倾向于将刑事合规引入腐败犯罪治理,一系列配套的措施或制度也就“应运而生”[10]。刑事合规的价值在于其能够推动企业内部正向治理,主要表现为“事前预防”与“事后减责”两方面。

1.刑事合规事前预防的有效性

刑罚应同时达到对犯罪惩罚与预防的目的,但“事后惩罚+消极预防”的犯罪治理模式是否能高效预防企业腐败犯罪,值得深思。要发挥企业内部作用,消除内在犯罪诱因是关键,即事前预防是治理企业腐败犯罪的有效手段[11]。刑事合规可以从以下两个方面预防企业刑事风险:一是通过对自身经营活动产生的特定刑事风险进行分析,进而有针对性地制定和执行刑事合规制度,从而起到预防犯罪的目的[12]。从客观归责的角度来说,企业及其管理者如果已经建立并执行了合规制度,能在一定程度上降低风险,其另外制造风险的可能性也变小了[13]29。也就是说,有效制定并执行了合规制度的企业,不仅能在一定程度上提升企业整体管理的严密性,而且在面临刑事风险时的防控能力也随之加强[14]。二是可以通过合规激励来达到一般预防的目的。随着企业刑事风险领域的扩张,刑法对企业腐败犯罪的规定作出了一定的修改,以加重、减轻、免除刑责的方式激励企业履行刑事合规义务[13]30-31,且刑事合规制度下的企业犯罪往往面临高额的罚款,以期对潜在犯罪企业起到威慑作用,从而达到预防犯罪的目的。此外,刑事合规同样也有特殊的预防功能。从某种角度来看,促进企业建立有效的合规制度是刑罚的一种替代措施,并具有较好的预防犯罪效果。积极的特殊预防遵守再社会化原则,以合规替代刑罚,激励企业的合规制度建设,同样能对企业起到威慑作用,能在促进企业纠正犯罪过错的同时有效预防其再犯的可能性[15]。目前,我国采取的合规手段包括监督涉案企业建立刑事合规制度,以预防其再次违法犯罪,这正体现了刑事合规的特殊预防功能[16]。也就是说,激励企业建立合规制度,以合规促使企业主动遵守法律法规的方式,消除其再犯的可能,能最大限度发挥刑事合规的预防功能。

2.刑事合规事后减责的优越性

企业刑事责任的基础一般为替代责任,即企业为员工及其代理人的行为负责,但这存在明显的不足:一是即使在企业已经采取了预防措施的情况下,任何企业人员以企业获利为目的实施了犯罪行为,企业也要为此承担刑事后果。二是企业一旦被判定有罪,其附随效果有可能造成企业的“毁灭”[6]10-11。根据组织体责任论,单位是具有内在运营机制以及相关组织结构要素的组织体,单位中的自然人作为其组成部分不再具有个性,由此单位刑责的依据由自然人转变为其内部结构、规章制度等客观因素[17]。而完善有效的合规制度正是从这些客观方面表明单位对其内部人员实施的犯罪行为所持的否定态度。企业独立意志理论则认为区分个人与单位责任的关键在于将两者的主观意识区别开来,因此认为企业具有独立意志[18],完善有效的合规制度则表明企业没有犯罪意识的独立意志。可见,无论是根据组织体责任论还是企业独立意志理论,刑事合规均具有减责出罪的可行性。而对于单位犯罪,实施犯罪行为的还是具体的自然人,单位责任往往将责任人的违法犯罪行为归责到单位上来。刑事合规作为阻断刑责的重要依据,具有事后减责的优越性[19]。若企业建立了完善的合规制度,无需一再坚持替代责任。具体来说,就是在认定企业腐败犯罪时,将刑事合规视为企业减轻或免除刑罚的抗辩理由,而这在本质上也契合刑法的谦抑精神。与此同时,将刑事合规视为涉罪企业减轻或免除刑罚的理由,一定程度上与“法益恢复”的刑罚宽宥评价相一致,也即“通过罪之判断完成后刑事责任熔断的机制构建”[20]。并且,这一现象已在法律文本里出现,如刑法第383条第3款第3项规定:“如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生……可以从轻、减轻或者免除处罚”,即以“法益恢复”作为法定从宽处罚情节的表现[21]。企业腐败犯罪通常涉及赃款赃物,若行为人事后能够积极退赃退赔,使受损的法益得以一定程度的恢复,符合刑事合规制度的初衷,据此对其从宽处罚或免于追究刑责也就具有正当性。当然,即便企业具备有效的刑事合规制度,也可能难以彻底避免其内部腐败犯罪的发生,但刑罚不应全面否定企业为预防犯罪作出的合规努力。此外,为避免个人犯罪牵连企业所造成的“水波效应”,可通过借助组织责任理论的合规建设,对企业主观恶性进行独立考察,即将合规作为单位刑责要素。如果企业制定并实施了有效的刑事合规制度,且对内部员工尽到合规管理义务,可以认为其主观上无罪过[22]。

(二)可行性

我国在2018年先后颁布了《合规管理体系指南》《中央企业合规管理指引(试行)》以及《企业海外经营合规管理指引》,至此,企业合规在我国正式由理论走向实践[23],并于2020年在上海浦东新区、金山区,广东深圳南山区、宝安区,江苏张家港市,山东郯城县等地进行了首轮合规试点。随着最高人民检察院2021年颁布并实施的《关于开展企业合规改革试点工作的方案》,第二轮试点工作正式启动,原本的6个试点增加到了10个,包括北京、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、湖北、湖南、广东等地。在刑事合规实践中,合规不起诉出现了“检察建议”和“附条件不起诉”两种模式[24]。前者激励轻微犯罪的涉案企业及时建立有效的合规制度,后者则促进已有合规制度的涉案企业对其进行完善。两者都从罪犯再社会化的角度促进企业回到合法的经营轨道,一定程度上减小了企业再犯的可能性。 从我国司法实践看,企业合规的益处逐渐凸显。在两轮试点中,合规不起诉为企业犯罪提供了减轻处罚的新依据。例如,2016年俞某采用虚构交易、支付开票费等方式,以无锡市某有限公司的名义为其机电制造公司虚开增值税专用发票27份,2020年无锡市新吴区人民检察院启动办案影响评估机制,因俞某认罪认罚且愿意完善公司管理体系,构建企业合规制度[25],对其作出不起诉决定。在建立完善的合规制度后,该公司发展稳定,逐步走上正轨。本案中,检察机关督促该公司建立合规制度,对其采用“检察建议模式”而不起诉,不仅阻断了俞某再犯的可能性,也对其他企业的合法经营起到了良好的示范效应(1)详见锡新检刑不诉(2020)61号不起诉决定书。。再如,2020年上海某医疗科技股份有限公司、上海某科技有限公司的实际控股人在经营单位业务期间让他人为其单位虚开增值税专用发票共219份,随后检察机关考虑到涉案企业有企业合规制度且具有一定的可行性以及立功等因素,对其作出从宽量刑建议[26]。司法实践中类似案件判决的存在,充分体现了刑事合规对企业健康发展的助益。

二、治理的内容:企业腐败的类型

企业刑事风险主要存在于市场交易、安全环保、产品质量、劳动用工、财务税收、知识产权、商业伙伴等领域,其产生途径有两种:一是以企业意识为整体实施的单位犯罪;二是企业人员或分支机构实施的犯罪。企业内部人员特别是高管实施的腐败型犯罪是企业刑事风险的主要来源,常见的罪名有贪污罪、受贿罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、行贿罪等。但实践中对企业腐败的治理仍存在不足:一是因企业性质的差异出现“同罪不同罚”的现象。例如,有学者对2013年企业犯罪的刑罚适用做过统计,发现国有企业家较民营企业家挪用金额少,但前者获刑远重于后者[27]。企业的差别治理从某种程度上促进了国家反腐工作的进行,但也为民营企业腐败提供了可乘之机。二是企业在经营过程中的各个环节都有潜在的刑事风险,腐败犯罪的复杂化倾向使得治理的难度加大。尽管我国在2013年12月就颁布了《建立健全惩治和预防腐败体系2013—2017年工作规划》,腐败型犯罪仍是企业治理的重点。根据犯罪侵犯的法益不同,可将常见的企业腐败犯罪分为财产型腐败、职权型腐败以及妨碍秩序型腐败。

(一)财产型腐败

企业腐败中的财产型腐败常表现为对财产权的侵犯,可根据行为方式的不同,进一步将企业财产型腐败犯罪分为占有型腐败和挪用型腐败。

1.占有型腐败

占有型腐败即通过非法手段占有他人或社会公众的财物,其在企业中可表现为个人与整体的犯罪。个人占有型腐败最常见的罪名为职务侵占罪,企业整体实施的单位财产型腐败常见的是拒不支付劳动报酬罪。占有型腐败在非法占有他人财物的同时,也具有扰乱社会金融秩序的风险,不利于社会经济的有序发展。在企业内部设立合规制度,加强对企业账户的监管,要求其进行每季度财产情况上报,能有效减少此类犯罪的发生。

2.挪用型腐败

挪用型腐败犯罪即企业内部人员利用职务便利挪用企业资金或公款、企业改变特定款物专门用途的行为。资金是企业正常运营的命脉,而其内部人员在非法挪用的过程中往往会涉及其他犯罪行为,企业内部腐败风险因此增加。在企业内部设立合规制度,完善剔除机制,及时辞退违法犯罪人员,能够避免腐败风险的进一步扩大。

(二)职权型腐败

职权型腐败主要表现为高管基于其在企业内部的职位,利用职权便利进行违法交易的或对企业负有管理义务的人员滥用职权而给企业造成重大损失的行为,以及基于疏忽而造成企业遭受损失的渎职型行为,包括交易型腐败和渎职型腐败。

1.交易型腐败

交易型腐败即企业内部人员或企业利用地位或钱财与他人进行非法交易以获得利益的行为,主要涉及非国家工作人员受贿罪、单位受贿罪、对单位行贿罪、对非国家工作人员行贿罪等。交易型腐败有损企业正常管理秩序,容易扰乱市场正常交易秩序。因此,在企业内部设立合规制度,加强对监事会、监事的监督,督促其增强整体刑事风险防控意识,能有效预防此类腐败的发生。

2.渎职型腐败

渎职型腐败即企业中负有管理义务的人员因滥用职权或玩忽职守而使企业遭受损失的行为,其中涉嫌滥用职权型腐败的罪名有国有公司、企业人员滥用职权罪、私分国有资产罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等。此外,虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪、违规披露、不披露重要信息罪等同样属于滥用职权型犯罪。常见的涉及玩忽职守型腐败的罪名有签订、履行合同失职被骗罪和国有公司、企业、事业单位人员失职罪。此类腐败一般是行为人在具有企业管理职权、义务的前提下,通过滥用职权等行为,妨害公司、企业的管理秩序,使其遭受严重的经济损失。在企业内部设立合规制度,加强对内部人员的监管,督促其正确行使职权,能进一步减小腐败风险的发生。

(三)妨碍秩序型腐败

妨碍秩序型腐败多表现为企业领导层决议或企业高管作出破坏金融管理秩序或扰乱市场秩序的犯罪行为。

1.破坏型腐败

破坏型腐败即企业或个人违反金融业和金融市场监督管理的法律法规,破坏金融管理秩序的行为,涉及的罪名有逃汇罪、非法吸收公众存款罪、利用未公开信息交易罪。如在上海诚某商贸有限公司(以下简称“诚某公司”)、黄某某、王某某逃汇罪一案中,黄某某、王某某分别为诚某公司的实际经营人、法定代表人,其利用黄某某在境外注册并实际控制的浩某国际发展有限公司、大某贸易有限公司虚构诚某公司与上述两公司间的跨境转口贸易相关材料、提单等,将境内外汇非法转移至境外,其行为构成单位逃汇罪,最终法院判决诚某公司罚金1 600万元(2)参见(2019)沪0118刑初1565号刑事判决。。资金是企业正常运转的基础,高额罚金不利于企业的发展,若能针对犯罪情节轻微的企业引入刑事合规制度,以替代高额罚金,能在纠正企业违法行为、保障其正常运行的同时预防其再次犯罪。

2.扰乱型腐败

扰乱型腐败即企业或个人违反市场监督管理的法律法规,扰乱市场秩序,且情节严重的行为,常见的罪名有串通投标罪、虚假广告罪、合同诈骗罪等。该类腐败在扰乱市场经济秩序的同时,还可能给消费者带来重大的经济损失,不利于经济的有序发展。若能正确把握个人与单位犯罪之间的界限,将单位犯罪与个人犯罪进行切割,对不完全符合单位犯罪构成的单位引入刑事合规,在单位没有犯罪意图的情况下,可以使企业不会因为个人犯罪而受到牵连,还能优化其决策,将其后续经营约束在法律框架内。

三、刑事合规在企业腐败治理中的应用进路

就如何构建我国刑事合规制度预防企业腐败犯罪这一问题,有学者提出扩大单位犯罪范围,并加强对其惩治力度的主张[6]20-22,也有学者主张从实体法和程序法两个方面着手,即重视相关法律法规中的合规义务,增加激励条款,将认罪认罚从宽程序应用于企业犯罪治理中[28]。这对惩治单位犯罪、维护企业利益有一定作用,但一味加大惩治单位犯罪的力度可能不利于企业发展。基于上述企业腐败的具体表现,可以从以下三个层面进行犯罪治理:

(一)建立合规部门和第三方监管机制

实践中企业腐败犯罪的多领域并发而导致的巨额罚款,不仅不利于企业的正常运行,更影响其后续的经营活动。建立企业合规部门,设立合规机制,发展合规文化,同时建立第三方监管机制,加强合规制度的制定、运行与监督,以将合规引入企业内部,在一定程度上能够促进有效的刑事合规制度的建立,帮助企业应对刑事风险。

1.建立企业合规部门

对企业腐败犯罪的有效治理需要从源头出发,而刑事风险识别是合规制度有效运行的根本,因此在企业内建立一个独立的刑事风险合规部门是必要的。企业内部合规部门的组成人员应当以除企业领导层外的了解本企业经营活动的内部人员为主,同时聘请1至2名律师。前者熟悉本单位的主要经营范围,对哪些人、哪些领域容易发生腐败风险有所了解;后者作为专业的法律从业者,能识别法律风险,为企业提出有针对性的建议,以避免腐败犯罪的发生。合规部门可在全面分析企业整体风险的基础上,有针对性地对企业内部风险高发的环节、部门进行规制,做到精准合规。合规部门还可在企业内部定期开展普法教育,以提高员工和企业整体风险防控意识。总之,企业所处的经济环境不断变化,风险也不断更新,在企业内部设立合规部门有助于企业动态性地应对刑事风险挑战。当然,合规制度并不当然避免腐败行为的发生,当前我国还存在较大的企业腐败犯罪风险,这对企业发展非常不利,而刑事合规最大的特点是能结合企业自身情况为其量身打造出适合的合规计划,因此建立事前风险应对机制不可或缺。当犯罪发生后,涉案企业应当尽快对造成刑事风险的人员采取剔除手段,避免刑事风险的进一步扩大,还应当主动积极配合相关部门的案件调查,降低获严重刑罚的风险。

2.建立第三方监管机制

企业合规部门人员中有专业的法律从业者,可能出现其与企业在实施犯罪后共谋规避刑事责任的情况,且对于财产型腐败犯罪,加强对企业金融账户的监管是不可或缺的,因此需要第三方对企业内部的合规部门进行监督管理。首先,可以由《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》(以下简称《指导意见》)中规定的第三方监督评估机制管理委员会选任组成的第三方监督评估组织从建立、运行、监督三个方面进行监管。监管的内容包括企业是否建立包括风险识别、防控、应对机制在内的合规制度,是否全面、深入、实际地运行该制度,以完善企业刑事合规制度。根据《指导意见》第17条规定,第三方监督评估组织应当是中立客观的,不得实施泄露秘密、收受贿赂等造成合规结果不真实的行为。该组织具有公益性,但如果仅仅是公益性,可能不利于调动第三方监督评估组织成员的积极性,同时有廉政风险。因此,对实施犯罪的企业采取合规手段时,可以考虑由涉案企业先行支付部分费用,由第三方监督评估机制管委会收取,后续以此支付评估组织的报酬。以管委会收取费用的模式代替涉案企业向评估组织直接支付报酬,可以维护第三方监督评估组织的中立性,同时有利于调动组织成员的积极性,加强企业对自身违法性行为的认识。其次,还可以对相关财产、人员进行监督。涉嫌财产犯罪附合规条件不起诉的企业每季度向该监督组织上报金融账户情况,做到资产透明;对造成刑事风险但未予开除的员工进行定期工作评估,做到行为透明。这有利于识别企业刑事风险评估和加强企业合规文化建设[29],增强企业员工危机意识,减少企业内部人员的个人犯罪,避免企业因此面临经营困难。

(二)完善相关法律法规

当前针对单位与个人犯罪的刑罚力度往往不相同,且在实践中难以区分两者,存在行为人为减轻刑责而以单位犯罪来自辩的现象[30]。刑事合规中的“合规刑法”指将合规制度作为影响单位刑责的重要因素引入刑事司法,以赋予合规权威性,从而实现主动合规,并预防犯罪的目的[31]。做到“合规刑法”需要兼顾激励与惩罚两方面。从激励层面看,可增设合规义务,以正向激励刑事合规制度的建立;增设单位过失犯罪,以反向激励合规义务的履行。从惩罚方面看,可降低单位入罪门槛,以促进合规制度的建立与运行。

1.增设有关企业履行合规义务的条款

单位刑事犯罪包含两种情况:一是企业管理者为了获取法人利益实施的犯罪行为;二是企业管理者监督的匮乏,导致其内部人员为了获取法人利益实施的犯罪行为[32]。当前有些企业腐败违法成本低,且一些复杂、多样的企业腐败较难合理规制[33]。因此,可以通过在相关法律法规如刑法条文中增设企业合规义务来推动企业对刑事腐败风险的防控。在法律法规中设立合规义务,能给予企业管理者压力,通过正向激励企业设立刑事合规制度,加强对企业的严格管理,从而减少员工及企业刑事犯罪的风险。同时,可以增设单位过失犯罪[6]21,通过反向激励手段,对因未能履行刑事合规义务所导致犯罪的企业进行刑事制裁,即对因疏忽大意或过于自信而导致过失犯罪的企业及其主管人员作出否定性评价,以降低企业腐败风险,使企业主动开展犯罪预防。需要提及的是,法律法规中合规义务的设立应当循序渐进,否则可能不但难以对企业形成预防、保护,反而会导致企业犯罪现象的增加。

2.降低单位入罪门槛

根据刑法第31条的规定,我国对单位犯罪采取“双罚制”。也就是说,刑罚在自然人和单位中存在差异。通常对自然人判处有期徒刑并处罚金,而对单位犯罪仅能处以罚金,难以启用其他刑罚,具有刑罚的单一性和再犯的危险性。设立单位犯罪的初衷是打击以单位名义实施的违法犯罪行为,对单位与自然人采取不同标准的定罪量刑,显然与单位犯罪的立法目的不相符,也容易为自然人以单位犯罪为由逃避刑责提供可乘之机[8]144。因此,可通过降低单位入罪门槛,使其与自然人入罪门槛相匹配,以协调合规义务的设定。我国两轮刑事合规试点主要针对的是中小型企业,总体来说惩罚力度不大,犯罪主体仍有较大的再犯可能性。再加上同一罪名单位犯罪的入罪门槛高于自然人,而进行合规制度建设需要一定的时间成本和金钱成本,不少企业拒绝设立合规制度,选择另行注册来规避责任[34]。可见,降低单位入罪门槛使其与自然人相同,符合立法目的,同时有利于促使企业重视其自身刑事合规制度的建立及刑事合规义务的履行,也能有效预防犯罪。

(三)为企业提供出罪抗辩的事由和刑罚的替代措施

对于企业来说,一旦被贴上犯罪的标签,便可能面临社会评价降低、市场竞争力减弱甚至被取消经营主体资格等后果。然而,国家经济的快速发展离不开企业的贡献,给予企业改过自新的机会,也是为经济可持续发展提供保障,企业出罪就显得很有必要,而合规出罪的正当性是刑事合规的重点问题[35]。学者们往往从程序法角度如认罪认罚从宽、附条件不起诉等论述合规出罪问题[36],其实,基于刑事合规的理论依据,可以将刑事合规视为单位犯罪出罪的抗辩事由和刑罚的替代措施。从宽严相济的角度来看,刑事合规为涉案企业提供出罪、从宽处罚的可能,正是对“从宽”的落实,能有效规制企业腐败。

1.出罪的抗辩事由

关于单位犯罪刑事责任的观点有多种,如人格化社会系统责任论、组织体刑事责任论、单位责任与单位成员责任分离论、规范的双重证明理论等[37]。其中,人格化社会系统责任论认为法人有独立的人格,具有权利能力和行为能力[38]。法人犯罪往往是通过内部人员的犯罪行为来实现的,单位并非行为实施者,且实践中由于难以证明单位意志,通常以单位直接人员的行为来认定是否具有单位意志,将个人意志作为单位意志的表现,其合理性存疑,而刑事合规制度恰好可以作为单位与个人犯罪的区分点。主客观相统一原则是定罪量刑的根本,刑事合规可以从主客观两方面对单位出罪进行论证。从客观层面来看,刑事合规以预防犯罪为主要目的,若企业主动实施了一系列防控刑事风险的合规计划,且有效运用到公司具体治理过程中,便可以认为企业在客观上采取了有效的预防犯罪措施。从主观层面来看,企业的主观犯罪故意有两种形成模式:一是内部领导层统一决定是否实施犯罪;二是公司高管即个人决定是否实施犯罪[39]。此处主要讨论第二种方式,即个人决定的单位犯罪。若公司高管决定实施单位犯罪,但该单位也有实际的合规制度,可以认为该单位在主观上并没有实施犯罪的意图,而是因为个人的犯罪故意导致其受牵连。因此,可以考虑以单位是否存在合理合规、有效运行的合规制度作为出罪依据,如可依据刑法第387条规定的单位受贿罪,增设一条合规义务,如果单位履行合规义务且没有实施犯罪的意图,可以依据个人受贿罪处理。但如果企业的合规制度仅作为规避刑事责任的空壳,则不排斥该单位的犯罪故意,纸面合规不具有正当性。以单位是否有有效的合规制度进行内部控制作为单位出罪的重要依据,与刑事合规的核心要义相符[31]。

2.刑罚的替代措施

单位犯罪往往伴随着巨额的罚金,可以将合规制度作为一种刑罚替代措施,弱化刑罚带来的“水波效应”,即以督促企业建立刑事合规制度替代高额罚金,增加行政罚款。刑法是动态和实践的,“严而不厉”是刑事一体化的重要体现。实现刑法结构严而不厉的关键正是轻刑化,而轻刑化讲究刑罚的减轻,将刑事合规作为刑罚的替代措施正与这一观点相契合[40]。需要强调的是,刑事合规仍要契合罪责刑相适应原则,即刑罚的轻重应当与单位所犯罪行和承担的刑事责任相适应,不能一味采用刑事合规替代刑事责任,这不利于对犯罪的惩治。应当仅在单位犯罪情节轻微的情况下适用,例如刑法第276条之一第3款规定,单位拒不支付劳动报酬行为的,尚未造成严重后果,在公诉前支付报酬并承担赔偿责任的,可以减轻或免除处罚。对于单位犯罪,满足此种情况被减轻处罚的,可以用罚款加建立刑事合规制度的方式替代罚金,使其免于刑事处罚。但对于严重的单位犯罪则不能以合规替代刑罚。重罪轻刑难以达到治理效果,该宽则宽,当严则严,宽严有据,罚当其罪,才能做到宽严相济。此外,还应对被免除处罚的企业进行建立合规制度的监督。