电商网络平台大数据“杀熟”行为的法律规制

丁海防，程树立

（1.浙江邮电职业技术学院，浙江 绍兴 312016；2 浙江波宁律师事务所，浙江 宁波 312000）

一、研究背景

互联网最早应用于信息交流和传递，随着国家互联网+政策的推动与互联网技术应用领域的不断拓展，特别是与传统实体经济的融合创新，孵化出平台经济的商业模式。 带动激活传统产业向数字化产业转型，涌现出大量新型平台，如饿了么、美团、滴滴出行、大众点评、携程旅行、京东、58 同城等网络平台已经成为人民群众的日常生活关联品，更新颖的互联网+经济模式还在不断呈现。 10 亿多的网民数量以及随之而来的巨大市场潜力，在无人身距离接触、可以同步时间的网络环境中，不管是产品的生产、消费品流通还是消费者购买要求，网络平台企业对消费信息的使用都能借助互联网络获取到必要的购买记录内容①。 网络上的平台商户通过网络把生产经营方、 消费需求方串集联系在一起，网络平台的自主开放特性满足了经营者、消费者等多方的信息融合，并提供交易机会，实现多方的交流、交易共赢机会②。 极大地丰富消费者在出行、预订、买卖、娱乐等日常生活需要，并联动各行业企业实现多方发展， 给运营企业创造更广阔的市场空间。 网络平台按经营方式不同，可以分为第三方交易平台、 自营平台和混合平台③。 本文主要以2019年《电子商务法》第9 条规定的“电子商务平台经营者”展开研究。

由电商平台经营者汇聚的多样化的新业态模式，通过互联网络交易，海量、高增加率、多样化的数据信息构建包含众多消费内容，形成多元主体的新型经济生态系统。 数据信息作为电商交易网络中的构成因子，对其掌握的程度，决定了供需双方在网络交易中的平衡。 同时，电商参与者相关数据信息的获取、储备、管理、分析逐渐流量化，数据信息在电商中具有的资产特质愈加明显，掌握海量有用数据信息的平台在与用户的博弈中将占据优势地位。 而由此不相称的却是针对电商平台经营监管措施上的滞后情形， 造成目前保护消费者合法权益、促进行业有序健康发展等问题成为电商平台经济进一步规范发展的堵点。 这引起了党和国家的高度重视，2021 年3 月15 日习近平主席就在中央财经委员会第九次会议上提出促进平台经济健康发展问题④。 如何规范电商平台经济的合法健康运营，依法惩处利用大数据“杀熟”引发的价格欺诈、不正当竞争、滥用用户个人信息等违法行为成为电商平台经营中迫切需要解决的问题。

然而，大数据作为科学技术发展与创新带来的时代宠儿，具有双面性：经济人属性与人类理性的有限性，形成大数据分析技术的不当利用。 典型如电商平台利用该技术进行网络消费者差别定价，就是所称的“杀熟”行为。 按照目前通说的“大数据杀熟”概念，通常是指互联网平台商户借助网络大数据技术，通过算法分析处理收集到的用户信息并作出数据画像，对价格不敏感者特别是熟客施行同物不同价的“价格歧视”政策，以此实现自身利益的最大化⑤。 大数据“杀熟”是大数据分析技术在电商行业的运用体现之一：在公允价值不变前提下，不同消费者在同一平台同一商品选择下所见的商品标价不同；同一消费者在同一平台同一商品选择但不同时期下所见商品标价亦不同；新旧账号、购买以往历史的不同则给予价格对待不同。 而往往在其他参照比一致的前提下，新用户能够享有的实付价格相较老用户更为低廉；经常购物并且消费高的人比消费低的人的价钱高一些等现象频繁发生，已对相关网络平台消费者的正当合法权益造成伤害。

二、电商平台差别定价具有正当性

《电子商务法》 第九条第二款规定：“电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织”。 从商家角度来说，为了追求利润的最大化，必然希望销售量提高，但同样价格商品、服务的销售量在整个市场中具有波动不大的饱和值，作为老用户对相关产品和服务具有熟悉度和依赖性，同样价格下需求量一般不会有所变动。 而对新用户定价较低的理由在于，以低廉价格吸引新用户进行购买，拓宽此前未接触相关产品消费者的可选择层面，此差别定价行为不需要降低边界内的价格从而能够获取更大的销售量。 对于电商平台下商家而言，该差别定价行为属于以较小风险博取更大市场，是一种竞争手段。 而电商平台同时也获取商家缴纳的更高额“手续费”。 此外，平台通过所具有的消费者信息的分析结果推荐相关内容、价格区间产品，能够提高利润获取的效率。 因而从经济人层面来看，电商平台通过大数据分析进行差别定价是追求利益最大化的表现，具有一定的正当性。

从消费者角度来说，具有在不同平台或同个平台下不同商家间同种商品、服务在价格、质量、资质等多方面的比照途径。 既然愿意花费高价购买商品、服务，说明认定该商品质量符合该价格区间，同时自身能够承担该区间内相关商品、 服务的定价。这在一定程度上符合了消费者自愿选择的意愿。 另外，电商平台采集消费者在使用该平台过程中产生的浏览历史、消费记录等信息数据，并进行大数据分析，进而对用户个体贴上“个性标签”，推送符合近期需求的商品以及大致价格区间的近似商品，能够给消费者带来消费便利。 当下电商平台存在“对撞”分享用户个人数据现象，消费者可以仅注册一个账户而通过此账户登录第三方平台进行消费，如支付宝、淘宝、天猫账号可互相登录。 线上用户在此情形下节约了注册与登陆时间，提升网络交易整体便捷程度。

综上所述，大数据分析在电商平台的应用有利于资源的优化配置，提升交易效率和便捷程度。 同时相关差别定价行为，是社会经济人属性下电商经营者与消费者自由选择的结果，具有一定程度的正当性。

三、大数据“杀熟”的法律责任分析

大数据分析在电商平台的应用虽然具有上文所述优化资源配置、提高交易效率等优点，但是在实践中却被平台经营者滥用，侵害用户合法权益。

（一）知情权和公平交易权被阻断

《消费者权益保护法》第八条规定：“消费者享有知悉其购买、 使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。 消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。 ”第十条规定：“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件， 有权拒绝经营者的强制交易行为。”因此，消费者具有知情权以及公平交易权。商品价格应当以“明码标价”的形式使消费者知悉，消费者得以在“货比三家”基础上选择性价比最高的商品、服务，进而根据自身意愿选择购买。 但是一则大数据“杀熟”却是建立在隐蔽有关信息的基础上，消费者获差别定价而不知、 自身信息被储存分析而不明，平台用户事实上难以知晓相关产品的定价机制，价格于消费者而言并非透明， 此为侵犯消费者知情权与公平交易。 二则收集消费者个人数据并进行相关推送，虽然具有促进交易便捷性的特点，但是实质上却是对消费者构成隐形绑定， 推送未必在消费者意愿范围内。 平台具有历史浏览商家、商品、服务位于平台内关键字检索前排现象， 无形中缩小了消费者的选择面，使搜索更符合意愿商品、服务的可能性降低。根据《消费者权益保护法》第九条相关规定，此行为侵犯消费者自主选择权。

（二）公民个人信息权被侵犯

《民法典》规定“自然人的个人信息受法律保护（第110 条）”，规定“处理个人信息的，应当遵循合法、正当、必要原则，不得过度处理”（第1035 条）。同时，《民法典》还规定处理个人信息应“明示处理信息的目的、方式和范围”。 公民个人信息不得被违法收集，不可作为买卖对象。 所包含的经济价值，合法搜集并合理加以使用有利于促进商品经济的发展。 电子商务平台对用户个人数据的收集、分析、利用虽然出发点在于实现自身利润的最大化，但是同时造成了对相关消费者个人信息权和个人数据安全的侵犯。 首先平台对消费者个人信息的收集并非经过消费者允许，消费者在注册成为相关平台用户时提供个人信息， 但部分信息并非平台使用所必要，而不填或填写不完整将导致该平台不能正常使用。 同时在使用过程中还存在自动跳出是否确认地理位置确认、 读取通话等与使用平台无关的询问，对消费者的线上消费体验造成了困扰。 而大数据技术下，用户的个人信息被提取、分析，并在此后作为平台资源，于用户消费过程中被反复利用。 而作为用户，信息被提取后不具有自行删除平台相关信息的权限，使个人信息长时间暴露在平台经营者目光下，形成平台、消费者的地位差别。 更有甚者，消费者有关信息暴露后被平台内部某些不良分子倒卖，恶意利用，侵犯公民个人信息权。

（三)平台交易价格被歧视

经过国家“十三五”大力发展经济的政策支持，网络平台经济零售额在2020 年已达到11.76 万亿元的惊人成绩，已经是连续8 年名列世界第一⑥。 但由此导致电商平台滋生了各类违法经营问题，尤其突出的是商家利用大数据技术， 采用智能推荐算法，通过大数据的分析确定用户的喜好、频率、习惯等元素，实施对不同客户提供不同标准的定价服务行为。 《电子商务法》第17 条明确规定了“第三方交易平台”有义务准确、及时地披露商品信息，包括电子商务平台基本资质、商品基本信息、商品交易价格、交易数量等。 特别是价格等信息，经营者必须明确加以说明。 《反垄断法》第17 条规定，价格歧视行为是指对条件相同的交易相对人实行的差别待遇行为。 大数据杀熟的违法行为频繁发生完全符合《反垄断法》规定的价格歧视行为要件⑦。

现行法律对此现象的规制，不仅在《电子商务法》上有规定，而且在《食品安全法》《消费者权益保护法》《网络安全法》《个人信息保护法》《数据安全法》以及《民法典》侵权责任编等中都规定了平台经营者的各种责任义务。其中国务院办公厅2019 年8月发布的《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》明确要求：“依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易。⑧”在2022 年1 月，工信部联合公安部等四部门发布《互联网信息服务算法推荐管理规定》，针对算法歧视、“大数据杀熟”、诱导沉迷等情形进行了规范管理⑨。

四、电商平台大数据“杀熟”行为的规制途径

电商平台通过大数据收集、分析构建用户信息库，并以分析所得信息进行“杀熟”差别定价，有可能侵犯消费者知情权、 平等交易权以及个人信息权，扰乱健康的网络交易环境，行为要受到法律规制。 但实务中，针对这一情况的救济渠道狭窄、相关立法缺失。 对此，笔者从现有法律和监管政策的角度出发，提供消费者维权上的便利。

（一）倒置举证责任，拓宽用户救济途径

电子商务平台的大数据“杀熟”具有极强的隐蔽性，一方面用户不容易发现相同商品、服务定价，一般会对相同商品、服务在不同商家、平台进行比对，而更少顾及同商家、 平台但不同消费者之间的价格比对，故消费者往往对权益受损的事实一无所知。另一方面，大数据“杀熟”行为属于违约行为还是侵权行为，在理论上定性尚未明确。 但是不论何种性质，在现有法律规定和实践的情形下均需遵循“谁主张，谁举证”方式。 消费者由于无法掌握海量消息储备，处于绝对的劣势地位， 能够搜集自身合法权益受到损害的证据的途径十分有限。 同时由于电商平台掌握更新价格的权限，对相关商品、服务价格的实时性以及不同区域间差别定价的合理性具有较大的解释余地， 使消费者在举证自身合法权益受损方面更加困难。即使消费者能够举证权益受损，但由于差别定价行为涉及金额往往相对较小， 消费者以权益受到损害提起诉讼， 花费的时间成本一般将超过因差别定价而造成的损失， 故烦复的救济途径也降低了消费者维护自身合法权益的积极性。因此，笔者认为由电商平台承担举证责任是弥补信息不对称的合理方式。 此外，可以拓宽用户救济途径，可尝试建立电商平台专门监管部门，完善网络投诉机制，并且通过官方渠道向社会公开相关问题的处理结果， 从而提升保障用户个人信息权利的能力。

（二）违约之诉——当前可行的诉讼策略

在浙江省绍兴市柯桥区人民法院 （以下简称“柯桥法院”）审理的胡女士诉上海携程商务有限公司（以下简称“携程公司”）一案中，以携程公司采集其个人非必要信息，进行大数据“杀熟”等为由诉至法院。 柯桥法院最终判决被告携程公司赔偿原告胡女士相关费用，且被告必须在携程网络平台的旅行App 中为原告增加相关选项或者修订选项： 如针对现有“服务协议”和“隐私政策”是否使用的内容，删除对用户非必须递交的信息采集和使用的内容条款。 在这一案例中，原告的切入角度在于证明平台方违反合同条款，相比证明平台侵权而言，可操作性更强。 对于遭遇大数据“杀熟”的用户而言，是一条比较可行的维权路径。

（三）立法设定行为区分，具体情况具体分析

差别定价要达到价格歧视的程度，应满足以下要件：首先，平台与商家具有市场力量，但不要求形成绝对垄断， 仅仅需要其有能力将平台内商品、服务价格定于边际成本之上，处于一定的市场支配地位即可。 其次，平台与商家能够区分消费者，这也是大数据分析技术下对消费者的精准“画像”，从而有能力防止套利行为。 但实际起到市场支配地位的电商平台相对较少，大数据“杀熟”行为的认定只能局限于目前在市场占据份额较大的企业，小平台的相关“杀熟”行为在现行立法中识别定性困难。 有观点认为，相关行为可定性为价格欺诈，但根据国家计委出台的《禁止价格欺诈行为的规定》中定性为价格欺诈的13 种行为， 电商平台差别定价不属于其中之一，表现形式勉强与“两套价格”的表现形式有关，但是“两套价格”主要指浏览与购买时价格不一，故而认定为价格欺诈同样存在争议。

对此， 相关立法应当针对不同影响力主体与不同类型行为做好区分，在性质上予以准确认定，以便更好带入具体立法规定，保障用户合法权益。从社会效益、公平发展、行业可持续性、消费者权益等角度尽快出台《数字平台经济促进法》加快制定《数据平台产权法》，制定平台经济领域的反垄断规则，确保互联网平台有关的经营活动都在监管之内。 健全数字经济发展的司法保障机制， 配合行业监管部门共同防范部分企业凭借数据、技术、资本优势造成竞争失序风险，加大监管执法力度，严格规制网络平台消费领域中相关的算法研究， 集中审查公平的市场竞争环境，确保消费者合法权益的有效维护⑩。

五、结语

习近平总书记在中央政治局集体学习时指出：“在互联网经济时代，数据是新的生产要素，是基础性资源和战略性资源，也是重要生产力，因此要构建以数据为关键要素的数字经济。⑪”电商平台大数据分析技术的运用是把“双刃剑”，要发挥好积极作用，需要对相关不当利用行为进行规制。 尽管中国互联网与信息产业的发展已位于世界前列，平台经济模式也为全球经济发展注入新活力，在技术创新作用下引领社会向数字化、智能化方向发展。 但网络用户数据保护的立法与互联网产业发展现状还没有完全同步，平台经济在互联网发展中所表现出的复杂问题，如何确定合法合理的监管边界方面还存在较大争议，大数据“杀熟”作为数据科技时代下电子商务行业新问题，提醒我们不仅要关注数据本身，同时也要关注数据来源对象的合法权利，切实加强对电商平台的治理规制，为高科技面向平台经济的健康发展提供源源不断的推动力。